Concepto 1761 de agosto 24 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.761

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: Banco Agrario de Colombia

Alcance artículo 1º Decreto 404 de 2006

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil seis.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, consulta a la Sala sobre el alcance del artículo 1º del Decreto 404 de 2006, en los siguientes términos:

“¿En virtud de la expedición del Decreto 404 de 2006, y específicamente de lo dispuesto en su artículo 1º, tiene el Banco Agrario de Colombia la obligación de reconocer durante la vigencia del contrato de trabajo las prestaciones sociales correspondientes a: vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, a los trabajadores oficiales del banco?”.

Consideraciones

1. Banco Agrario de Colombia S.A.

El Banco Agrario de Colombia es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, establecimiento de crédito autorizado por la Superintendencia Bancaria para funcionar como banco comercial. Esto significa que de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 489 de 1.998, el banco es una entidad pública descentralizada del orden nacional.

2. Servidores públicos.

El Constituyente de 1991, clasificó a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías generales, según se desprende del contenido del artículo 123, esto es: miembros de corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales; sin embargo por razones de metodología y en atención a la materia que se consulta, la Sala se referirá a las dos últimas categorías y en especial a la de trabajadores oficiales.

En relación con los empleados públicos la Constitución Política establece que la regla general para su ingreso al servicio es el concurso, y que su régimen de permanencia, ascenso y retiro es la carrera administrativa (art. 125) y confiere al Congreso la facultad de dictar las normas generales que deben ser tenidas en cuenta por el gobierno al momento de fijarles el régimen salarial y prestacional (art. 150-19-e); en tanto que a los trabajadores oficiales los excluye del régimen de carrera administrativa (art.125) y defiere en el legislador la facultad de expedir las leyes marco a las cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de “regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”, (art. 150-19-f ).

En el ordenamiento legal, la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales fue sistematizada por el Decreto-Ley 3135 de 1968 expedido en el marco de la reforma administrativa de ese año en Colombia. Al respecto, el artículo 5º, del mencionado decreto prescribe:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Los apartes subrayados del inciso segundo fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 1995, por considerar que “la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley”.

Como corolario de lo expuesto se tiene que las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las anteriores, tienen por regla general la categoría de trabajadores oficiales y, en consecuencia, están vinculadas por contrato de trabajo, excepción hecha de algunos cargos que ocupan personas que cumplen actividades de dirección o confianza, expresamente contemplados en los estatutos de las mismas, quienes ostentan el carácter de empleados públicos sometidos a una situación legal y reglamentaria.

3. Régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Manteniendo en términos generales el esquema normativo trazado por la Constitución Política de 1886 con las modificaciones introducidas específicamente por la reforma constitucional de 1.968 (art. 76-9), la Carta de 1.991 dispuso que corresponde al Congreso de la República por medio de una ley —de las denominadas leyes marco—, establecer las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública” y “regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales” (art. 150, num. 19, lits. e) y f).).

Paralelamente, al Presidente de la República el artículo 189-14 Superior lo faculta para “crear, fusionar y suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar las funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos”, al tiempo que le señala la prohibición de crear con cargo al tesoro, “obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

En síntesis, el Presidente de la República con base en las normas generales proferidas por el Congreso sobre la materia, fija el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, competencia que en relación con los trabajadores oficiales, se contrae primordialmente a establecer el régimen prestacional mínimo que ha de regir los contratos, de manera que cualquier pacto por debajo de dichos mínimos es nulo y carece de validez.

Así mismo, conviene precisar que como los trabajadores oficiales gozan del derecho de sindicalización y, por ende, del de negociación colectiva, pueden celebrar convenios colectivos de trabajo en los que se consagren mejores condiciones de empleo, mayores salarios, prestaciones sociales, recreación, educación, etc., salvo las excepciones o limitaciones establecidas en la ley (C.N. art. 55). En torno a este tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-112 de 1993, dijo:

“La contratación colectiva no es ajena a la situación económica y social de las empresas estatales, a los gastos de administración que debe fijar el legislador (C.N. art. 150, num. 11) ni al régimen laboral de sus servidores (C.N. art. 150, num. 7º. y 210 y Dctos. 1050 y 3074/68).

