Concepto 1773 de octubre 4 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.773

Número Único: 11001-03-06-000-2006-00090-00 1773

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Referencia: Propiedad de los rendimientos financieros provenientes de recursos ejecutados por los establecimientos públicos del nivel nacional.

Bogotá, D.C, octubre cuatro de dos mil seis.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, solicita concepto sobre la propiedad de “los rendimientos financieros en los convenios celebrados entre establecimientos públicos del orden nacional y entidades de carácter financiero”, para lo cual hace referencia y transcribe parcialmente las siguientes disposiciones del estatuto orgánico de presupuesto nacional, Decreto 111 de 1996:

• el parágrafo 2º del artículo 16, que incluye “los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación”, entre aquellos que integran la “unidad de caja”, con excepción de los provenientes de “los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico”;

• el artículo 31, que relaciona entre los recursos de capital, los rendimientos financieros;

• el artículo 34, que ordena incluir en el presupuesto de los establecimientos públicos, sus rentas y recursos identificados y clasificados separadamente, siguiendo la definición que la misma norma establece para las rentas propias y los recursos de capital; entre estos relaciona “los rendimientos por operaciones financieras”;

• el artículo 101, cuya parte final establece: “Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de cuenta única, como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación, con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social”.

Se refiere también la consulta al pronunciamiento de la dirección general del presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contenido en oficio del 1º de julio del 2005, dirigido al Instituto Nacional de Vías, en el cual se señala que los rendimientos financieros generados por la celebración de convenios entre establecimientos públicos nacionales y una entidad como Fonade, empresa industrial y comercial que actúa como entidad financiera, son de la Nación si son obtenidos de recursos de la Nación, en tanto que cuando provienen de recursos propios de la entidad contratante debe distinguirse entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, porque, en el primer caso, los rendimientos serán de la entidad contratante, si además los recursos que los originan se han entregado como anticipo, y en el segundo, esos rendimientos serán de Fonade, siempre que los recursos de donde provienen se hayan entregado a título de pago anticipado, teniendo en cuenta el procedimiento y la distinción entre pago anticipado y anticipo de que trata la Directiva Presidencial 04 del 2003.

Agrega el Sr. Ministro que el Decreto 4730 del 2005, que entró a regir el 1º de enero del 2006, al reglamentar algunas de las normas orgánicas del presupuesto se ocupa de los excedentes financieros y la cuantía de los mismos que ha de trasladarse a la Nación como recursos de capital (art. 25); ordena que los rendimientos financieros originados en recursos de la Nación, con la sola excepción de los destinados a la seguridad social, deben consignarse en la dirección del tesoro nacional en el mes siguiente al de su recaudo (art. 33); y obliga a las entidades de carácter financiero, a rendir un informe trimestral al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación sobre la ejecución de los proyectos con recursos del presupuesto general de la Nación y a consignar a más tardar el 28 de febrero de cada año, los rendimientos financieros que correspondan al órgano contratante (art. 40).

Formula entonces las siguientes preguntas:

“1. De acuerdo con la última disposición citada, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, como empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, al celebrar un convenio con un establecimiento público de orden nacional, cuyo objeto sea la gerencia de recursos, en todo caso, deberá consignar los rendimientos financieros generados por el convenio a la dirección general de crédito público y del tesoro nacional y/o tesorerías correspondientes. O por el contrario, a pesar de la entrada en vigencia del Decreto 4730 de 2005, ¿se aplicará lo mencionado en el concepto citado, suscrito por la dirección general del presupuesto público nacional?”.

“2. ¿Los contratos de gerencia de recursos suscritos entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, y un establecimiento público de orden nacional, son de medio o de resultado?”.

“3. Si de un convenio suscrito entre Fonade y un establecimiento público de orden nacional, se desprenden obligaciones de medio y de resultado, ¿cómo se determinará su naturaleza para efectos de determinar la pertenencia de los excedentes financieros?

“4. A los convenios suscritos antes de la entrada en vigencia del Decreto 4730 de 2005 entre las entidades públicas descritas, que no han sido liquidados, ¿se les debe aplicar lo dispuesto en el mencionado decreto al momento de su liquidación?

“5. Los rendimientos financieros obtenidos en virtud de contratos de gerencia de recursos celebrados antes del año 2006 entre las entidades descritas, y en el cual no se pactó anticipo, ¿a quién le pertenecen?

“6. En el caso de haberse celebrado un contrato de gerencia antes del año 2006, entre las entidades mencionadas y en el cual se pactó expresamente dentro de las obligaciones generales de Fonade: “(...) Fonade se compromete a que si durante su ejecución se llegaren a generar excedentes financieros obtenidos por la colocación de los recursos en su portafolio de inversiones, los aportará a los proyectos objeto de la gerencia integral del presente convenio, dentro de su vigencia y previa suscripción del convenio adicional respectivo (...)” ¿debe darse cumplimiento a lo pactado por las partes, y suscribir adicionales al convenio?”.

