Concepto 1763 de agosto 15 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

Control fiscal por la Contraloría General de la República.

Ref.: 11001-03-06-000-2006-00073-001763

Radicación interna: 1763

Consejero Ponente:

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Bogotá, D.C., agosto quince de dos mil seis.

Cajas de compensación familiar

Órgano competente para ejercer el control fiscal

El señor Ministro de la Protección Social, solicitó el concepto de la Sala a fin de establecer, cuál es el órgano competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter parafiscal que administran las cajas de compensación familiar. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:

“1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 a 272 de la Constitución Política y en las leyes 42 y 106 de 1993, 136 de 1994, 330 de 1996, 617 de 2000 y 768 de 2002 y en los decretos-leyes 1421 de 1993 y 267 de 2000, ¿A qué entidad de control fiscal le corresponde ejercer de manera privativa la vigilancia y control fiscal sobre los recursos de origen público que recaudan las cajas de compensación familiar de conformidad con lo previsto en las leyes 21 de 1982 y demás normas complementarias, entre ellas, la Ley 789 de 2002?

2. De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la Sentencia C-655 de 2003, proferida por la H. Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 789 de 2002, todas las cuales guardan relación directa con la parte resolutiva de la misma, el control fiscal sobre los recursos corresponde a la Contraloría General de la República.

3. Alternativa de control prevalente”.

Como antecedentes, el señor ministro señala que con fundamento en lo dispuesto en la Ley 789 de 2002 y en la Sentencia C-655 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, es necesario precisar la competencia de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales para vigilar la gestión fiscal de los recursos públicos que administran las cajas de compensación familiar.

Con el propósito de ilustrar a la Sala, el ministerio plantea los argumentos jurídicos en que se sustenta la posición de esa cartera, conforme a la cual, la Contraloría General de la República es la entidad competente para ejercer el control de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las cajas, en los siguientes términos:

— Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado y por tanto, no pertenecen a la estructura del Estado, ni se pueden clasificar en ningún orden o nivel administrativo.

— Una parte de los recursos de origen público que recaudan las cajas de compensación familiar, son el resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso de la República (arts. 150-12 y 338 superiores), lo que permite clasificarlos como rentas parafiscales sui generis, sin que ninguna ley los haya destinado para que ingresen como rentas de ninguna entidad del orden nacional y mucho menos del orden territorial.

— Las contralorías departamentales, distritales y municipales ejercen control fiscal de la gestión fiscal cumplida por los departamentos, distritos y municipios, las entidades descentralizadas de estos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental (L. 330/96), distrital y municipal (D. 1421/93, y Ls. 136/94, 617/2000 y 768/2002), esto es que pertenezcan a los tesoros o haciendas públicas de esos niveles.

— Por su parte, la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la gestión fiscal cumplida por la Nación y sus entidades descentralizadas, por las personas jurídicas autónomas de derecho público con régimen constitucional y legal propios y por los particulares que perciban, recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos que no correspondan a entidades del orden territorial, según lo previsto en el Decreto-Ley 267 de 2000, que reemplazó en parte a la Ley 106 de 1993.

— El control fiscal debe ejercerse por el ente de control fiscal según el orden al que pertenezcan los recursos que administran las cajas de compensación familiar y si ellos no pertenecen a ninguno, según la definición que en materia de competencia determine el legislador.

— La Ley 789 de 2002, clasifica expresamente a los aportes que los empleadores deben liquidar y trasladar a las cajas de compensación familiar como contribuciones o aportes parafiscales (arts. 7º, 13 y 16).

— La Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al revisar la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 789 de 2002, señaló que los recursos que recaudan estos entes para el reconocimiento y pago del subsidio familiar son recursos parafiscales que pertenecen al sistema de seguridad social. En particular sobre la competencia de la Contraloría General de la República, precisó dicha corporación:

“No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las cajas de compensación han sido excluidas por ley del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza parafiscal, es decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se encuentren sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República”.

De otra parte, la entidad consultante menciona que todas las cajas de compensación familiar, constituidas en unión temporal, en virtud de un contrato celebrado con el Fondo de Vivienda de Interés Social, vinculado al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, realizan actividades relacionadas con recursos públicos del presupuesto general de la Nación destinados al otorgamiento de los subsidios de vivienda de interés social.

