Concepto 1762 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONGRESISTAS ELEGIDOS CON VOTO PREFERENTE

Manera de llenar las vacancias temporales o definitivas.

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Radicación Nº 1.762

Bogotá, D.C, diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega, a solicitud del doctor Emilio Otero Dajud, Secretario General del Senado de la República de Colombia, consulta a la Sala acerca de la forma de realizar las suplencias para los congresistas, en virtud de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003.

Transcribe el siguiente párrafo de la petición elevada por el secretario general de dicha corporación, en el que se encuentra el interrogante objeto de la consulta:

“Con el presente y por instrucciones de la presidenta de la corporación, acudo ante su despacho, con el fin de solicitar, que a la menor brevedad posible y por su intermedio, se eleve ante el Honorable Consejo de Estado, consulta sobre la vigencia del Acto Legislativo 03 del 15 de diciembre de 1993 “por el cual se adicionan los artículos 134 y 261 de la Constitución Política”, en cuanto a la aplicación de las suplencias para los honorables congresistas, como quiera que posterior al mismo entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2003 (reforma política) y no existe claridad para efectos de ocupar un renglón, en caso de vacancias temporales y absolutas, quién entraría a ejercerlo, si el siguiente de la lista o el siguiente en votación independiente de la lista a la cual pertenezca”.

Para responder, la Sala considera:

Con el fin de determinar si el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003, que corresponde al 263A de la Constitución Política de Colombia, que consagra la figura del voto preferente en la elección de los miembros de las corporaciones públicas, deroga o modifica los artículos 134 y 261 ibídem respecto a la forma de suplir las vacancias que se presenten en las mismas corporaciones, la Sala analizará los antecedentes de la reforma política de 2003 y la vigencia de las normas constitucionales señaladas.

Aclara la Sala que los artículos constitucionales por los cuales se indaga, se refieren a la lista del titular que deba ser reemplazado, por lo que la pregunta se entenderá en el sentido de determinar si le corresponde realizar la suplencia al siguiente candidato de la misma lista del titular según el orden de inscripción, o al candidato de la misma lista del titular que hubiere obtenido la segunda mayor votación.

1. La Historia legislativa del voto preferente establecido por el Acto Legislativo 01 de 2003.

El 20 de julio de 2002, un grupo de congresistas en representación de la bancada del Partido Liberal, presentó el Proyecto de Acto Legislativo 01 de 2002, “por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones”. En el mismo sentido, un grupo representativo de senadores conservadores, presentó el 15 de agosto de 2002, el Proyecto de Acto Legislativo 03 de 2002, “por el cual se adopta una reforma política constitucional”, que junto con el Proyecto de Acto Legislativo 07 de 2002, “por medio del cual se reforman los artículos 107, 109, 112, 133, 134, 171, 176, 258, 264, 266 y 281 de la Constitución Política colombiana”, fueron acumulados con la finalidad de agilizar el trámite de la reforma política, que se concretó en el Acto Legislativo 01 de 2003.

Ninguno de los proyectos de Acto Legislativo incluía en su articulado la figura del voto preferente; y en cuanto a la forma de suplir las vacancias de los miembros de las corporaciones públicas, proponían modificar el artículo 134 de la Constitución Política para señalar los casos de vacancia, y determinar que esta se llenaría con el candidato no elegido que, según el orden de inscripción, siguiera en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral, al elegido (1) .

Esa modificación quedó incorporada en el texto definitivo aprobado en la sesión plenaria de los días 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2002, sin que fuera incluido el tema del voto preferente no obstante que a este se había dado primer debate en primera vuelta en el Senado de la República (2) .

A su vez, en el primer debate realizado en la Cámara de Representantes en primera vuelta, se propuso el voto preferente para la elección de los miembros de las corporaciones públicas, en los siguientes términos:

“ART. 10.—Del funcionamiento del Congreso y las corporaciones públicas y el régimen de los congresistas. El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:

ART. 134.—Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no elegidos de mayor votación de su misma lista, las únicas faltas que se suplirán serán las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo o renuncia justificada. En tales casos, el titular será reemplazado definitivamente por el candidato no elegido de mayor votación de su misma lista electoral. La renuncia voluntaria pero no justificada no producirá, como efecto, el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo, pero tampoco será causal de pérdida de investidura.

Las curules en las corporaciones públicas serán asignadas por listas con base en la cifra única que permita repartirlas todas por el mismo número de votos. El número de curules a que tenga derecho una lista se determinará por el número de veces que quepa la cifra repartidora en el total de la votación obtenida por la respectiva lista.

