Concepto 1768 de agosto 24 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2006-00082-00

Número interno 1.768

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Ref.: Comunidades negras

1. Derecho de propiedad colectiva por ocupación ancestral de tierras baldías en zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del pacífico.

2. “Reserva” de tales tierras, por la Constitución de 1991, a favor de las comunidades negras.

3. Reconocimiento del derecho de propiedad colectiva, por la Ley 70 de 1993.

4. Adjudicación del derecho de propiedad colectiva mediante acto administrativo del Incoder. Efectos.

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil seis.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, doctor Andrés Felipe Arias Leiva, formula a la Sala una consulta en relación con el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras sobre las tierras baldías en zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, ocupadas y explotadas por dichas comunidades conforme a sus prácticas tradicionales de producción, la existencia de ese derecho frente a la ocupación de tales zonas por parte de personas no pertenecientes a las mencionadas comunidades, y el respeto del derecho de propiedad particular constituido con anterioridad a la Ley 70 de 1993 o al acto administrativo de adjudicación.

1. Antecedentes.

El ministro hace una exposición sobre el artículo transitorio 55 de la Constitución y la Ley 70 de 1993, por la cual se desarrolló ese artículo, en cuanto se refiere al derecho de propiedad colectiva reconocido a las comunidades negras, sobre las tierras baldías ubicadas en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico (los cuales enumera la misma ley), ocupadas y explotadas por dichas comunidades, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.

Plantea diversas consideraciones sobre los temas de la consulta, y expresa algunas interpretaciones suscitadas en torno a si los títulos individuales de dominio que se deben salvaguardar, son los constituidos con anterioridad a la Ley 70 de 1993 o al título colectivo, y acerca de la calificación de mala fe de los ocupantes de las tierras, distintos de las comunidades negras.

Señala el ministro:

“(...) Para esta cartera es claro que una vez adjudicado un título de propiedad colectiva mediante resolución no hay posibilidad de permitir la ocupación de terceros ajenos a la comunidad negra, si ello así ocurriere, la ley es clara en determinar que ‘Las ocupaciones que se adelanten por personas no pertenecientes al grupo étnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras de que trata esta ley no darán derecho al interesado para obtener la titulación ni el reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerará como poseedor de mala fe’ (resaltado fuera del texto original) (1) .

Finalmente, el ministro manifiesta que se han presentado dos interpretaciones respecto del momento a partir del cual los ocupantes de los predios adjudicados a las comunidades negras, se deben calificar como “poseedores de mala fe” y negándoles el reintegro del valor de las mejoras útiles que hayan hecho en los predios:

“Sobre este particular han surgido dos posturas interpretativas:

La primera de ellas indica que serán calificados como ocupantes de buena fe aquellos que demuestren haber detentado los bienes adjudicados a las comunidades negras con anterioridad a la vigencia de la Ley 70 de 1993. Y en ese caso serán reconocidos a tales particulares los emolumentos correspondientes a las mejoras útiles implantadas antes del 7 (sería el 31) de agosto de 1993.

De otro lado, la postura opuesta indica que serán calificados como ocupantes de buena fe aquellos que demuestren haber detentado los bienes adjudicados a las comunidades negras con anterioridad a la constitución del título de propiedad colectivo. Y en ese caso serán reconocidos a tales particulares los emolumentos correspondientes a las mejoras útiles implantadas antes de la ejecutoria de la resolución del Incora o del Incoder que adjudica en calidad de ‘Tierras de comunidades negras’ un territorio de propiedad colectiva”.

2. Interrogantes.

A lo largo del texto de la consulta, el ministro formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. Este despacho considera de suma importancia conocer la apreciación de esa corporación respecto de los derechos de propiedad particular salvaguardados por la Ley 70 de 1993 en su artículo 6º literal e), en particular se requiere establecer si la interpretación de dicha ley implica que tales derechos de propiedad son:

a) Aquellos constituidos con anterioridad a la adjudicación del título colectivo de propiedad a las comunidades negras sobre un predio en concreto, limitado y alinderado mediante acto administrativo emanado por la autoridad competente, o

b) Únicamente los títulos constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 70 de 1993, esto es, antes del 7 (sic, es el 31) de agosto de 1993.

2. Este despacho requiere el concepto de esa alta corporación a fin de establecer si los ocupantes de tierras ubicadas en la Cuenca del Pacífico (2) que hayan sido objeto de adjudicación por parte del Incora o del Incoder a comunidades negras deben ser declarados poseedores de mala fe a partir de cual momento.