Por último, expuso que con posterioridad a la Sentencia C-655 de 2003, el señor Contralor General de la República presentó un proyecto de ley concertado con las contralorías departamentales, municipales y distritales, que recogía la posición de la Corte Constitucional e incluía las cajas de compensación entre los sujetos sometidos al control fiscal de dicho ente (1) , con el fin de resolver de plano la controversia jurídica que se presenta alrededor de este tema. Sin embargo, informa que el proyecto se archivó y por ende, la Contraloría General de la República no ha realizado ninguna actuación tendiente a ejercer dicho control fiscal de manera exclusiva y excluyente.

La posición jurídica planteada en la consulta, contrasta con la adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 1375 de 2001, según la cual, el control fiscal a las cajas de compensación familiar debe ejercerse por los entes de control fiscal del orden o nivel del territorio donde estas ejercen su actividad de afiliación. En dicho concepto, sostuvo la Sala:

“Dispone la ley que mediante el control fiscal se vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado en todos los órdenes y niveles, incluidas las contribuciones para fiscales (L. 42/93, arts. 4º y 28). En consecuencia, al ser las cajas de compensación familiar personas jurídicas de derecho privado, encargadas de recaudar aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar —recursos de carácter parafiscal— son sujetos de control por parte de los órganos respectivos, esto es las contralorías”.

“Finalmente, la Sala precisa que el control fiscal corresponde a las contralorías según el siguiente criterio: a) Si la caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el país, como sucede en el caso de Comcaja, será competente la Contraloría General de la República; b) Si la caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el territorio de un departamento, será competente la contraloría departamental respectiva; y c) Si la caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores solo en el territorio del municipio donde tienen su sede o domicilio, será competente la contraloría municipal respectiva y, si no la hubiere, dicha competencia corresponderá a la contraloría departamental con jurisdicción en el respectivo municipio”.

Consideración preliminar

Comoquiera que la tesis jurídica que se expone en la consulta, cuestiona la viabilidad de aplicar el artículo 28 de la Ley 42 de 1993, para asignarle a las contralorías del orden territorial el control de la gestión fiscal de las cajas de compensación familiar, es oportuno transcribir el texto de dicha disposición:

“ART. 28.—La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que estas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley” (negrilla fuera del texto original).

Así como, el del artículo 20 de la Ley 789 de 2002, sobre el cual, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, que dio lugar a la presente consulta, que al efecto dispone:

“ART. 20.—Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva caja o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. El control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.

“Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las cajas de compensación familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que administran las entidades promotoras de salud la inspección, vigilancia y control. Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías” (negrilla fuera de texto).

A la luz de las disposiciones anteriores, es pertinente estudiar cuál es la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar y su participación en la administración de los recursos del subsidio familiar en el territorio nacional, con el fin de establecer si dichos entes encajan en los presupuestos normativos previstos en el artículo 28 de la Ley 42 de 1993; así como también, es procedente revisar las normas constitucionales y legales que integran el régimen de control fiscal para establecer el alcance del artículo 20 de la Ley 789 de 2002 y del pronunciamiento de la Corte Constitucional, C-655 de 2003, sobre el mismo.

1. Origen y naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar.

Las cajas de compensación familiar nacen paralelamente con el sistema de subsidio familiar, que en un principio se concibió como fruto de la liberalidad de los patronos o del acuerdo entre estos y sus trabajadores.

Es así como, el artículo 9º de la Ley 90 de 1946, señalaba entre las funciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la de “organizar (...) las cajas de compensación destinadas a atender los subsidios familiares que algunos patronos decidan asumir en beneficio de los asegurados obligatorios o que lleguen a establecerse por ley especial o en las convenciones colectivas de trabajo” (2) .

El antecedente más importante del subsidio familiar se presentó en el marco de la convención colectiva entre la empresa Ferrocarril de Antioquia y sus empleados, en el año de 1949, en la cual, se acordó pagar un subsidio de tres pesos por cada hijo menor de 15 años. Posteriormente, la Andi en ese departamento “inició el proceso de formación de cajas de compensación familiar, estableciendo en 1954 la primera del país, antes de que hubiera regulación legal en la materia. Se trataba de la caja de compensación familiar de Antioquia (Comfama), la más antigua existente en el país, también denominada caja de compensación familiar de la Andi”.