“7. En el caso en el que se haya suscrito un contrato de gerencia antes del año 2006 entre las entidades mencionadas, pendiente de liquidación y en el cual se dispuso expresamente: “(...) Fonade se compromete en virtud del presente acuerdo a que si durante la ejecución del proyecto y razón de los desembolsos efectuados por la entidad se llegaren a generar excedentes de liquidez, con el producto de estos se realicen inversiones en el portafolio de recursos de Fonade, los cuales destinarán en un 50% a financiar costos adicionales que demande la ejecución del proyecto previa autorización del comité operativo”, ¿qué tratamiento se le debe dar a los “excedentes de liquidez”, a quién pertenecen?”.

Para responder la Sala CONSIDERA:

El tema consultado remite a la normatividad que en materia presupuestal regula tanto a los órganos y entidades que integran el presupuesto general de la Nación, como a otras entidades que forman parte de la administración pública en el nivel nacional. De manera que la Sala abordará la normatividad presupuestal referente a los rendimientos financieros, la regulación de los excedentes de liquidez, y la aplicación de ambas en los contratos que los establecimientos públicos nacionales pueden celebrar con Fonade para la ejecución de recursos de la Nación y recursos propios.

Una precisión inicial:

En los términos de la consulta es claro para la Sala que el asunto principal sobre el cual se inquiere se circunscribe a los “rendimientos financieros” que causan los recursos que ejecutan los establecimientos públicos del nivel nacional, al que se agrega una pregunta concreta sobre “excedentes de liquidez” que pueden generarse durante la ejecución de un proyecto. No obstante, como se utiliza también la expresión “excedentes financieros”, es preciso dejar establecidas las diferencias entre los tres conceptos.

En efecto, el estatuto orgánico del presupuesto(1), al regular el presupuesto de las rentas nacionales incluye como ingresos de la Nación los recursos de capital(2) y entre estos relaciona: los recursos del balance; los recursos de crédito interno y externo con vencimiento mayor de un año; los rendimientos financieros; el diferencial cambiario originado en la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera; las donaciones; el excedente financiero de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con régimen de empresa, del orden nacional; y las utilidades del Banco de la República descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria(3).

Obsérvese que la norma orgánica se refiere a los rendimientos financieros y a los excedentes financieros de las entidades descentralizadas, de manera separada; y no define ninguno de los recursos que está relacionando. Con base en esa norma esta Sala en Concepto de 1996 dijo:

“Régimen de rendimientos y excedentes financieros. Debe distinguirse entre rendimientos financieros, que son los frutos civiles de los recursos (entendidos como un capital que produce intereses), y “excedentes financieros” que son las sumas que constituyen lo que antes se denominaba “superávit fiscal” y las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta distinción se desprende del contenido del artículo 31 del Decreto 111 de 1996”(4).

Aún hoy aplica la definición de los rendimientos financieros entendidos como los réditos o frutos que producen los recursos. En cuanto a los excedentes financieros de los establecimientos públicos, el concepto general está igualmente vigente, pero la forma de determinarlos está definida por el Decreto 4730 del 2005(5), que en su artículo 25 establece:

“ART. 25.—Liquidación de excedentes financieros de los establecimientos públicos. Los excedentes financieros se calcularán con fundamento en los estados financieros a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y serán iguales al patrimonio descontando el capital, la reserva legal y las donaciones. Adicionalmente, se tendrá en cuenta la situación de liquidez para determinar la cuantía que se trasladará a la Nación como recursos de capital”.

En cuanto atañe a los excedentes de liquidez, que hacen referencia al flujo de caja, la norma orgánica de presupuesto, al tratar del tesoro nacional y las inversiones(6)los regula para los establecimientos públicos del orden nacional, en el inciso primero del artículo 102, de la siguiente manera:

“ART. 102.—Los establecimientos públicos del orden nacional invertirán sus excedentes de liquidez en títulos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda en las condiciones del mercado, o en inversiones autorizadas por esta”.

La normatividad actualmente vigente para el manejo de los excedentes de liquidez de los establecimientos públicos nacionales data de 1995, con los decretos 359 y 1013, y se incluye tanto en los reglamentos como en las leyes anuales de presupuesto, en el sentido de establecer los plazos dentro de los cuales deben hacerse las inversiones y las condiciones de los títulos en los cuales estas deben hacerse(7). Es decir, se trata de recursos regulados en su administración y disposición.