Cada votante podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de los votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La repartición de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente, empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

Los votos por el partido político que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular se contabilizarán en el orden establecido en la lista presentada por el partido o movimiento político” (3) .

Observa la Sala que en el texto transcrito, a la vez que se introduce el voto preferente también se presenta una propuesta de cambio en cuanto a la forma de suplir las vacancias, en el sentido de que el titular sería reemplazado definitivamente por el candidato no elegido de mayor votación de su misma lista electoral, y no por el que le siguiera en el orden de inscripción; de donde puede deducirse que en efecto, en un momento de los debates de la reforma política del 2003, con la inclusión del voto preferente se pensó en una modificación en la manera de suplir las vacancias; deducción que se corrobora con la lectura de los antecedentes correspondientes al segundo debate en primera vuelta efectuado en la Cámara de Representantes (4) , al texto definitivo del proyecto de acto legislativo aprobado en Sesión Plenaria de esa corporación los días 9 y 11 de diciembre de 2002 (5) , y al acta de conciliación firmada el 13 de diciembre de 2002 por los miembros de la Comisión de Conciliación del Senado de la República y la Cámara de Representantes (6) .

De otra parte, mientras se avanzaba en el trámite de la reforma política, el Congreso de la República aprobó la ley (7) que tuvo como propósito convocar a un referendo para reformar la Constitución Política, en cuya discusión se suscitó un debate respecto a la conveniencia de conservar en el proyecto de acto legislativo los temas de que trataba el proyecto de ley; debate que concluyó en que del proyecto de acto legislativo fueron suprimidos el voto preferente y la forma de suplir las vacancias con el candidato de la misma lista, que no hubiera sido elegido y siguiera en votos al titular, lo que se corrobora en el informe para ponencia de segundo debate en el Senado (8) . Sin embargo, en el desarrollo del segundo debate, fue aprobada por mayoría absoluta una proposición que incluía una nueva modalidad del voto preferente, opcional para los partidos o movimientos políticos, y sujeta a lista única y a un umbral interno; la disposición así aprobada nada dijo sobre vacancias ni suplencias.

A su vez, la Cámara de Representantes debatió el proyecto de acto legislativo en segunda vuelta con base en el texto aprobado por el Senado de la República, e incluyó el voto preferente en el artículo 12 del texto definitivo (9) . Finalmente, según el acta aprobada el 19 de junio de 2003, la comisión conciliadora nombrada por el Senado de la República y la Cámara de Representantes, presentó a las plenarias de dichas corporaciones el texto conciliado al Proyecto de Acto Legislativo 136 de 2002 Cámara, 001 de 2002 Senado, cuyo artículo 13 adicionaba un artículo a la Constitución que establecía el voto preferente optativo para cada partido o movimiento político (10) , sin referencia alguna a vacancias ni suplencias.

Del estudio de estos antecedentes puede concluirse que si en algún momento del trámite del proyecto que luego se convirtió en el Acto Legislativo 01 del 2003, se debatió el voto preferente para las elecciones de los miembros de las corporaciones públicas, dándole efecto en la forma de suplir las vacancias en las mismas, al señalar que el titular sería reemplazado por el candidato no elegido de mayor votación de la misma lista, este efecto específico desapareció cuando después de excluir el tema del voto preferente, en razón de la ley aprobatoria de la convocatoria al referendo, volvió a ser retomado y aprobado como parte de la reforma política contenida en el Acto Legislativo 01 del 2003. Se recuerda que en la tercera pregunta del referendo (11) se pretendía acabar con las suplencias de los miembros de las corporaciones de elección popular, pregunta que no obtuvo el número de votos suficientes para ser aprobada como reforma constitucional.

El voto preferente quedó consagrado finalmente en los incisos 3º y 4º del artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003 (12) , que adicionó a la Constitución el artículo 263A, y cuyo texto dice:

“ART. 263A.—(...).

Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

En el caso de los partidos y movimientos políticos que hayan optado por el mecanismo del voto preferente, los votos por el partido o movimiento que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se computarán para la reordenación de la lista. Cuando el elector vote simultáneamente por el partido o movimiento político y por el candidato de su preferencia dentro de la respectiva lista, el voto será válido y se computará a favor del candidato” (13) .