En el año 1957, la junta militar de gobierno, mediante el Decreto 118, estableció el subsidio familiar obligatorio para los patronos y establecimientos públicos descentralizados con capital de cien mil pesos o que ocupen más de 20 trabajadores de carácter permanente y, previó:

“ART. 11.—Antes del 1º de octubre del presente año, los patronos obligados procederán a constituir cajas de compensación familiar, o a afiliarse a las ya existentes (...)” (resalta la Sala).

El artículo 2º del Decreto 1521 de 1957, por el cual se reglamentó el subsidio familiar, señaló que las cajas existentes antes de la vigencia del Decreto 118 de 1957 gozarían de autonomía administrativa y las que en el futuro se funden deberían organizarse en forma de corporaciones, obtener personería jurídica y reunir un número mínimo de 20 patronos afiliados con no menos de 200 trabajadores con derecho recibir a subsidio.

En concordancia con lo anterior, la Ley 56 de 1973 preveía que las cajas de compensación que se establecieran a partir de su vigencia debían estar organizadas como corporaciones y obtener personería jurídica (art. 16).

Hasta aquí es claro que a partir del Decreto 118 de 1957, las cajas de compensación familiar se conformaron como corporaciones de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, con personería jurídica, cuya creación dependía de la voluntad de asociación de los empleadores.

Sin embargo, fue en la Ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio familiar, que el legislador definió el subsidio familiar como una prestación social de obligatorio pago a través de las cajas de compensación familiar, por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente y precisó, en cuanto al régimen aplicable a las cajas de compensación, lo siguiente:

“ART. 39.—Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley” (resalta la Sala).

Así las cosas, si bien es cierto que en alguna de las etapas del régimen del subsidio familiar y del sistema de las cajas de compensación familiar, se pudo haber discutido sobre la naturaleza jurídica de las mismas, la Ley 21 de 1982 despejó cualquier duda al respecto, al identificarlas como personas jurídicas de derecho privado, carácter que reconoce la Ley 789 de 2002.

En cuanto al ámbito funcional de las cajas, es importante señalar que el artículo 41 de la Ley 21, les asignó atribuciones relativas al recaudo, distribución y pago de los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales, etc. (3) ; lo que significa que desde aquel entonces y actualmente en los términos del artículo 3º de la Ley 610 de 2000, estos entes realizan gestión fiscal sobre los recursos del subsidio familiar.

De ahí en adelante, como se afirma en un artículo publicado por el Centro de Desarrollo Empresarial, “el sistema ha venido evolucionando y creciendo por la geografía colombiana (...)” (4) , y el legislador les ha otorgado nuevas competencias, en materia de seguridad social en salud, vivienda, educación, recreación, protección social al desempleo, a la niñez y de carácter financiero (Ls. 100/93, 3ª/91, 115/94, 633/2000, 789/2002 y 920/2004).

2. Territorialidad de las cajas de compensación familiar. Alcance.

La distribución de las cajas de compensación en el territorio nacional deviene de la Ley 56 de 1973, que con el fin de garantizar el acceso de la prestación social a todos los trabajadores, incluyó el criterio de causación de los salarios como requisito de afiliación, así:

“ART. 15.—Los patronos (...) pagarán los aportes que allí se establecen a favor del SENA y el subsidio familiar por intermedio de una caja de compensación familiar que opere en el departamento, intendencia, comisaría, Distrito Especial de Bogotá o municipio en donde se causen los salarios de sus trabajadores. Exceptúense los empleadores cuyas actividades económicas sean la agricultura, silvicultura, la ganadería (...) quienes podrán pagar directamente el aporte para el SENA y el subsidio familiar de sus trabajadores”.

Esta modalidad de afiliación regional se conservó en la Ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio familiar (5) , con el propósito de fortalecer la descentralización de las cajas, en los siguientes términos:

“ART. 15.—Los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías.

“Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista caja de compensación familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana” (6) (negrilla fuera de texto original).

Sobre el alcance del artículo 15 transcrito, esta corporación, en providencias del 23 y 24 de marzo de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expedientes 3034 y 3097, sostuvo:

“El artículo 15 de la Ley 21 de 1982 le señala a los empleadores, en forma determinante, la obligación de pagar los aportes en “la caja de compensación que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías” indicando, sin lugar a dobles interpretaciones que las cajas tienen una sede ubicada en un lugar preciso de la geografía nacional, idea que se hace más enfática con la expresión “dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías”.