1. Los rendimientos financieros generados en los recursos de los establecimientos públicos del nivel nacional.

1.1. Su regulación:

La expresión establecimiento público remite en nuestro ordenamiento legal(8) a una persona jurídica, dotada de autonomía administrativa y financiera, con patrimonio independiente, creada por la ley, para desarrollar funciones principalmente administrativas y prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público(9).

Según lo establece el literal c) del artículo 70 de la Ley 489 de 1998, el patrimonio de los establecimientos públicos está “constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes”.

A su vez el estatuto orgánico de presupuesto, en su artículo 34, ordena:

“ART. 34.—Ingresos de los establecimientos públicos. En el presupuesto de rentas y recursos de capital se identificarán y clasificarán por separado las rentas y recursos de los establecimientos públicos. Para estos efectos entiéndese por:

a) Rentas propias. Todos los ingresos corrientes de los establecimientos públicos, excluidos pos aportes y transferencias de la Nación;

b) Recursos de capital. Todos los recursos del crédito externo e interno con vencimiento mayor de un año, los recursos del balance, el diferencial cambiario, los rendimientos por operaciones financieras y las donaciones (L. 38/89, art. 22, L. 179/94, art. 14)”.

Se tiene pues que, en armonía con la conformación de su patrimonio, el presupuesto de los establecimientos públicos incluye recursos de la Nación y recursos propios; unos y otros pueden generar rendimientos financieros; estos, cuando provienen de recursos de los establecimientos forman parte de sus recursos de capital, según el artículo 34 transcrito; de los originados en recursos de la Nación, se ocupa el estatuto orgánico de presupuesto en los siguientes términos:

Parágrafo segundo del artículo 16(10):

“Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico” (las negrillas son de la Sala).

Artículo 101:

“La dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, elaborará mensualmente un estado de resultados de sus operaciones financieras, con el cual se harán las afectaciones correspondientes.

Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de cuenta única nacional, así como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación, con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social” (las negrillas son de la Sala).

La claridad del texto de las disposiciones transcritas no admite interpretación distinta de la que surge de su literalidad, en cuanto determina que los rendimientos provenientes de recursos de la Nación, son de propiedad de esta, con la excepción de los producidos por los recursos destinados a los órganos de previsión social para el pago de prestaciones sociales económicas(11). Por su naturaleza de ley orgánica no es factible jurídicamente modificación alguna ni por vía interpretativa, ni por acuerdo interpartes y ni siquiera por vía de ley ordinaria, como se explica a continuación.

1.2. La primacía de la ley orgánica:

En la Constitución de 1991(12), la programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto de las entidades públicas son materia de una ley de naturaleza especial, según lo estatuye el artículo 352:

“Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan nacional de desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

Esta disposición es concordante con el artículo 151 de la Carta que reserva a las leyes denominadas “orgánicas” la regulación de unos temas específicos, entre ellos el presupuestal. Dice la norma en cita:

“El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara”.

En su consagración constitucional, las leyes orgánicas se caracterizan porque como lo expresa el artículo 151 constitucional transcrito, a esas leyes “estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”, la cual queda condicionada a aquellas en la expedición de las leyes ordinarias. Por ende, también la actividad administrativa, de forma que los actos administrativos que se expidan en ejercicio de la competencia reglamentaria y los demás, unilaterales y bilaterales que traten situaciones particulares, no pueden prever condiciones ni elementos no contenidos en la norma orgánica(13).

Así lo recogen los artículos 1º y 2º del estatuto orgánico del presupuesto, a cuyo tenor:

“ART. 1º—La presente ley constituye el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este estatuto que regula el sistema presupuestal (L. 38/89, art. 1º, L. 179/94, art. 55, inc. 1º)” (las negrillas son de la Sala).

“ART. 2º—Esta ley orgánica del presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que esta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados (y los que se dicten no tendrán ningún efecto)(14) (L. 179/94, art. 64)” (las negrillas son de la Sala).

1.3. Las leyes anuales de rentas y gastos:

Con sujeción a las reglas de la ley orgánica, el Congreso de la República decreta anualmente, a iniciativa del Gobierno Nacional, “el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre” del año que corresponda; esta ley anual estima los ingresos y autoriza los gastos para el periodo fiscal respectivo y sería inconstitucional en la medida en que desconozca disposiciones de la Carta Política o de la ley orgánica(15).

Es importante resaltar que la propiedad y destinación de los rendimientos financieros de los recursos de la Nación, incluidos los negocios fiduciarios, han venido siendo regulados en las leyes anuales de presupuesto señalando el plazo dentro del cual deben ser reintegrados al tesoro nacional, con sus rendimientos. Para la vigencia del 2006, ordenó el reintegro en los siguientes términos:

ART. 9º—“Los rendimientos financieros originados con recursos de la Nación, incluidos los negocios fiduciarios, deben consignarse en la dirección general de crédito público y del tesoro nacional en el mes siguiente de su recaudo”(16).