3. ¿El texto de la Ley 70 de 1993 limita la facultad de adjudicar tierras por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico (art. 2º) a poblaciones diferentes de las comunidades negras? En otras palabras, ¿en el concepto de esa corporación, el Incoder se encuentra limitado para adjudicar bienes baldíos ubicados en la Cuenca del Pacífico a otro tipo de población objeto de reforma agraria diferente de las comunidades negras? (p. ej. Población campesina, desplazada o reinsertada).

4. ¿Deben las comunidades negras que pretendan ser objeto de titulación colectiva demostrar ante el Incoder que han venido ocupando de manera ancestral las tierras pretendidas en adjudicación y que las han venido explotando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción?

5. ¿El derecho de las comunidades negras a acceder a la propiedad colectiva de los terrenos baldíos ubicados en la Cuenca del Pacífico prevalece sobre aquellos derechos que pudieran derivarse de la ocupación de los mismos terrenos por parte de personas no pertenecientes a la comunidad negra, siempre que esta ocupación fuere anterior a la Constitución Política de 1991 y/o a la Ley 70 de 1993?

3. Consideraciones.

3.1. La protección constitucional a los grupos étnicos.

La Constitución Política de 1991 quiso proteger a las diferentes etnias que hacen parte de la nación colombiana, con sus costumbres y tradiciones lingüísticas y culturales, y reconocerles a determinados grupos, como los indígenas y las negritudes, ciertos derechos que les permitieran un eficaz desarrollo económico y social, para superar la situación de marginalidad que han sufrido a lo largo de la historia.

En este tema, la Carta del 91 avanzó frente a la Constitución anterior, al incorporar diversas normas sobre los grupos étnicos que los reconocen como sujetos de derecho protegidos especialmente, los cuales deben ser integrados a la sociedad colombiana, pero respetando su identidad cultural propia.

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, sostuvo lo siguiente:

“Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como “salvajes”, son considerados por la Constitución actual como comunidades culturales diferentes y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción a la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala”.

No se trataba de establecer o revivir discriminaciones raciales, que no serían compatibles con la misma Carta, sino de reconocerles a los grupos étnicos sus propios derechos, como bien lo destacó la Corte Constitucional en la Sentencia C-169 del 14 de febrero de 2001, cuando señaló:

“Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en función de su “raza”, puesto que ello implicaría presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen aún “razas puras”, lo cual es a todas luces inaceptable, y llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quienes se deben considerar de “raza negra” y quienes no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es más, no solo es un hecho reconocido que la categoría “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de una circunscripción electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de la Carta solo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos “raciales”. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su estatus en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes”.

El principio general de protección del Estado a los grupos étnicos, se encuentra consignado en el artículo 7º de la Constitución, que establece:

“ART. 7º—El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.

Por otra parte, la Constitución dispone una protección para la propiedad colectiva de los grupos étnicos, al otorgarle los tres atributos de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, a las tierras comunales de los grupos étnicos, que las marginan del comercio y de cualquier pretensión de terceros. Dice así el artículo 63 de la Carta:

“ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (resaltado de la Sala).

Ahora bien, la Constitución del 91, dentro del conjunto de normas transitorias, creó una especie de “reserva” de algunas tierras baldías a favor de las comunidades negras que las hubieran ocupado ancestralmente, mediante una nueva modalidad de dominio consistente en el derecho a la propiedad colectiva, y defirió a la ley el reconocimiento de ese derecho.

3.2. El mandato de la Constitución al Congreso para expedir una ley de reconocimiento del derecho de propiedad colectiva a las comunidades negras.

El artículo transitorio 55 de la Constitución quiso proteger efectivamente a las comunidades negras, ordenándole al Congreso nacional expedir una ley que les reconociera la propiedad colectiva de los territorios donde tradicionalmente se han asentado en el país, y fue así como dispuso lo siguiente:

“ART. TRANS. 55.—Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

La propiedad así reconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley.

La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previo estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PAR. 2º—Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley” (destaca la Sala).

Como se advierte, la Constitución instituyó el derecho a la propiedad colectiva en beneficio de unas comunidades negras específicas, y dio un mandato al Congreso para dictar una ley que les reconociera tal derecho, de acuerdo con los requisitos establecidos. Es claro, entonces, que esa norma constitucional, a partir de su vigencia, “reservó” las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, para adjudicarlas a las comunidades negras que las venían ocupando y explotando tradicionalmente (3) . En otras palabras, el constituyente definió que las mencionadas tierras tienen una destinación específica, que las hace inadjudicables a personas o grupos sociales diferentes a las comunidades negras contempladas en el artículo 55 T.