“Se ve manifestada así, ciertamente, la pretensión del legislador de buscar una descentralización en la creación y funcionamiento de las cajas de compensación buscando que su operatividad estuviera enmarcada dentro de los límites territoriales de las diversas regiones del país denominadas, después de la Constitución de 1991 con el nombre genérico de departamentos” (negrilla fuera del texto original).

Tesis que se acogió por la Sección Primera, en reciente sentencia del 8 de mayo de 2006, radicación 73001-2331-000-2004-01571-01(PI), en la cual, se expuso que “(...) la prestación de los servicios de las cajas de compensación en cuanto hace a sus destinatarios está delimitada territorialmente”.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 21 de 1982, la Ley 789 de 2002, al regular la cuota monetaria o el subsidio en dinero, establecer los principios que la informan —sana competencia, solidaridad y equidad— y prever, entre otros aspectos, la posibilidad de establecer alianzas estratégicas entre cajas de compensación (7) y fijar cuotas regionales y departamentales (arts. 4º y 5º), preservó la distribución territorial de las cajas de compensación familiar.

En los debates que se surtieron en el curso del trámite legislativo de la Ley 789 de 2002, sobre este particular se lee:

“(...) este sistema ha sido creado precisamente para que las cajas de compensación familiar tengan una órbita en cada departamento, y no en otros departamentos, pero desde luego con esalimitación regional que tienen, (...) se debe propender por buscar una sana competencia y que haya posibilidad que el empleador que es el que paga el 4% pueda escoger exigiendo la calidad de la respectiva caja prestadora del servicio” (8) .

En concepto de la Sala, las expresiones que el legislador utilizó en la Ley 789, tales como, “(...) cuotas de cajas localizadas en un mismo departamento” (9) “(...) cajas ubicadas en regiones de menor desarrollo socioeconómico” (10) y “(...) que funcione en el respectivo ente territorial” ponen en evidencia que aunque su ámbito de afiliación se desarrolla en una órbita territorial determinada, su carácter privado no permite vincularlas a ningún nivel u orden administrativo, excepción hecha por el legislador al crear en la Ley 101 de 1993, la caja de compensación familiar campesina, vinculada al Ministerio de Agricultura, que opera en todo el territorio nacional (11) .

La Corte Constitucional al analizar el origen y finalidad de esta caja que busca garantizar la seguridad social al sector primario de la economía, en la Sentencia C-508 de 1997, expuso que las cajas de compensación familiar obtienen su personería jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar y están sometidas a su inspección y vigilancia, “mas no se adscriben ni vinculan a ningún organismo de la administración pública”, salvo Comcaja que tiene un régimen de organización y funcionamiento particular.

Del carácter privado que la ley le otorgó a las cajas de compensación familiar, reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y del recuento normativo sobre el ámbito de acción geográfico de las mismas, se concluye que:

a) La finalidad del esquema de distribución geográfica de las cajas de compensación previsto en la Ley 21 de 1982, es garantizar la cobertura del sistema de seguridad y protección social a toda la población colombiana beneficiaria de la cuota monetaria y de los planes, programas y servicios que en materia de seguridad social prestan las cajas de compensación familiar.

b) Las cajas de compensación familiar son entes particulares sin ánimo de lucro, que surgen de la voluntad de asociación de los empleadores y trabajadores con el fin de cumplir una función social, y por tanto no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, ni pertenecen al sector descentralizado del nivel nacional, departamental o municipal.

En consecuencia, si bien es cierto que debido a las restricciones legales que existen en materia de afiliación, las cajas de compensación están distribuidas en los diferentes departamentos y municipios del país, también lo es, que este hecho no las convierte en entidades de la administración pública del nivel nacional o territorial.

3. Naturaleza jurídica de los recursos de las cajas de compensación familiar.

Teniendo en cuenta la copiosa y unívoca jurisprudencia que se ha proferido sobre la naturaleza jurídica de los recursos de las cajas de compensación familiar destinados a la seguridad social, a continuación la Sala destaca algunos de los pronunciamientos más relevantes, con el fin de contar con los elementos de juicio necesarios para analizar desde el punto de vista material, cuál es el ente al que le corresponde asumir el control fiscal de los mismos.