Acota la Sala que en las discusiones sobre el voto preferente fueron reiterativas dos posiciones: una, opuesta a este por considerar que daría lugar a la realización de campañas individuales que contrariarían en la práctica el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, que era una de las finalidades de la reforma política; la otra, que finalmente prevaleció, sustentada en que con el voto preferente se daría mayor participación a los electores pues de su decisión dependería la representatividad en las corporaciones públicas de los mismos partidos y movimientos, pero en el entendido de que sería opcional para cada partido y movimiento.

Vigencia de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de Colombia.

Los textos actualmente vigentes de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de Colombia, provienen del Acto Legislativo 03 de 1993 (14) . El artículo 134 dispone que las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas deberán ser suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral; el artículo 261 establece las causales de falta absoluta y de falta temporal y, en cuanto a las primeras, repite literalmente la disposición del artículo 134.

Como se concluyó con el análisis de los antecedentes del Acto legislativo 01 del 2003, este no modificó expresamente los artículos 134 y 261. Pero pregunta el ministerio consultante si en virtud de la entrada en vigencia del acto legislativo en cita, se dio una reforma tácita, que restaría claridad a la manera de determinar quién debe reemplazar a un congresista en caso de vacancias temporales o absolutas, “si el siguiente de la lista o el siguiente en votación independientemente de la lista a la cual pertenezca”, pues mediante el mecanismo del voto preferente, la lista se reordena para efectos de asignar las curules.

Es necesario hacer una precisión preliminar, que consiste en aclarar que cuando los partidos políticos inscriben listas sin voto preferente, no existe duda en que para efectos del reemplazo temporal o definitivo de los congresistas, se aplican los artículos 134 y 261 de la Carta. La duda sobre su aplicación, o sobre la posibilidad de haber sido reformados parcialmente, surge únicamente en la hipótesis de las listas que se inscriben con voto preferente.

Analizará entonces la Sala si la norma que introdujo el voto preferente en la Constitución Política es contradictoria con los artículos 134 y 261 de la misma o si pueden interpretarse armónicamente, porque solo en la medida en que haya contradicción, se entendería que operó su reforma o modificación parcial. En forma concreta, se analizará si la expresión “orden de inscripción” que traen los artículos citados, cuando hay voto preferente debe remplazarse por la expresión “orden en que se reordena la lista”, que se desprende de la frase constitucional “La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos”. Como es obvio, se trata de definir si el reordenamiento de la lista cuando hay voto preferente se aplica únicamente para la asignación de las curules, o también tiene efecto en el llamamiento para llenar las vacancias temporales o definitivas de los congresistas.

Del solo planteamiento del tema se desprende que hay dos respuestas posibles, a saber:

La primera, que supone determinar si existe o no contradicción lógica entre las normas citadas. Según esta respuesta, no se presentaría incompatibilidad entre ellas, puesto que el orden de las personas que deben llenar las vacantes de los congresistas en caso de faltas, es independiente del orden en el que se deben adjudicar las curules para efectos de declarar la elección, de manera que los artículos 134 y 261 regularían el “llamado” a ocupar las curules en caso de vacancia, y el 263A regularía la manera de declarar electos los miembros de las corporaciones públicas.

Este argumento asume que “existen dos formas de acceder a una corporación pública: la una, es la elección y la otra, es el llamamiento. Este procede, cuando se producen vacancias temporales o absolutas de uno o más de sus miembros (C.P., art. 261). El presidente de la corporación hace el llamado a quien le corresponda ocupar la curul vacante” (15) . Se tiene entonces que la elección y el llamamiento a suplir la vacancia de un miembro de una corporación pública son dos instituciones diferentes, que aunque generan la misma consecuencia —integrar la corporación pública de que se trate—, obedecen a situaciones distintas y, como tal, son consagradas de forma independiente en el ordenamiento jurídico colombiano.

Bajo esta perspectiva, el sistema del voto preferente establecido en el artículo 263A de la Constitución Política se aplicaría únicamente a la primera forma indicada de acceder a las corporaciones públicas, es decir la elección, pues es claro que lo dispuesto en dicha norma se refiere al procedimiento a seguir para la asignación de curules, una vez concluidas las votaciones. Por lo que, el artículo 263A de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, no entraría en conflicto con los artículos 134 y 261 de la misma, pues aquel y estos regulan situaciones diferentes. Por consiguiente se integran y deben interpretarse armónicamente. Así, para el caso de la elección debería aplicarse lo dispuesto en el primero de ellos, y el evento de las vacancias debería regirse por lo dispuesto en los otros dos, que continuarían vigentes.