De otra parte, la ley debía demarcar, como en efecto sucedió, las áreas geográficas sobre las cuales se reconocería el derecho colectivo a las comunidades negras que efectivamente cumplieran con los parámetros exigidos.

El Congreso Nacional, en cumplimiento de lo ordenado por el citado artículo transitorio y dentro del plazo fijado, dictó la Ley 70 del 27 de agosto de 1993, “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, que rige desde su promulgación (art. 68), el día 31 de agosto de 1993 (D.O. 41.013).

3.3. Las definiciones legales que delimitan el derecho a la propiedad colectiva.

Para instrumentar la decisión constitucional, la Ley 70 reguló la forma de adjudicación de la propiedad colectiva, así como los parámetros a tener en cuenta por la administración en la delimitación del derecho a la propiedad colectiva y su aplicación a cada comunidad en particular. Al respecto el artículo 4º de la Ley 70, establece:

“ART. 4º—El Estado adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1º de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.

Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales ‘Tierras de las Comunidades Negras’” (resalta la Sala).

Ahora bien, la Sala observa que este artículo al utilizar la expresión “el Estado adjudicará a las comunidades negras ...”, forma verbal imperativa, constituye, por una parte, un mandato de obligatorio cumplimiento para la administración y por otra, mantiene la destinación constitucional de dichas tierras para ser adjudicadas únicamente a las comunidades negras a través del procedimiento administrativo que señale la misma ley. En esto consiste la protección especial a esas comunidades contenida en la Constitución y la ley. Interpretarlo en el sentido de que las tierras destinadas a las comunidades negras sean susceptibles de adjudicación a otras personas, además de contradecir la normatividad, llevaría a que la protección perdiera su especialidad y simplemente a estas comunidades se les daría el mismo trato que a cualquier ocupante de tierras baldías (4) .

Esta norma remite a las definiciones contenidas en el artículo 2º de la misma ley, las cuales por ser de orden legal, se deben aplicar según el significado preciso dado por el legislador, conforme lo establece el artículo 28 del Código Civil.

El artículo 2º, después de delimitar el área geográfica de la Cuenca del Pacífico y enumerar los ríos que la componen, establece la definición legal para cada uno de los elementos que integran los supuestos normativos del artículo constitucional 55-T, como bases a tener en cuenta obligatoriamente para reconocer el derecho a la propiedad. Dicen así los numerales 3º a 7º del citado artículo 2º:

“ART. 2º—Para los efectos de la presente ley se entiende por:

1. (...).

2. (...).

3. Zonas rurales ribereñas. Son los terrenos aledaños a las riberas de los ríos señalados en el numeral anterior que están por fuera de los perímetros urbanos definidos por los concejos municipales de los municipios del área en consideración, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Régimen Municipal (D. 1333/86), y en las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen, y en las cuales se encuentre asentada la respectiva comunidad.

4. Tierras baldías. Son los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que pertenecen al Estado y que carecen de otro dueño, y los que, habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver a dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56 de la Ley 110 de 1913, y las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen.

5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

6. Ocupación colectiva. Es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción.

7. Prácticas tradicionales de producción. Son las actividades y técnicas agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservación de la vida y el desarrollo autosostenible” (resalta la Sala).

La Sala destaca que tanto la Constitución como la ley consideran como hecho definitorio del derecho a la propiedad colectiva la ocupación colectiva de la tierra, que como la norma señala, consiste en el asentamiento histórico y ancestral de las comunidades en esas regiones para su uso colectivo, entendiendo por asentamiento, el hecho de haberse establecido en dichas zonas, las cuales, por el transcurso del tiempo y el arraigo, se convierten en su “hábitat”, es decir, en el “conjunto local de condiciones geofísicas en que se desarrolla la vida de una especie ...” (5) , en este caso de una comunidad.

3.4. La ocupación colectiva. Distinción entre las tierras baldías ocupadas y las no ocupadas por las comunidades negras.

La Constitución de 1991 estableció por primera vez en la historia del país, el derecho de propiedad colectiva a favor de las comunidades negras sobre las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico que estuvieran ocupadas ancestralmente por tales comunidades y explotadas según sus prácticas tradicionales de producción.

Por su parte, la Ley 70 de 1993 les reconoció ese derecho y señaló los límites geográficos de la mencionada cuenca y los ríos que la conforman, concretando así las zonas en las cuales se otorgaría la propiedad colectiva.