La Corte Constitucional desde la Sentencia C-575 de 1992, citada por esta Sala en el Concepto 1375 de 2001, ha señalado que las cotizaciones que ingresan a las cajas de compensación por concepto de aportes de los empleadores son de orden parafiscal, diferenciándolos así de los impuestos y tasas, en tanto se reinvierten en el sector que las genera.

Tesis que ratificó en la Sentencia C-149 de 1994, al pronunciarse sobre la extensión de los servicios de seguridad social que prestan las cajas de compensación a los pensionados, en la que manifestó que “(...) los recursos de las cajas de compensación familiar, provenientes de los aportes patronales, son de orden parafiscal, esto es, no constituyen impuestos ni contraprestaciones salariales, lo que impide disponer de estos sin norma legal expresa que lo autorice”.

Posteriormente, en la Sentencia C-183 de 1997, cuando revisó la constitucionalidad del artículo 217 de la Ley 100 de 1993, que le asigna a las cajas de compensación familiar funciones en materia de seguridad social en salud, canalizando hacia ese sector una porción de los recursos del subsidio familiar, precisó con base en el principio de solidaridad, pilar del sistema de seguridad social, que la parafiscalidad se establece entre sectores y no entre personas.

Bajo este presupuesto, en la Sentencia C-1173 de 2001, esa corporación clasificó dichos recursos como parafiscales atípicos, posición reiterada en la Sentencia C-655 de 2003, que declaró la constitucionalidad parcial del artículo 20 de la Ley 789 de 2002.

Así mismo, a propósito de la autorización que la Ley 920 de 2004 otorgó a las cajas de compensación familiar para adelantar actividades financieras, la Corte, en la Sentencia C-041 de 2006, al referirse a las funciones que el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 adiciona a las establecidas por el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, enfatiza sobre el carácter parafiscal de los recursos que perciben las cajas por concepto de subsidio familiar y la función pública que desarrollan con cargo a los mismos. Al respecto dijo:

“En efecto, las cajas de compensación familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta corporación (12) , las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social”.

Siendo los recursos de seguridad social que manejan las cajas de compensación familiar, el resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso de la República (arts. 150-12 y 338 superiores), es importante traer a colación, lo dispuesto en el estatuto orgánico del presupuesto, en cuanto a las contribuciones de carácter parafiscal:

“ART. 29.—Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración” (resalta la Sala).

En este orden de ideas, resulta claro que los recursos de carácter parafiscal que administran las cajas de compensación familiar son de naturaleza pública, en tanto constituyen una fuente de financiación que el Estado consagra en beneficio de un sector, aunque desde la perspectiva presupuestal no entren a engrosar las arcas del presupuesto general de la Nación, no sean ingresos corrientes y no tengan que reflejarse para ningún propósito en dicho presupuesto (13) .

4. Competencia para ejercer el control fiscal sobre la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las cajas de compensación familiar.

4.1. Criterios señalados en la Constitución Política para determinar el ámbito de competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.

La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las contralorías General de la República, departamentales, distritales y municipales donde haya contralorías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política (arts. 267 a 272), que la Sala identificó, en el Concepto 1007 de 1997, en los siguientes términos:

“a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1º del artículo 267 de la Constitución Política corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de los fondos o bienes de la Nación.

b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y a las contralorías departamentales incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 y 272 de la Constitución prevén que la ley, esto es, el legislador determine los casos especiales, en que la vigilancia de la contraloría se puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. Así mismo, se defiere a la ley la fijación de los casos excepcionales en los que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.

En concordancia con lo anterior, en el Concepto 1662 de 2005, emitido por esta Sala, se sostuvo:

“La competencia de la Contraloría General está dada con referencia a los bienes objeto de la vigilancia fiscal en tanto sean de la Nación, la competencia de las contralorías territoriales está referida al sujeto pasivo de la función fiscal, esto es la entidad territorial, y además está circunscrita al ámbito de su jurisdicción, en las voces del artículo 272, inciso sexto, ibídem (...) así:

“Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal (resalta la Sala)”(...).

“(...) Se tiene entonces que la competencia de las contralorías territoriales, determinada constitucionalmente por la “jurisdicción”, queda fijada respecto de las entidades que integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o municipio que delimita territorialmente esa jurisdicción, y respecto de los bienes de esas mismas entidades (...)”.