Dentro del margen de discrecionalidad que le permiten la Constitución y la ley, la negociación colectiva está precedida por la prevalencia del interés general o colectivo y del bien común.

Por ello, la ausencia de los lineamientos legales y de los topes señalados por el legislador conduciría a que, por la vía de la contratación colectiva aquellos se desconocieran, con el consiguiente quebrantamiento de la potestad del legislador de regular dichas materias.

Así mismo, produciría el desbordamiento de los gastos de la administración, permitiendo realizar erogaciones no contempladas en la ley de apropiaciones de la respectiva entidad, o en cuantía superior a la fijada en esta, o a que aquellas se destinaran a fines no previstos en sus presupuestos.

Ello conduciría a que por ese medio pudiesen desequilibrarse las apropiaciones y crear el gobierno o las entidades de la administración nacional —dentro de las cuales están las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en los términos examinados a la luz de las disposiciones constitucionales precitadas— obligaciones con cargo al tesoro nacional que excedieran el monto global fijado para el respectivo servicio en la misma ley de apropiaciones, con ostensible quebranto de los artículos 189-14 y 364 de la Carta Política.

Por ello, las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar dentro de los límites legales con el fin de lograr un orden económico y social más justo, en el que exista un equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y equidad.

De ahí que las pretensiones laborales no puedan ser a tal punto ilimitadas, que conlleven al aniquilamiento de la empresa, a su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los entes estatales puedan constitucionalmente conceder salarios, prestaciones o prebendas irrisorias, al margen de la realidad social.

(...).

Por ello, para la Corte es claro que bien puede el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales fijar topes máximos a la remuneración y prestaciones de los trabajadores oficiales pues tal actuación tiene nítido asidero constitucional en las disposiciones ya comentadas, sin que, por lo demás, pueda válidamente aducirse que tal proceder comporta desconocimiento de la libertad de negociación colectiva, ya que, sí el gobierno está sometido a los derroteros normativos que sobre la materia fije la ley, con mayor razón lo están sus representantes en las citadas entidades y sus trabajadores al negociar su régimen salarial y prestacional y al plasmarlo en las convenciones respectivas.

(...)”. (Destaca la Sala).

4. Alcances del Decreto 404 de 2.006

Las consideraciones preliminares de esta ponencia, así como los elementos de análisis suministrados por la consulta, permiten a la Sala tener claridad sobre los siguientes elementos fácticos y jurídicos, indispensables para el concepto que se solicita:

1. El Banco Agrario es una entidad pública descentralizada del orden nacional, organizada como sociedad anónima de economía mixta, sujeto al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

2. La consulta se refiere a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo al Banco del Estado.

3. El artículo lo del Decreto 404 de 2.006 consagra para empleados públicos y trabajadores oficiales de entidades públicas del orden nacional, que se retiren del servicio sin haber cumplido un año de labor, el derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado, las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.

Bajo estos presupuestos, corresponde a la Sala establecer la naturaleza del decreto en mención, con el fin de determinar sus alcances en relación con los trabajadores oficiales del Banco Agrario.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 150 de la Constitución Nacional dispone, en sus numerales 7º y 11:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

(...).

11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.

(...) .

A su vez, en el artículo 210 la Carta señala:

“ART. 210.—Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

(...).

La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes” (destaca la Sala).

Armonizando el contenido de los preceptos citados con los elementos fácticos y jurídicos antes enumerados, se concluye que el Congreso está facultado para determinar mediante ley la estructura de la administración nacional, que incluye las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de estas, como lo es el Banco Agrario; establecer el régimen jurídico de las mismas, esto es, entre otros aspectos lo atinente al régimen salarial y prestacional de los trabajadores oficiales de las respectivas entidades, todo ello en armonía con la competencia que la misma Carta le otorga para fijar los gastos de la administración.