Es necesario precisar, sin embargo, que esa especie de “reserva territorial” creada por la Constitución a favor de las comunidades negras, no ampara a todas las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, sino solamente a aquellas que hayan sido ocupadas y explotadas de tiempo atrás por esas comunidades pues es el hecho de la ocupación inveterada y el aprovechamiento económico, lo que da lugar al reconocimiento del derecho de propiedad colectiva. Las tierras baldías de dicha cuenca no ocupadas por las comunidades negras siguen el régimen general de adjudicación de baldíos, conforme a la Ley 160 de 1994 y demás normas concordantes.

En resumen, en cuanto a las zonas baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, mencionados en el artículo 2.2 de la Ley 70, se tiene que:

a) Sobre las tierras que han venido siendo ocupadas y explotadas por las comunidades negras, conforme a sus prácticas tradicionales de producción, demarcadas por la Ley 70, surge, en virtud del artículo 55-T de la Constitución, el derecho a la adjudicación de la propiedad colectiva a favor de dichas comunidades, de manera exclusiva (6) . Tal derecho colectivo viene a ser una clase de bien reservado por la norma constitucional a un conjunto poblacional, cuya efectividad jurídica específica se obtiene mediante la expedición de actos administrativos de carácter constitutivo, y

b) Las tierras que no han sido ocupadas y explotadas ancestralmente por las comunidades negras, son susceptibles de ocupación por personas distintas, por ejemplo, campesinos, desplazados o reinsertados, quienes pueden ser beneficiadas con la adjudicación, de conformidad con la legislación general sobre baldíos. La misma Ley 70 establece en el artículo 13, que las tierras aledañas “que continúen siendo del dominio del Estado”, deberán someterse a las servidumbres necesarias para los terrenos adjudicados en propiedad colectiva a las comunidades negras, y viceversa, con lo cual reconoce dominio diferente en las tierras no ocupadas por esas comunidades.

3.5. El ocupante de tierras adjudicadas a las comunidades negras, no perteneciente a estas.

El artículo 15 de la Ley 70 de 1993 establece lo siguiente:

“ART. 15.—Las ocupaciones que se adelanten por personas no pertenecientes al grupo étnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras de que trata esta ley no darán derecho al interesado para obtener la titulación ni el reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerará como poseedor de mala fe” (resalta la Sala).

La consulta inquiere acerca del momento a partir del cual el ocupante de tierras adjudicadas a las comunidades negras que no pertenece a esas comunidades, es considerado poseedor de mala fe y hace la observación acerca de la impropiedad de ser llamado “poseedor”, por cuanto tratándose de tierras baldías, no puede hablarse de posesión, ya que no es posible adquirir por prescripción, conforme al artículo 61 del Código Fiscal, la Ley 110 de 1912 (7) , y el artículo 65 de la Ley 160 de 1994 (8) , sobre reforma agraria.

Añade la consulta que han surgido dos interpretaciones para determinar el momento en que al ocupante se le cataloga como de mala fe: una, que considera que es a partir de la entrada en vigencia de la Ley 70 de 1993, y la otra, que es a partir de la expedición del acto administrativo de adjudicación colectiva de la tierra baldía a la comunidad negra.

Así las cosas, es necesario estudiar el tratamiento legal de los ocupantes que no pertenecen a las comunidades negras.

Al efecto, la Sala observa que la Ley 70 en sus artículos 8º a 11 y el Decreto Reglamentario 1745 de 1995, artículos 17 a 30, estatuyen para el otorgamiento del derecho de propiedad de cada comunidad, un procedimiento reglado que culmina con la expedición del acto administrativo de adjudicación, el cual “una vez inscrito en el competente registro, constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad” (L. 70/93, art. 11). Lo anterior significa, que si bien la Ley 70 de 1993 reconoce el derecho de propiedad colectiva desde su promulgación, el acto administrativo expedido por el Incora o por el Incoder, es el que, una vez ejecutoriado, constituye el título de adjudicación de las tierras a una determinada comunidad negra, y por consiguiente, es desde esa fecha que debe presumirse, que los ocupantes anteriores a ella son, en principio, poseedores de buena fe con derecho a reclamar la indemnización por las mejoras efectuadas.

En este punto, hay que distinguir las siguientes situaciones que surgen de la regulación del principio de la buena fe frente a la hipótesis del artículo 15 de la Ley 70:

a) Si la ocupación por personas no integrantes de la comunidad negra, empezó con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación, se presume que tales ocupantes son de buena fe, y en consecuencia, se les debe reconocer el valor de las mejoras. Sin embargo, esa presunción puede desvirtuarse demostrando que su ocupación es violenta o clandestina, caso en el cual deben ser considerados poseedores de mala fe y carecen del derecho a reclamar el valor de las mejoras que hayan realizado en los predios.