4.2. Marco legal. Competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías del orden territorial.

A continuación, se relaciona en orden cronológico, las normas contentivas del marco legal de competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales y municipales, que desarrollan los criterios constitucionales identificados por la doctrina de esta Sala.

• Ley 42 de 1993. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, son sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República “(...) los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República”.

En el orden territorial, son sujetos de control fiscal los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y los particulares que administren o manejen bienes o fondos del departamento (art. 3º).

Por su parte, el artículo 65 ibídem, prevé que “Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley”.

En particular, en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal de recursos parafiscales, entre ellos los del Fondo Nacional del Café, considerados por la jurisprudencia y la doctrina como los pioneros en materia de parafiscalidad en Colombia, consagra:

“ART. 27.—La vigilancia de la gestión fiscal del Fondo Nacional del Café, sus inversiones y transferencias, así como las de otros bienes y fondos estatales administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, será ejercida por la Contraloría General de la República mediante los métodos, sistemas y procedimientos de control fiscal previstos en esta ley.

“ART. 28.—La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que estas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley”.

• Decreto-Ley 1421 de 1993. Régimen especial de Bogotá, D.C.

Sobre la competencia que tiene la Contraloría Distrital de Bogotá, en materia de control fiscal, señala:

“ART. 105.—Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la contraloría distrital.

“ART. 109.—Atribuciones. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor tendrá las siguientes atribuciones:

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes del distrito e indicar los criterios de evaluación financiera y de resultados que deberán seguirse (...).

2. Exigir informes sobre su gestión fiscal a todas las personas o entidades públicas o privadas que administren fondos o bienes del distrito (...)”.

• Ley 136 de 1994. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

El artículo 165 de esta ley consagra que los contralores distritales y municipales, tendrán, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, entre otras atribuciones la de “(...) 3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden municipal y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva entidad territorial”.

• Ley 330 de 1996. Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales.

El artículo 1º de esta ley, le atribuye a las contralorías departamentales ejercer la función pública de control fiscal en su respectiva jurisdicción territorial y les confiere en el artículo 9º, además de las funciones previstas en el artículo 272 superior, las de establecer, en concordancia con la competencia atribuida al señor Contralor General de la República (C.P., 268, num. 12), los métodos y la forma de rendir cuentas de “los responsables de manejos de fondos o bienes departamentales y municipales” así como, “(...) 4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden departamental o municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento y municipio fiscalizado”.

• Decreto-Ley 267 de 2000. Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.

Los artículos 2º y 3º de este decreto-ley prevén entre los objetivos de la Contraloría General de la República, ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

En concordancia con lo anterior, el artículo 4º señala como los sujetos de vigilancia y control fiscal de ese ente, a los siguientes:

“ART. 4º—Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos que integran las ramas legislativa y judicial del poder público.

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas.

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas.

4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas.

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible.

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan origen en la Nación.

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía.

9. Las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación.

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación.

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación”.

Del conjunto de disposiciones citadas se llega a la conclusión que las normas constitucionales y legales, desde el punto de vista material —pertenencia de los fondos o bienes—, le atribuyen a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal sobre los recursos públicos de la Nación que administren los particulares.

Por su parte, le corresponde a las contralorías del orden territorial, la competencia para ejercer la función pública de control fiscal en el ámbito de su jurisdicción a las entidades que pertenecen a la estructura de la administración departamental o municipal —criterio orgánico— y a los particulares que manejen fondos o bienes que pertenezcan a ese nivel —pertenencia de los fondos—. Siendo la intervención de la Contraloría General de la República, en esta materia de carácter excepcional (art. 267 superior y 26 L. 42/93) (14) .

Atendiendo la naturaleza de las cajas de compensación familiar —personas jurídicas de derecho privado— y de los recursos públicos —parafiscales— que estas administran, resulta claro que de acuerdo con lo previsto en el artículo 272 superior, y en los artículos 3º y 65 de la Ley 42 de 1993; 105 y 109 del Decreto 1421 de 1993; 165 de la Ley 136 de 1994 y 1º y 9º de la Ley 330 de 1996, las contralorías territoriales no son competentes para vigilar la gestión fiscal de las cajas.

Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 28 de la Ley 42 de 1993, (que dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que estas pertenezcan) en relación con el control fiscal de recursos parafiscales que administran las cajas de compensación familiar, esta Sala considera que:

• El nivel de los órganos competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas encargadas de la administración y manejo de contribuciones parafiscales, se determina por el orden al que estas pertenezcan, dentro de la organización administrativa - territorial de Estado.