Precisamente en ejercicio de esta última facultad(1), el Congreso expidió la Ley 995 de 2005, que en su artículo 1º estableció:

“ART.1º— Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por un año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

Para entender el alcance de la disposición transcrita, es preciso revisar la legislación vigente a la fecha de expedición de la Ley 995 sobre el reconocimiento y la compensación en dinero de las vacaciones causadas y no disfrutadas por el empleado, tanto en el sector público como en el sector privado.

El Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los empleados del sector privado, en el numeral 2º del artículo 189, expresamente derogado por el artículo 2º de la Ley 995 de 2005, decía:

“ART. 189.—Compensacion en dinero de las vacaciones.

(…).

2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá (por año cumplido de servicio) y proporcionalmente por fracción de año, (siempre que este exceda de tres meses) (negrillas de la Sala).

Nota: Los apartes entre paréntesis fueron declarados inexequibles en sentencias C-035 de 1995 y C-019 de 2004, respectivamente.

En el sector público dicha compensación se encontraba consagrada en el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, también expresamente derogado por la Ley 995 de 2005, el cual señalaba:

“ART. 21.—Del reconocimiento de vacaciones no causadas en caso de retiro del servicio. Cuando una persona cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiera trabajado un año completo”.

Del texto de las normas transcritas se observa que en el sector privado cuando el contrato terminaba sin que el trabajador hubiera disfrutado de vacaciones, estas se le compensaban en dinero proporcionalmente por fracción de año y sin tener en cuenta el tiempo que hiciera falta para completar el año de servicio; en tanto que en el sector público, si bien es cierto que procedía la compensación en dinero cuando el empleado o trabajador era retirado del servicio sin que hubiera disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces, también lo es que para que se le reconocieran las correspondientes al último año de servicios se requería que faltaran treinta días o menos para cumplirlo.

En consecuencia, el logro de esta ley consistió en hacer extensivo a los servidores del Estado —empleados públicos y trabajadores oficiales— un derecho del cual ya eran beneficiarios los empleados del sector privado, esto es, el de reconocerles y concederles la compensación en dinero de las vacaciones causadas y no disfrutadas proporcionalmente por fracción de año, cualquiera que esta sea, unificando de esta manera la legislación vigente a la fecha de expedición de la ley y que constituía una clara discriminación para los servidores públicos.

Así lo manifestó el ponente, en la exposición de motivos del proyecto de ley, en el cual dijo:

“Mi pretensión como representante a la Cámara con la presente iniciativa legislativa es el reconocimiento para los servidores públicos de derechos que la normatividad vigente hasta el momento ha desconocido injustamente, como es el caso de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por estos cuando se produce el retiro del servicio y no se ha causado completamente el derecho. La presente iniciativa pretende entonces restablecer la justicia y la equidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al reconocerles, en estos casos, el pago proporcional en dinero de las vacaciones.

(…).

Es pertinente destacar que el sentido y fines del derecho a las vacaciones son el que los empleados disfruten efectivamente de su período vacacional, de acuerdo a los términos y plazos establecidos en la ley, y que solamente como excepción se permita el pago o compensación en dinero de estas sin que sean disfrutadas efectivamente.

Una de estas excepciones se configura cuando el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria terminan sin que el empleado o servidor hubiere disfrutado de las vacaciones.

La reglamentación vigente en Colombia frente a esta excepción trae tratamientos diferentes, tanto para los empleados del sector privado como para los del sector público estatal;

(…).

Por lo tanto y según las normas y la jurisprudencia descritas a los trabajadores y empleados del sector privado, en los eventos de terminación del contrato, se les reconoce la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por año o proporcionalmente por fracción de año, cualquiera que esta sea.

(…).

En síntesis, los trabajadores, bien sea del sector privado o del público, deben recibir compensación o indemnización monetaria al no poder disfrutar en forma efectiva de las vacaciones, toda vez que las vacaciones así como la compensación en dinero son derechos que se causan con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado”(2) (negrillas son del texto).