1.4. Reiteración de la norma legal por el reglamento actual, Decreto 4730 del 2005.

En la normatividad vigente, la primera ley que establece la propiedad de la Nación sobre los rendimientos financieros que produzcan sus recursos, es la Ley 38 de 1989, artículo 12, que aunque expedida en vigencia de la Constitución de 1886, se asimiló a la ley orgánica requerida por la Constitución de 1991, artículos 151 y 352, para el tema presupuestal(17).

Este comentario indica que la propiedad de la Nación sobre los rendimientos financieros de sus recursos data, por lo menos, del año de 1989, de manera que no es del reglamento ni en particular del Decreto 4730 del 2005, como menciona la consulta, del que se desprenda la obligación de reintegrar al presupuesto de la Nación o al del respectivo establecimiento público los rendimientos financieros de sus recursos. El decreto reglamentario se limita a reiterar la norma orgánica y establecer las épocas y obligaciones adicionales respecto de los recursos en cuestión. Así disponen sus artículos 33 y 40 (las negrillas son de la Sala):

“ART. 33.—Rendimientos financieros. Los rendimientos financieros originados con recursos de la Nación, incluidos los negocios fiduciarios, deben ser consignados en la dirección general de crédito público y del tesoro nacional en el mes siguiente de su recaudo. Se exceptúan los rendimientos financieros generados con aportes destinados a la segundad social”.

“ART. 40.—Convenios. A partir de la vigencia del presente decreto, las entidades de carácter financiero, rendirán un informe trimestral al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, sobre la ejecución de los proyectos adelantados con órganos que ejecutan recursos del presupuesto general de la Nación.

“Cuando en desarrollo de tales contratos o convenios se generen rendimientos financieros que correspondan al órgano contratante, la entidad de carácter financiero los consignará a más tardar el 28 de febrero de cada año en la dirección general de crédito público y del tesoro nacional, y/o en las tesorerías de los órganos del presupuesto general de la Nación cuando correspondan a recursos propios”.

El artículo 40 se refiere en concreto a los recursos del presupuesto general de la Nación que se ejecutan a través de convenios o contratos que celebran los órganos que conforman ese presupuesto, con entidades financieras. Desagregando su contenido se tiene que:

a) aplica a las entidades financieras en general; Fonade tiene este carácter, como se establecerá más adelante;

b) señala la oportunidad para que las entidades destinatarias de la norma rindan informes y consignen los recursos financieros, con referencia a los proyectos financiados con recursos del presupuesto general de la Nación;

c) hace la diferencia entre recursos de la Nación y recursos propios, respecto de los órganos que ejecutan los recursos del presupuesto general de la Nación, al referirse a las tesorerías en las cuales los rendimientos financieros deben ser consignados.

Como se observa, el reglamento ratifica la orden legal en cuanto al punto que interesa la consulta, agregando algunos elementos de forma y procedimiento para su cumplida ejecución.

1.5. El concepto de la dirección general del presupuesto público nacional:

El Sr. ministro consultante expresa inquietud sobre la aplicación del Decreto 4730 del 2005 frente al concepto de fecha 1º de julio del 2005 emitido para Invías por la dirección general del presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En ese pronunciamiento la dirección de presupuesto invoca otros conceptos de la misma dirección en los que, por lo menos desde el año de 1997, sostiene que “pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos con recursos del presupuesto general de la Nación”; agrega que en el caso de un contrato suscrito entre la DIAN y Fonade, “... se analizó, de una parte, la ejecución de apropiaciones y, de otra, las obligaciones de medio y resultado. En ese contexto, y dadas sus características, se hizo referencia a la figura del anticipo”; continúa diciendo que teniendo en cuenta la opinión de la asesoría jurídica de Fonade sobre su naturaleza y objeto social, y la Directiva Presidencial 4 del 2003, respecto de los recursos propios de los establecimientos públicos comprometidos, si las obligaciones adquiridas por el fondo son de medio, los rendimientos serán de la entidad contratante; y si son de resultado, debe distinguirse si los recursos se entregaron a título de anticipo o de pago anticipado, porque en el primer caso, los rendimientos financieros serán de la entidad contratante y en el segundo lo serán de la entidad contratista, en este caso Fonade.