• Las cajas de compensación familiar, como se explicó en la primera parte de este concepto, por su carácter eminentemente privado, no pueden pertenecer a un nivel dentro de la estructura del Estado, con lo que se desvirtúa uno de los presupuestos previstos en el artículo 28 de la Ley 42 de 1993, para atribuirle, a las contralorías departamentales o municipales, el control sobre los recursos parafiscales que ellas administran.

• El ámbito territorial o radio de acción geográfica donde ejerce su actividad de afiliación cada caja de compensación familiar, no responde a ninguno de los criterios constitucionalmente previstos y desarrollados en la ley para atribuirle el control fiscal a las contralorías territoriales.

Así las cosas, comoquiera que los recursos parafiscales que administran las cajas de compensación son recursos públicos que hacen parte del sistema general de seguridad social, fruto de la soberanía del Estado, aunque sean de carácter extrapresupuestario (15) , considera esta Sala que la competencia para ejercer el control fiscal sobre los mismos, le corresponde a la Contraloría General de la República, como máximo órgano de control fiscal, y en este sentido se modifica la doctrina contenida en el Concepto 1375 de 2001.

En efecto, a partir del origen y la naturaleza pública de los recursos parafiscales que administran las cajas, del órgano que los crea (C.P., art. 150, num. 12) y su pertenencia al sistema de seguridad social, en tanto son gravámenes impuestos por el legislador a un sector determinado —el del trabajo—, que no pertenecen a las cajas, ni a los trabajadores o empleadores (16) , ni a las entidades territoriales, el organismo llamado a ejercer la vigilancia de los mismos es la Contraloría General de la República, que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Carta, representa los intereses colectivos involucrados en la defensa del patrimonio público, considerado este como el conjunto de recursos con que el Estado cuenta para cumplir con sus deberes sociales (C.P., art. 48).

Estos criterios han sido tenidos en cuenta por el legislador al expedir normas especiales que atribuyen a la Contraloría General de la República competencia para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter parafiscal que administran otros particulares, como sucede en el caso de la cuota cafetera y en las demás contribuciones que con posterioridad al año de 1993, se han creado para fomentar el desarrollo de diversos gremios y sectores económicos (17) .

De otra parte, considera la Sala que aunque el artículo 20 de la Ley 789 de 2002, tangencialmente señala que las cajas de compensación familiar “no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías”, la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al precisar “que estas se encuentran sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República”, está plenamente acorde con los postulados constitucionales y legales del régimen de control fiscal vigente, conclusión que surge de la interpretación sistemática de las normas contentivas del régimen de competencia atribuido a los diferentes entes de control creados por la Carta.

La competencia de la Contraloría General de la República, frente a la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las cajas de compensación familiar, tiene como propósito la protección de estos recursos públicos del sistema general de seguridad social, que aunque no ingresan al presupuesto general de la Nación, no pierden por esto su esencia pública y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado.

Por sustracción de materia, considera la Sala que para la vigilancia de la administración de recursos parafiscales por parte de las cajas de compensación familiar, no es procedente recurrir a figuras como la del control prevalente, prevista en la legislación para el control fiscal sobre otro tipo de recursos, como los que hacen parte del régimen de participaciones, que son de la Nación y se trasladan en virtud de la ley a las entidades territoriales (art. 63, L. 610/2000 (18) en concordancia con el art. 5º num. 6º D. 279/ 2000) (19) .

Adicionalmente, es necesario precisar que en desarrollo de los postulados constitucionales en materia de competencia (C.P., arts, 6º y 121), y atendiendo al carácter imperativo de las normas que la fijan, no es viable que las cajas de compensación en sus estatutos regulen este tema, razón por la cual se modifica también en este punto el criterio presentado en el Concepto 1375 de 2001 (20) .

La Sala responde:

1. y 2. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política y en las disposiciones que conforman el régimen de control fiscal vigente, en especial los artículos 2º, 3º y 4º numeral 12 del Decreto-Ley 267 de 2000, la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las cajas de compensación familiar le corresponde de manera privativa a la Contraloría General de la República.

3. Por sustracción de materia, considera la Sala que en el tema de la consulta no es procedente aplicar la figura del control prevalente.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social, y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda P.—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez A.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria.