En efecto, la presunción de buena fe se fundamenta en los artículos 768 y 769 del Código Civil que prescriben:

“ART. 768.—La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

(...)”.

“ART. 769.—La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.

En este orden de ideas, la presunción de buena fe se desvirtúa si se comprueba que la posesión es viciosa, por ser violenta o clandestina. Dicen así las normas pertinentes del Código Civil:

“ART. 771.—Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.

“ART. 772.—Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente”.

“ART. 774.—Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.

Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella” (destaca la Sala).

En el caso bajo estudio, si los ocupantes anteriores a la ejecutoria del acto administrativo de adjudicación a la comunidad negra han realizado dicha acción de manera violenta o clandestina, aspecto que se discutirá en el trámite de adjudicación, debe considerárseles de mala fe y por tanto, perderán el derecho al valor de las mejoras.

b) Si la ocupación por parte de personas ajenas a la comunidad empezó con posterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación, tales ocupantes deben considerarse siempre como poseedores de mala fe por expresa calificación del artículo 15 de la Ley 70 de 1993, y por ende, no se encuentran habilitados legalmente para solicitar el pago del valor de las mejoras útiles efectuadas.

3.6. El respeto al derecho de propiedad particular.

El artículo 6º de la Ley 70 enumera las áreas inadjudicables, dentro de las cuales se contemplan, en el literal e), los predios de propiedad particular. Dice así esta norma:

“ART. 6º—Salvo los suelos y los bosques, las adjudicaciones colectivas que se hagan conforme a esta ley, no comprenden:

(...).

e) El subsuelo y los predios rurales en los cuales se acredite propiedad particular conforme a la Ley 200 de 1936 (9) (...)” (resalta la Sala).

La consulta plantea la inquietud de determinar si los derechos de propiedad particular salvaguardados por la norma acabada de citar, son los constituidos con anterioridad a la adjudicación del título colectivo o a la entrada en vigencia de la Ley 70 de 1993.

Al respecto, la Sala considera que deben ser los títulos de propiedad particular, constituidos, o más exactamente, inscritos en las oficinas de registro de instrumentos públicos, con anterioridad a la fecha de vencimiento del plazo de fijación en lista de la solicitud de titulación colectiva, pues es dentro de esta oportunidad procesal que, de acuerdo con el procedimiento especial establecido para esta titulación, pueden intervenir quienes se crean con derecho a formular oposición a la adjudicación.

En efecto, el Decreto 1745 del 12 de octubre de 1995, “Por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las ‘Tierras de las Comunidades Negras’ y se dictan otras disposiciones”, establece la forma de resolver la eventual oposición de un tercero a la titulación colectiva, así:

“ART. 24.—Oposición a la titulación colectiva. A partir del auto que acepta la solicitud de titulación colectiva, y hasta el momento de la fijación del negocio en lista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 del presente decreto quienes se crean con derecho, conforme a la ley, podrán formular oposición a la titulación, acompañando al escrito respectivo la prueba en que funden su pretensión. Vencido dicho término, precluye la oportunidad para oponerse a la solicitud de titulación”.

“ART. 25.—Trámite de la oposición. Con base en el memorial de oposición y las pruebas que presente el opositor, el Incora (hoy, el Incoder) ordenará dar traslado al representante legal de la comunidad peticionaria y al procurador agrario por tres (3) días, para que formulen las alegaciones correspondientes, soliciten la práctica de las pruebas que pretendan hacer valer y adjunten los documentos pertinentes.

Vencido el término del traslado, se decretarán las pruebas que fueren admisibles o las que el Incora (hoy, el Incoder) de oficio considere necesarias, para lo cual se señalará un término de diez (10) días hábiles.

Vencido el término probatorio y practicadas las pruebas en que se funde la oposición, se procederá a resolver sobre la misma”.

“ART. 26.—Resolución de la oposición. Cuando el opositor alegare que el inmueble objeto de la solicitud de titulación es de propiedad privada o reclame dominio sobre el mismo, total o parcialmente, deberá aportar las pruebas que para el efecto exija el régimen legal vigente, y en la inspección ocular que se practique en el trámite de oposición, se procederá a verificar si el predio cuya propiedad demanda el opositor se halla incluido en todo o en parte dentro del territorio solicitado en titulación así como a establecer otros hechos o circunstancias de las que pueda deducirse su dominio.

Si de los documentos aportados por el opositor y demás pruebas practicadas no llegare a acreditarse propiedad privada conforme a lo exigido en las normas citadas en el inciso anterior, se rechazará la oposición y se continuará el procedimiento” (resalta la Sala).