Encuentra la Sala que el concepto en comento introduce innecesariamente dos elementos de análisis, respecto de los rendimientos de los recursos propios de los establecimientos públicos, que a pesar de que en nada cambian la regla del estatuto orgánico de presupuesto, sí tienen un efecto perturbador. Veamos:

a) La referencia a las obligaciones de medio y de resultado:

Dice que los rendimientos financieros de los recursos propios del establecimiento público son de este (la entidad contratante), tanto si las obligaciones de Fonade (entidad contratista) son de medio como si son de resultado.

Es decir, la clasificación de las obligaciones, a la que acude el intérprete, para nada incide en la conclusión del mismo intérprete respecto de la titularidad de los rendimientos.

Ahora bien, en la teoría de las obligaciones, una parte de la doctrina ha pretendido establecer diferencias en las obligaciones que pueden pactar los cocontratantes, según se orienten a hacer los mejores esfuerzos para obtener un resultado, pero sin comprometerse a él, o se obliguen con el resultado mismo; con referencia, por ejemplo, a la gestión de recursos, al ejercicio de las profesiones liberales y a los negocios fiduciarios.

Sin embargo, es en estos mismos ejemplos en los que otra gran parte de la doctrina encuentra desvirtuada la teoría pues en la realidad no es factible encontrar actividades que generen exclusivamente unas u otras obligaciones así clasificadas.

Lo que interesa destacar a la Sala es que independientemente de la clasificación teórica y de la discusión doctrinaria, lo único cierto es que resulta inapropiada la referencia que se analiza, porque como surge de su texto, la norma orgánica no incluye ni permite incluir condicionamiento alguno para la eficacia de la regla que consagra la titularidad de los rendimientos financieros. Frente a ella, no cabe estipulación ni interpretación doctrinaria en contrario, aun tratándose de teorías ampliamente aceptadas. La ley orgánica prima, sin discusión.

b) La referencia al anticipo y al pago anticipado:

El concepto de la dirección de presupuesto también señala que, para el caso de las obligaciones de resultado, ha de tomarse en consideración si los recursos se entregan a la entidad contratista (Fonade) a título de anticipo o a título de pago anticipado, para concluir que, en el primer caso, los rendimientos siguen siendo de la entidad contratante y en el segundo, serán de la entidad contratista.

En el planteamiento del concepto en comento, la diferencia que en realidad subyace está referida al título al cual se entregan recursos en virtud del contrato que celebra un establecimiento público nacional (contratante) con una entidad financiera como Fonade (contratista), pues parte de ellos serán para su administración o para la ejecución de un proyecto determinado, pero otra parte necesariamente corresponderá a la remuneración de la actividad contractual asumida por la contratista.

Con los primeros, sin consideración a la clase de obligación que se pacte, es lo cierto que Fonade se obliga a cumplir con el objeto contratado, de manera que en ningún momento adquiere propiedad sobre tales recursos y por consiguiente los rendimientos que estos generen serán de la nación o del establecimiento público.

En cuanto a los recursos que Fonade reciba como pago de su actividad contractual, la conclusión del concepto de la dirección de presupuesto es obvia, también independientemente de la clase de obligación que se haya estipulado, puesto que el pago anticipado transfiere la propiedad de los recursos, de la entidad contratante a la entidad contratista, luego dejan de ser “recursos propios del establecimiento público contratante” o recursos de la nación, y los rendimientos serán de Fonade comoquiera que es su nueva dueña(18).

En la jurisprudencia y la doctrina es claro que como el pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones, cuando la entidad estatal contratante pacta entregar al contratista recursos a título de pago anticipado, ingresan al patrimonio de este, pudiendo en consecuencia disponer de ellos como propietario, sin restricciones. Por el contrario, cuando los recursos afectos al contrato se entregan al contratista a título de anticipo, se entiende que se trata de un mecanismo de financiación, de modo que siguen siendo dineros públicos que requieren de garantías y reglas para su manejo e inversión(19).

El Decreto 2170 del 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, hace referencia al anticipo, no trata el pago anticipado y reitera el destino de los rendimientos, así:

“ART. 7º—Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”.

Estima la Sala que por tratarse de recursos públicos, la expresión “tesoro” ha de entenderse como “tesoro público”, que en concordancia con las normas orgánicas del presupuesto, significa también que los rendimientos producidos por los anticipos son recursos de capital tanto en el presupuesto general de la Nación como en el presupuesto de los establecimientos públicos, pues son producidos por recursos que se entregan para su administración y no a título de pago.

c) La referencia a la Directiva Presidencial 04 del 2003:

Esta directiva modifica la Nº 12 del 2002 (oct. 1º), que dentro de los “lineamientos, medidas y acciones de corto y mediano plazo, que deberán cumplir las entidades públicas en materia de lucha contra la corrupción en la contratación estatal”, manda que “salvo en casos excepcionales plenamente justificados y motivados”, las entidades de los sectores central y descentralizado de la rama ejecutiva en el nivel nacional, “no pactarán pagos anticipados”; y destaca:

“Deberá estipularse en los contratos estatales que la entidad pública contratante es la propietaria de los recursos entregados en calidad de anticipo y en consecuencia los rendimientos financieros que los mismos generen pertenecen al tesoro”.