Una vez consagrado para los servidores públicos, mediante la Ley 995 de 2005, el mismo derecho de que disfrutaban los empleados del sector privado en relación con el reconocimiento de las vacaciones en dinero y proporcionalmente al tiempo laborado, el Gobierno Nacional, con fundamento en las normas generales previstas en la Ley 4ª de 1992 —ley marco para asuntos salariales y prestacionales— expidió el Decreto 404 del 8 de febrero de 2006 —por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional— en el cual se estableció:

“ART 1º—Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación”.

Este decreto, que es de los denominados decretos reglamentarios de ley marco, reprodujo lo dispuesto por la Ley 995 de 2005 en relación con el reconocimiento y la compensación en dinero de las vacaciones a los empleados públicos y trabajadores oficiales en todos los órdenes, y a su vez amplió a otros servidores públicos, el reconocimiento de la bonificación por recreación prevista hasta ese momento sólo para los empleados públicos del orden nacional, como se verá a continuación.

En efecto, la bonificación por recreación fue creada como una institución salarial mediante Decreto-Ley 451 de 1984(3)—por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para el personal que presta sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencia, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional— que en su artículo 3º dispuso:

“ART. 3º—Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del año civil de su causación tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas.

El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones.

(...) .

La norma en comento —artículo 3º Decreto 451 de 1984— fue derogada expresamente por el Decreto 25 de 1995 —expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales previstas en la Ley 4ª de 1992— que en su artículo 15 prescribió:

“ART 15.—Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto(4) tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute de sus vacaciones.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha señalada para iniciar el disfrute del descanso remunerado”.

Nótese cómo el Decreto-Ley 451 de 1984 creó la bonificación en beneficio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y posteriormente, el Decreto 25 de 1995 la mantuvo para esa categoría de servidores y la hizo extensiva a empleados de entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, como lo son, las corporaciones autónomas regionales y los entes universitarios autónomos.

Posteriormente, por Decreto 1919 de 2002 —por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial— se otorgó la misma bonificación a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, al disponer el referido decreto que a partir de su vigencia, dichos servidores públicos gozarían del régimen de prestaciones sociales consagrado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (arts. 1º y 4º). Igual sucedió con la prima de vacaciones contemplada para los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional en el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978(5) y que en virtud de lo establecido en el Decreto 1919, entró a hacer parte del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial.

Ahora, con la expedición del Decreto 404 de 2006, se amplió el ámbito de aplicación de la bonificación por recreación y de la prima de vacaciones a los trabajadores oficiales del orden nacional, modificando así el artículo 15 del Decreto 25 de 1995 en relación con los destinatarios de la dicha bonificación.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala

RESPONDE:

El Banco Agrario de Colombia S.A. debe reconocer y pagar a sus trabajadores oficiales, durante la vigencia de los respectivos contratos de trabajo, las prestaciones sociales previstas en el artículo 1º del Decreto 404 de 2006.

Remítase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda PerdomoGustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Jeannette Manrique Alonso, Secretaria General.

(1) Gaceta del Congreso 390 del 26 de junio de 2004 (págs. 17 y 18). En la exposición de motivos del proyecto de Ley 60 de 2004 que devino en la Ley 995 de 2005 se dijo: “Es preciso, por último, advertir que e/ presente proyecto de ley se ajusta a los preceptos constitucionales y legales, específicamente a lo consagrado en los artículos 150 y 154 que se refieren al origen de las iniciativas legislativas, sobre todo en los casos en que los proyectos de ley fijen nuevos gastos de la administración”.

(2) Gaceta del Congreso 390, 26 de julio de 2004, páginas 17 y 18.

(3) Este decreto fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 52 de 1983 que en su artículo 1º señaló: “ART.1º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístase, al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de sesenta (60) días, contados a partir de la vigencia de esta ley, para los siguientes efectos:

1. Fijar la escala de remuneración y el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación correspondientes a las distintas categorías de empleos de: a) la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales; ...).

(4) Decreto 25 de 1995, “por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

(5) Decreto 1045 de 1978, “ART. 24.—De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los decretos leyes 174 y 230 de 1975 continuarán reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida portas citadas normas (...).