La remisión que hace el literal e) del artículo 6º de la Ley 70 de 1993, se debe entender, como dice la norma misma, a la acreditación de la propiedad privada según lo establecido por el artículo 3º de la Ley 200 de 1936, vale decir, mediante la presentación de los títulos de propiedad inscritos con anterioridad, no a dicha Ley 200 de 1936, obviamente, pues carecería de actualidad normativa la remisión, sino a la fecha de vencimiento del plazo de fijación en lista de la solicitud de titulación colectiva, conforme a los artículos 24 a 26 del Decreto 1745 de 1995 y a lo explicado en este concepto. Adicionalmente, la secuencia de las tradiciones del dominio, deberá demostrarse por un lapso no inferior al término de la prescripción extraordinaria, fijado en diez (10) años por el artículo 1º de la Ley 791 de 2002, “Por medio de la cual se reducen los términos de prescripción en materia civil”.

En el hipotético caso, dado que se trata de tierras baldías, y por definición, sin dueño conocido, de que alguna persona llegare a demostrar dominio privado dentro del trámite de oposición a la titulación colectiva, es claro que tal circunstancia haría inadjudicable dicho terreno a las comunidades negras.

3.7. El derecho constitucional a la propiedad colectiva se reconoce únicamente a las comunidades negras.

La consulta formula el interrogante de saber si el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, está limitado para adjudicar las tierras baldías en zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, solamente a las comunidades negras que las han ocupado y explotado conforme a sus métodos tradicionales de producción, o si por el contrario, puede adjudicarlas a otra clase de grupos, como son la población campesina o desplazada o a personas reinsertadas en el marco de un proceso de paz.

Para responder, la Sala considera que el tenor literal de la norma constitucional, artículo 55-T, es claro al ordenar que la ley debía reconocer el derecho de propiedad colectiva sobre tales tierras, únicamente a las comunidades negras que llenaran los requisitos allí previstos. Esta conclusión aparece plenamente ratificada por la disposición del artículo 18 de la Ley 70, atrás mencionada.

Lo anterior significa que las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico que han sido ocupadas ancestralmente por las comunidades negras son inadjudicables a otros grupos de población, y si llegaren a adjudicarse por cualquier motivo, la decisión está viciada de nulidad y puede demandarse o solicitar su revocatoria directa conforme a la disposición transcrita.

De otra parte, es bueno anotar que por su naturaleza de inadjudicables a personas o grupos diferentes a las comunidades negras, las tierras ocupadas de buena o mala fe deben ser restituidas a las comunidades negras adjudicatarias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 160 de 1994, sobre reforma agraria, que preceptúa:

“ART. 74.—En caso de ocupación indebida de tierras baldías o que no puedan ser adjudicables, el instituto ordenará la restitución de las extensiones indebidamente ocupadas, previa citación personal del ocupante o de quien se pretenda dueño, o en la forma prevista en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, el decreto reglamentario establecerá el procedimiento que habrá de seguirse con audiencia del ocupante o de quien se pretenda dueño. Las autoridades de policía están en la obligación de prestar su concurso para que la restitución se haga efectiva.

PAR. 1º—En la providencia que ordena la restitución se tomarán las determinaciones que correspondan en relación con las mejoras. Si el ocupante o quien se pretenda dueño puede considerarse poseedor de buenafe conforme a la presunción de la ley civil, se procederá a la negociación o expropiación de las mejoras.

PAR. 2º—No podrá alegarse derecho para la adjudicación de un baldío, cuando se demuestre que el peticionario deriva su ocupación, del fraccionamiento de los terrenos u otro medio semejante, efectuado por personas que los hayan tenido indebidamente, o cuando se tratare de tierras que tuvieren la calidad de inadjudicables” (destaca la Sala).

Conviene reiterar aquí que cuando las tierras baldías ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico se encuentran ocupadas por las comunidades negras, el Incoder debe adjudicarlas únicamente a estas, pero si no están ocupadas por tales comunidades, puede hacerlo a cualquier persona, obviamente con observancia de la normatividad sobre baldíos.

3.8. El trámite de adjudicación y la demostración de la ocupación ancestral de las tierras por parte de las comunidades negras.

Una de las preguntas de la consulta se relaciona con la demostración por parte de las comunidades negras ante el Incoder, de la ocupación ancestral de las tierras solicitadas en adjudicación y de la explotación según sus prácticas tradicionales de producción.