La Directiva 4 del 2003 (abr. 4) solo modifica la Directiva 12 del 2002 en el sentido de excluir de la restricción de pactar pagos anticipados, a las entidades que integran el sector de la defensa nacional, reiterando textualmente la estipulación sobre los rendimientos.

Vale decir que las directivas guardan concordancia con la norma orgánica.

1.6. La propiedad de los recursos comprometidos en relaciones contractuales entre establecimientos públicos nacionales y entidades financieras:

Quedó dicho, con base en la ley orgánica del presupuesto, que desde el punto de vista presupuestal, un establecimiento público nacional puede contar con recursos de la Nación y recursos propios. Ergo, cuando para su ejecución contrata con entidades financieras, las estipulaciones sobre los rendimientos que eventualmente produzcan deben ser coherentes con la propiedad de los recursos que es el elemento determinante del destino que se da a los rendimientos, de manera que se incorporen las reglas orgánicas y reglamentarias atinentes a la oportunidad y a la tesorería en la cual deben consignarse(20).

Además de lo anterior, también han de tenerse en cuenta las sumas que remuneran la actividad de la entidad financiera, y que pueden serle entregadas a título de anticipo, de pago anticipado, de pago periódico por labor realizada, e, inclusive, como una especie de prima de éxito que se vincula directamente al resultado de su gestión; exceptuando el anticipo, como se trata de los recursos que la entidad financiera recibe a título de pago, entran a ser de su propiedad y dispondrá de ellos y de los rendimientos que ellos produzcan de acuerdo con la regulación que le sea propia.

También plantea la consulta la posibilidad de que durante la ejecución del contrato se presenten excedentes de liquidez y entonces indaga sobre su propiedad. En los términos de la cláusula contractual que transcribe la pregunta siete, entiende la Sala que se trata de parte de los recursos entregados para su administración a la entidad financiera contratista, que por alguna razón relacionada o no con el desarrollo del objeto contractual, no son ejecutados en el transcurso del contrato. Habrá entonces que verificar si corresponden a recursos de la Nación o a recursos propios del establecimiento público contratante, para establecer el régimen presupuestal de administración y disposición que les será aplicable.

2. Fonade, su objeto, sus obligaciones y cláusulas contractuales.

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade(21), es desde la reforma administrativa sustentada en el artículo 20 transitorio de la Constitución del 91, “una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero”(22); su organización, estructura y funciones se recogen actualmente en el Decreto 288 del 2004(23), según el cual esa entidad tiene “por objeto principal ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas” (art. 2º).

A su propio presupuesto solo le aplican las normas del estatuto orgánico del presupuesto, Decreto 111 de 1996, en cuanto se refieran expresamente y de manera general a las empresas industriales y comerciales del Estado(24).

Con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los bienes y servicios requeridos para su funcionamiento debe contratarlos como toda entidad estatal, en tanto que las actividades propias del giro ordinario de sus negocios se rigen por el derecho que les sea aplicable(25). Así se recoge en el Acuerdo 002 del 2003, por el que la junta directiva adoptó el “Manual de contratación para los contratos del giro ordinario”(26).

En este punto quiere la Sala destacar que una cosa es el contrato que celebre Fonade, al cual habrá de aplicarse el régimen que le corresponda según la distinción que en razón de su objeto hace la Ley 80 de 1993, y otra cosa son los recursos a cuya administración se obliga cuando contrata con un establecimiento público nacional, por cuanto la primacía de la norma orgánica del presupuesto significa —respecto de Fonade y en general, de todas las entidades financieras—, que al celebrar contratos que comprometen recursos del presupuesto general de la Nación o propios de los establecimientos públicos nacionales, no puede, ni como entidad contratante ni como entidad contratista, pactar en contrario a las reglas orgánicas.

En las cláusulas contractuales parcialmente transcritas en las preguntas 6 y 7 de la consulta, se leen los compromisos de Fonade de aportar al proyecto objeto del respectivo convenio, los “excedentes financieros” (sic) que se llegaren a generar durante la ejecución del mismo por “la colocación de los recursos en su portafolio de inversiones”; y también que “los excedentes de liquidez” (sic) producto de las inversiones “se destinarán en un 50% a financiar costos adicionales que demande el proyecto”.