La historia legislativa de la reforma constitucional refuerza este argumento, pues el texto propuesto por el Congreso de la República para modificar la forma de suplir las vacancias de los miembros de las corporaciones públicas establecida en la Constitución, fue suprimido del proyecto por corresponder a la tercera pregunta del referendo. De esta forma, el Congreso como constituyente derivado se abstuvo de decidir sobre el tema y abrió el camino para que fuera el constituyente primario quien adoptara la decisión sobre su reforma, que al no ser aprobada, dejó incólumes los artículos 134 y 261 tantas veces citados.

La segunda respuesta parte de la finalidad de la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 01 de 2003, cual era la de obtener un cambio en la manera de hacer política por los partidos y movimientos, de manera que con ella se buscaba fortalecer los primeros y debilitar los movimientos estrictamente personales, definiendo nuevos elementos del sistema electoral entre los que se cuentan el umbral, la cifra repartidora y el voto preferente, este último como mecanismo que permite a los electores participar en la reorganización de las listas, y por ende, se interpreta como un mecanismo más democrático en comparación con el de la inscripción de las listas por el partido, pues ese reordenamiento se efectúa con base en el número de sufragios obtenido por cada candidato al interior de la lista. Se dice entonces, que si en el preámbulo de la Constitución Política se incluyen como principios la democracia y la participación popular, esta interpretación realizaría mejor tales fundamentos.

En esta segunda interpretación primaría entonces la finalidad del voto preferente —la reorganización de la lista por la decisión del elector— y debería tener efectos no solo para la asignación de las curules, sino para todas las demás situaciones que se desprendan del hecho de pertenecer a una lista, siendo una de ellas, la expectativa de ser llamado a remplazar las vacancias temporales o definitivas de los miembros del congreso y demás corporaciones de elección popular. Se concluiría entonces, que los artículos 134 y 261 de la Carta, habrían sufrido una modificación parcial, pues se deberían entender en el sentido de que cuando un partido político opta por la lista preferente, el orden sucesivo y descendente en que deben ser llamados los inscritos no elegidos para ocupar las vacantes, será el que resulte del reordenamiento y no el de la inscripción.

De estas dos posibles lecturas del problema, la Sala opta por la segunda respuesta, pues la encuentra más conforme con los principios y finalidades consagrados por la Carta Política.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

Cuando se presenten vacancias temporales o absolutas de algún miembro del Congreso de la República elegido de una lista inscrita sin voto preferente, el llamado a suplirlas será el candidato que según el orden de inscripción, ocupe el siguiente lugar en la misma lista electoral del titular, en forma sucesiva y descendente.

En el evento en que el congresista que falte temporal o absolutamente hubiere sido elegido de una lista con voto preferente, deberá ser llamado a suplir la vacancia, el primer candidato no elegido en la misma lista, reordenada según la votación de cada candidato, en orden sucesivo y descendente.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala

(1) Gacetas del Congreso Nº 303, 344 y 394 de 2002.

(2) Gacetas del Congreso Nº 479, 509, 526 y 527 de 2002.

(3) Gaceta del Congreso Nº 567 de 2002, Pág. 3. Texto aprobado por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en primera vuelta, presentado en el informe para segundo debate en esa corporación.

(4) Gacetas del Congreso Nº 567 de 2002 y 59 de 2003.

(5) Gaceta del Congreso Nº 592 de 2002, págs. 10 y 14.

(6) Gaceta del Congreso Nº 32, págs. 51 y 54.

(7) Ley 796 del 2003

(8) Gaceta del Congreso Nº 169 de 2003, páginas 2, 3 y 8. Según el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la República, se suprimió el artículo 10 del proyecto antes mencionado por considerarlo inconveniente, teniendo en cuenta que correspondía a la tercera pregunta del referendo.

(9) Gaceta del Congreso Nº 301 de 2003.

(10) Gaceta 328 de 2003, pág. 59.

(11) Decía así la tercera pregunta, según la Ley 796 de 2003:

“3. Suplencias.

Pregunta: para eliminar las suplencias de los congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, ¿aprueba usted el siguiente artículo?

El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:

ART. 134.—Los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. La renuncia voluntaria no producirá como efecto el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo.

Derógase el artículo 261 de la Constitución Política”.

(12) Publicado en el Diario Oficial Nº 45.237 del 3 de julio de 2003.

(13) Incisos 3º y 4º declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-208 del 10 de marzo de 2005, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(14) Publicado en el Diario Oficial Nº 41.140, del 16 de diciembre de 1993.

(15) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1.665 del 4 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Aponte Santos.

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