Sobre este punto, es oportuno señalar que los artículos 8º a 14 de la Ley 70 de 1993 y 20 a 30 de su Decreto Reglamentario 1745 de 1995, establecen el procedimiento que se ha de seguir para la adjudicación de las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, a tales comunidades:

El artículo 8º de la Ley 70 establece que para efectos de la adjudicación, cada comunidad negra debe presentar la respectiva solicitud al Incora, hoy, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, entidad que también puede iniciar de oficio la adjudicación.

El artículo 9º de la Ley 70 establece:

“ART. 9º—A la solicitud se acompañará la siguiente información:

a) Descripción física del territorio que se pretende titular;

b) Antecedentes etnohistóricos;

c) Descripción demográfica del territorio, y

d) Prácticas tradicionales de producción” (resalta la Sala).

En cuanto a la visita que se debe realizar, el artículo 10 de la misma ley prescribe:

“ART. 10.—Radicada la solicitud el gerente regional respectivo ordenará una visita a la comunidad negra interesada, la cual no podrá exceder de sesenta días contados a partir de la radicación de la solicitud. La resolución que ordena la visita se le notificará al grupo negro interesado, a la organización respectiva y al procurador delegado para asuntos agrarios.

De la visita practicada se levantará un acta que contenga los siguientes puntos:

a) Ubicación del terreno;

b) Extensión aproximada del terreno;

c) Linderos generales del terreno;

d) Número de habitantes negros que vivan en el terreno;

e) Nombre y número de personas extrañas que no pertenezcan a la comunidad establecida, indicando el área aproximada que ocupan, y

f) Levantamiento planimétrico del territorio a ser titulado” (resalta la Sala).

El trámite concluye, de acuerdo con el artículo 11, con la expedición por parte del Incoder, dentro del término improrrogable de sesenta (60) días, del acto administrativo de adjudicación de la propiedad representante de esta, y “una vez inscrito en el competente registro, constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad”.

Para responder la inquietud planteada, se encuentra que la demostración de la ocupación y de la explotación tradicional de las tierras se debe hacer con dos documentos de información que se adjuntarán a la solicitud de adjudicación; son ellos los “Antecedentes etnohistóricos” y las “Prácticas tradicionales de producción” (L. 70/93, art. 9º, lits. b) y d)) y además, tales hechos los podrán comprobar directamente los funcionarios encargados de realizar la visita al lugar, a que alude el artículo 10 de la Ley 70, de la cual, como se vio, se debe levantar un acta con todos los datos pertinentes.

3.9. La prevalencia del derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras sobre la ocupación anterior a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación.

Por último, la consulta indaga acerca de si el derecho de propiedad colectiva reconocido a las comunidades sobre las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, ocupadas por ellas, prevalece sobre los derechos que eventualmente pudieran tener personas ocupantes de las mismas con anterioridad a la expedición de la Carta o de la Ley 70 de 1993.

Como atrás se explicó, hay que señalar que tratándose de tierras baldías, esos ocupantes no tienen la calidad de poseedores, en el sentido del Código Civil, de modo que la resolución de adjudicación expedida por el Incora o el Incoder, mediante la cual se otorga el derecho de propiedad colectiva a las comunidades negras, es un título jurídico que prevalece sobre el hecho de la ocupación por otras personas, así esta se hubiera producido antes de la fecha de ejecutoria de ese acto administrativo, pero es claro, que en esta última hipótesis, se presume que estas personas son poseedores de buena fe y en tal carácter, se les debe reconocer el valor de las mejoras útiles que hayan realizado en el predio, y si se desvirtúa la presunción, reciben el calificativo de poseedores de mala fe y pierden el derecho a la indemnización de las mejoras, conforme a lo expresado en el punto 3.5.

La Sala responde

1. Los derechos de propiedad particular sobre los predios, salvaguardados por el literal e) del artículo 6º de la Ley 70 de 1993, son los inscritos en las correspondientes oficinas de registro de instrumentos públicos, con anterioridad a la fecha de vencimiento del plazo de fijación en lista de la solicitud de titulación colectiva a favor de las comunidades negras.

2. Respecto de los ocupantes no pertenecientes a las comunidades negras, de tierras baldías ubicadas en zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, que hayan sido adjudicadas por parte del Incora o del Incoder a dichas comunidades, es preciso distinguir:

a) Si la ocupación empezó con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación, se presume que tales ocupantes son de buena fe, y en consecuencia, se les debe reconocer el valor de las mejoras, salvo que se desvirtúe la presunción mediante la demostración de que su ocupación es violenta o clandestina, caso en el cual son poseedores de mala fe y carecen del derecho a reclamar el valor de las mejoras que hayan realizado en los predios.

b) Si la ocupación empezó con posterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación, tales ocupantes se consideran siempre como poseedores de mala fe, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 70 de 1993, y por ende, no se encuentran legitimados para solicitar la restitución del valor de las mejoras útiles efectuadas.