Entendiendo que en la pregunta 6 se trata técnicamente de los “rendimientos financieros”(27), por cuanto son recursos provenientes de inversiones hechas durante la ejecución del contrato, por expresa disposición de los artículos 16, parágrafo 2º y 101, del estatuto orgánico de presupuesto, respecto de esos recursos solo es jurídicamente posible pactar su consignación en la tesorería de la Nación o en la del establecimiento público contratante, según provinieren de recursos de la Nación o de recursos propios de este.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

1. Fonade y el establecimiento público del orden nacional, están obligados a prever la consignación de los rendimientos financieros de los recursos que ejecuten, únicamente en los términos establecidos por el estatuto orgánico de presupuesto, la ley anual y el reglamento, el Decreto 4370 del 2005, es decir, que aquella se hará en la tesorería general de la Nación cuando los rendimientos financieros provengan de recursos de la Nación y en la tesorería del establecimiento público de que se trate, si tales rendimientos provienen de recursos propios del mismo establecimiento, para lo cual tendrá en cuenta las oportunidades establecidas en el artículo 40 del Decreto 4370 en cita.

2. Con relación al tema central de la consulta, esto es la propiedad de los rendimientos financieros generados en los recursos comprometidos por establecimientos públicos nacionales, es indiferente la consideración que se tenga sobre las obligaciones que asuma Fonade en los contratos de gerencia de recursos.

3. Entendiendo la expresión “excedentes financieros” como equivalente a “rendimientos financieros”, según se precisó en la parte inicial del presente concepto, su propiedad no está determinada por la clase de obligación que asuma Fonade.

4 y 5: El estatuto orgánico del presupuesto, compilado en el Decreto 111 de 1996, ha mantenido invariable la regla de que los rendimientos financieros de los recursos de propiedad de la Nación son de esta y los producidos por los recursos propios de los establecimientos públicos son de estos. Es esa la norma que debe ser aplicada, pues como se analizó, por tener la naturaleza de ley orgánica condiciona el ejercicio de la actividad legislativa y de la administración pública. Ninguna estipulación contractual puede modificarla.

6. Entendiendo que la expresión “excedentes financieros”, incluida en la cláusula contractual que parcialmente se transcribe en esta pregunta de la consulta, técnica y jurídicamente corresponde al concepto de “rendimientos financieros”, estos pertenecen a quien sea dueño de los recursos que los generan, de manera que no es factible estipulación en contrario.

7. Los “excedentes de liquidez” que según el texto de la cláusula transcrita parcialmente en esta pregunta de la consulta, eventualmente pueden generarse dentro de la ejecución del contrato, están comprendidos en las regulaciones del estatuto orgánico del presupuesto sobre el “tesoro nacional e inversiones” y sus reglamentos sobre excedentes de liquidez tanto de la Nación como de los establecimientos públicos nacionales; y pertenecen a quien sea dueño de los recursos en los cuales se generan.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

ida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Contenido en el Decreto 111 de 1996 (ene. 15) “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, con las modificaciones introducidas por las leyes 617 del 2000 y 819 del 2003.

(2) Decreto 111/96, art. 11. “El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones para fiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; (...)”.

(3) Decreto 111/96, “art. 31. Los recursos de capital comprenderán: Los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria. / Parágrafo. Las rentas e ingresos ocasionales deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos y subgrupos de que trata este artículo (L. 38/89, art. 21, L. 179/94, arts. 13 y 67)”.

(4) Concepto del 30 de octubre de 1996, radicado 906 de 1996, C.P. César Hoyos Salazar.

(5) Decreto 4730 de 2005 (dic. 28), “Por el cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto”.

(6) Decreto 111 de 1996, “estatuto orgánico del presupuesto, XIV. Del tesoro nacional e inversiones”.

(7) Cfr. Decreto 359 de 1995 (feb. 22), “por el cual se reglamenta la Ley 179 de 1994”, Diario Oficial Nº 41.734 (feb. 24/95), art. 29. “Los excedentes de liquidez generados por los ingresos de los establecimientos públicos, no podrán mantenerse en depósitos en cuenta corriente bancaria por más de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos recursos correspondientes a cheques entregados al beneficiario y no cobrados, pasados los cuales deberán invertirse de conformidad con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 179 de 1994”; Decreto 1013 de 1995 (jun. 16), Diario Oficial Nº 41.895 (jun. 16/95), art. 1º. “Para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 de la Ley 179 de 1994 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 359 de 1995, los establecimientos públicos del orden nacional invertirán sus excedentes de liquidez en títulos de tesorería —TES—, clase “B”, del mercado primario, directamente en el administrador de los títulos”; Directiva Presidencial 0005 del 30 de agosto del 2005; Ley 998 del 2005, presupuesto de rentas, recursos de capital y de apropiaciones para la vigencia fiscal del 2006, artículos 7º y 9º; Ley 921 del 2004, presupuesto de rentas, recursos de capital y de apropiaciones para la vigencia fiscal del 2005, artículos 14 y 15.