(1) Documento citado por la entidad consultante del 23 de agosto de 2004. Proyecto de Ley 181 de 2004-Senado. “5.—Sujetos de control. (...) El tema de cámaras de comercio y cajas de compensación queda como está propuesto en el proyecto de ley en cabeza de la CGR de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional”.

(2) Cortés, Juan Carlos, “El sistema de subsidio familiar en Colombia hacia la protección social”. Editorial Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, año 2004, página 14.

(3) Mediante el Decreto 1465 de 2005, modificado parcialmente por el Decreto 1931 de 2006, el Ministerio de la Protección Social reglamentó la planilla integrada de liquidación de aportes, que permite a los aportantes autoliquidar y pagar todos sus aportes al sistema de la protección social de manera unificada a través de internet.

(4) “Retos del mercado para las cajas de compensación familiar”. Fernando Ruiz Gómez, profesor asociado. Pontificia Universidad Javeriana. Consulta I. Cedex.

(5) Exposición de motivos, Ley 21 de 1982. “A la obligación, a cargo de los empleadores, hoy en vigor, se le agrega la modalidad de afiliación regional por cuyo efecto el empleador deberá cubrir sus contribuciones por intermedio de la caja que funcione en la respectiva repartición territorial donde se causen los salarios”.

(6) Artículo vigente con las modificaciones en materia de división territorial de la Constitución de 1991.

(7) Ley 789 de 2002, artículo 16.

(8) Proyecto de Ley 057 de 2002 Senado y 056 de 2002 Cámara.

(9) Ley 789 de 2002, artículo 4º, parágrafo 3º.

(10) Ley 789 de 2002, artículo 5º.

(11) Ley 101 de 1993, “ART. 73.—Creación de la Caja de Compensación Familiar Campesina. Créase la Caja de Compensación Familiar Campesina como una corporación de subsidio familiar y como persona jurídica sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura. La corporación se regirá por las normas del Código Civil que regulan esta clase de instituciones, cumplirán funciones de seguridad social y operará en conformidad con las disposiciones legales relativas al subsidio familiar. El régimen de sus actos y contratos será el usual entre particulares consagrado en el derecho privado y sus trabajadores serán particulares”.

(12) Cfr. sentencias C-149 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-586 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de agosto de 1976 señaló: “El subsidio familiar hace parte de la seguridad social en cuanto tiende a la defensa integral de la familia y, por tanto, puede incluirse en la denominación genérica de prestaciones sociales de los trabajadores”.

(14) Contraloría General de la República. Concepto IE30604 del 25 de agosto de 2005. No procede el control fiscal excepcional sobre los recursos que administran las cajas de compensación familiar.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 1993.

(16) Artículo 637 del Código Civil. “(...) lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen”.

(17) Ley 89 de 1993, artículo 12, control fiscal, Fondo Nacional del Ganado. Ley 117 de 1994, artículo 14. Fondo Nacional Avícola. Ley 40 de 1990, Fondo de Fomento Panelero. Ley 138 de 1994, artículo 14, Fondo de Fomento Palmero. Ley 686 de 2001, artículo 21, Fondo de Fomento Cauchero. Ley 543 de 1999, artículo 14, Fondo Nacional del Tabaco. Ley 219 de 1995, artículo 14, Fondo de Fomento Algodonero. Ley 3000 de 1996, artículo 48, Fondo de Promoción Turística, entre otros. La Resolución Orgánica 5680 de 2005, expedida por el Contralor General de la República, por la cual se establece a sectorización de los sujetos de control fiscal, los incluye como sujetos de control fiscal por este ente.

(18) Ley 610 de 2000. “ART. 63.—Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política”.

(19) “(...) 6. Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales”.

(20) “Revisadas las disposiciones que contemplan el régimen general de las cajas de compensación familiar, no se encuentra norma alguna que fije la entidad encargada de efectuar el control fiscal a las mismas; en consecuencia, y dado el carácter de recursos parafiscales que administran estas entidades, dicho control debe ser ejercido por la Contraloría General de la República o las contralorías departamentales, distritales o municipales, de conformidad con las normas constitucionales y legales atrás mencionadas, sin perjuicio de que estatutos particulares de alguna de las cajas hayan previsto norma especial sobre el particular, con base en el precepto legal (L. 21/82 , arts. 39 y 49)

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