3. Respecto de las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, hay que distinguir:

a) En relación con las que han venido siendo ocupadas y explotadas por las comunidades negras, conforme a sus prácticas tradicionales de producción, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, solamente puede adjudicarlas en propiedad colectiva a dichas comunidades negras.

b) En relación con las que no han sido ocupadas y explotadas ancestralmente por las comunidades negras, sino por personas distintas, el Incoder puede adjudicarlas a estas, de acuerdo con la legislación de baldíos.

4. Las comunidades negras beneficiarias demostrarán ante el Incoder la ocupación de las tierras baldías, dentro del trámite para su adjudicación en propiedad colectiva, mediante la información sobre “Antecedentes etnohistóricos” y “Prácticas tradicionales de producción” que deben presentar con la solicitud, de acuerdo con los literales b) y d) del artículo 9º de la Ley 70 de 1993, y la visita que se debe realizar en el lugar, conforme al artículo 10 de la misma.

5. El derecho de las comunidades negras a acceder a la propiedad colectiva de las tierras baldías en zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, ocupadas y explotadas por ellas, según sus prácticas tradicionales de producción, prevalece sobre el hecho de la ocupación de las mismas, con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo de adjudicación de la propiedad colectiva, por personas no pertenecientes a dichas comunidades. Con respecto a estas personas, se debe aplicar lo dicho en la respuesta 2-a.

Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Artículo 15 de la Ley 70 de 1993.

(2) Entendiendo por Cuenca del Pacífico la establecida en el artículo 2º numeral 1º de la Ley 70 de 1993.

(3) En este aspecto, se presenta una diferencia con los resguardos indígenas, respecto de los cuales el artículo 329 de la Constitución señala que “son de propiedad colectiva y no enajenable”, con lo cual la Carta misma está reconociendo directamente el derecho.

(4) No se trata en este caso, de una “mera expectativa” de adjudicación como ocurre con la generalidad de ocupantes de tierras baldías según el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 160 de 1994, sino del derecho a que cumplido el requisito de la ocupación ancestral, necesariamente la adjudicación se hace a la comunidad negra.

(5) Tomado del Diccionario de la Real Academia Española.

(6) La exclusividad para la adjudicación de estas tierras tiene consagración legislativa en los artículos 17 y 18 de la Ley 70 de 1993.

“ART. 17.—A partir de la vigencia de la presente ley, hasta tanto no se haya adjudicado en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno en los términos que esta ley establece, no se adjudicarán las tierras ocupadas por dicha comunidad ni se otorgarán autorizaciones para explotar en ella recursos naturales sin concepto previo de la comisión de que trata el artículo 8º.

ART. 18.—No podrán hacerse adjudicaciones de las tierras de las comunidades negras de que trata esta ley, sino con destino a las mismas.

Son nulas las adjudicaciones de tierras que se hagan con violación de lo previsto en el inciso anterior. (...).

Sin perjuicio de lo anterior, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria podrá revocar directamente las resoluciones de adjudicación que dicte con violación de lo establecido en el presente artículo. En este caso no se exigirá el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. (...)” (resalta la Sala).

(7) La Ley 110 del 23 de noviembre de 1912, “Por la cual se sustituyen el Código Fiscal y las leyes que lo adicionan y reforman”, establece: “ART. 61.—El dominio de los baldíos no puede adquirirse por prescripción”.

(8) El inciso segundo del artículo 65 de la Ley 160 del 3 de agosto de 1994, “Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, establece: “Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado solo existe una mera expectativa” (resalta la Sala).

(9) La Ley 200 del 30 de diciembre de 1936, “Sobre régimen de tierras’’, establece:

“ART. 3º—Acreditan propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, y en consecuencia desvirtúan la presunción consagrada en el artículo anterior, fuera del título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, los títulos inscritos otorgados con anterioridad a la presente ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.

Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos inscritos, otorgados entre particulares con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto de terrenos que no sean adjudicables, estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público”.

La presunción a que se refiere el artículo anterior a esta norma, el 2º consiste en que “Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que se determina en el artículo anterior”. Y el artículo anterior es el 1º de la Ley 200 de 1936, que fue sustituido por el artículo 2º de la Ley 4ª de 1973, que se refiere a la posesión consistente “en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica”.

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