(8) Ley 489 de 1998 (dic. 29) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial Nº 43.464, del 30 de diciembre de 1998.

(9) Ley 489/98, art. 70. “Establecimientos públicos. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes”.

(10) Decreto 111/96, art. 16. “Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación. PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.

PAR. 2º—Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico (L. 38/89, art. 12, L. 179/94, art. 55, incs. 3º, 8º y 18, L. 225/95 art. 5º)”.

(11) Dados los antecedentes expuestos en la consulta, entiende la Sala que ella no está refiriéndose a esta excepción.

(12) También en la Constitución de 1886 con sus reformas, los temas presupuestales eran regulados por ley denominada orgánica: art. 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: ... 3. Dictar las normas orgánicas del presupuesto nacional; ...”.

(13) Cfr. Sentencias Corte Constitucional: C-478 de 1992, C-337 de 1993, C-546 de 1994, C-423 de 1995, C-155 de 1999, C-1645 de 2000, C-579 de 2001, C-1246 de 2001, C-644 de 2002, C-892 de 2002, C-066 de 2003, C-821 de 2004. Concepto del 23 de febrero de 2006, radicado 1721, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, publicación autorizada con Oficio 2006EE9449 del 7 de marzo de 2006.

(14) La frase entre paréntesis fue declarada inexequible en Sentencia C-541 de 1995.

(15) Ver entre otras, las sentencias C-1645 de 2000, C-644 de 2002, C-821 de 2004.

(16) Ley 998 del 2005 (dic. 1º), “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre del 2006”. Diario Oficial Nº 46.109, diciembre 1º del 2005. Cfr. Ley 848 de 2003, para la vigencia fiscal del 2004, artículos 16 y 34; Ley 921 de 2004, para la vigencia fiscal del 2005, artículos 15 y 33;

(17) Sentencia C-821 de 2004 (dic. 31), norma demandada: artículo 59 parcial del Decreto 111 de 1996, M.P. Jaime Araújo Rentería: “De acuerdo con el artículo 151 constitucional el estatuto orgánico del presupuesto se debe expedir a través de una ley orgánica, siguiendo las directrices señaladas en los artículos 345 a 353 del ordenamiento superior, y por supuesto, acatando los valores, principios, derechos y prohibiciones que campean por todo el entramado constitucional en relación con las potestades del Congreso de la República. En este sentido la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994 accedieron a la categoría de estatuto orgánico del presupuesto según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación y del Consejo de Estado; tiempo después, la Ley 225 de 1995 se integró a este espectro normativo introduciendo las correspondientes modificaciones, al propio tiempo que le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para compilar las tres leyes ya mencionadas, esto es, las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995. Lo cual se cumplió mediante el Decreto 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto. ...”.

(18) El anticipo y el pago anticipado están previstos en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de septiembre de 1999 (exp. 10.607) y del 22 de junio del 2001 (exp. 13.436) “... si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregados los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo. / Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato” (subraya la Sala).

(20) Decreto 111 de 1996, artículos 16, parágrafo 2º, 34 y 101; y Decreto 4730 del 2005 o la norma vigente para la época de celebración del respectivo contrato.

(21) Fonade tiene su origen en el Decreto 2080 de 1967, que autorizó al Departamento Nacional de Planeación a crear una cuenta denominada Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, Fonade, para financiar estudios para proyectos en los sectores público y privado. Cuenta que fue transformada en establecimiento público mediante el Decreto 3068 de 1968.

(22) Decreto 2168 de 1992 (dic. 30), “por el cual se reestructura el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, Fonade”, Diario Oficial Nº 40.706, enero 2 de 1993.

(23) Decreto 2 del 2004 (ene. 29), “por el cual se modifica la estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial Nº 45.446 (ene. 29).

(24) Decreto 111 de 1996, artículo 3º: “Cobertura del estatuto. (...) A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione (L. 38/89, art. 2º, L. 179/94, art. 1º)” no le aplica el Decreto 115 de 1996, porque este contiene las normas orgánicas que rigen los presupuestos de las empresas industriales y comerciales “dedicadas a actividades no financieras”.

(25) Ley 80 de 1993, artículo 32, (...) PAR. 1º—“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” (las negrillas no son del texto). Exequible Sentencia C-086-95 de 1º de marzo de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(26) Fuente: www.fonade.gov.co, regulaciones y normas básicas.

(27) Ver la precisión hecha por la Sala al iniciar este concepto.