Concepto 1778 de noviembre 30 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2006-00097-00

Nº Interno 1778

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Referencia: Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías en liquidación

1) Cobro del impuesto predial e intereses por inmueble que hace parte de la infraestructura de transporte férreo.

2) ¿Está obligada a pagar a los acreedores, intereses con posterioridad al decreto de liquidación?

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil seis.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, a solicitud del señor liquidador de la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías en liquidación—, formula a la Sala una consulta relacionada con el pago de intereses corrientes y moratorios y de sanciones a los acreedores de esta entidad.

Antecedentes

Refiere el ministro que Ferrovías en liquidación tiene a su cargo, entre otros bienes, un predio ubicado en la Diagonal 22A Nº 65B-89 de Bogotá, D.C. “incorporado a la infraestructura de transporte férreo”, y señala:

“La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., en su calidad de acreedora, mediante comunicación radicada el 15 de agosto de 2003, presentó las obligaciones pendientes por concepto de impuesto predial unificado del predio arriba citado, por las vigencias 1999 a 2005, así como los intereses de mora generados dentro del mismo rubro y los que se causarán hasta la cancelación total de la deuda y las respectivas sanciones.

El liquidador de la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías en liquidación, rechazó la reclamación presentada por la Secretaría de Hacienda Distrital, argumentando prescripción de la obligación tributaria, por considerar que las disposiciones contenidas en el artículo 818 del estatuto tributario, relativas a la interrupción o suspensión del término de prescripción no le eran aplicables a la entidad, en concordancia con lo señalado en el numeral 5º del artículo 32 del Decreto-Ley 254 de 2000(1).

El Ministro agrega que la autoridad fiscal del Distrito Capital insiste en que Ferrovías en liquidación debe cancelar los saldos insolutos por los conceptos anotados, con base en el artículo 137 del Decreto Distrital 807 de 1993(2) y la remisión que hace el artículo 32-5 del Decreto-Ley 254 de 2000 a las reglas sobre prescripción, considerando que en este caso, se interrumpió la prescripción, lo cual es controvertido por el liquidador de la empresa.

Interrogante

El Ministro presenta a la Sala, de la siguiente manera, el interrogante:

“No obstante el debate normativo que se suscitó, para Ferrovías en liquidación no resulta aún clara la obligación que tiene de cancelar las sumas reclamadas por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, por concepto de impuesto predial de un bien que, como ya se expresó, está incorporado a la infraestructura férrea, por lo cual formula a esa alta corporación el siguiente interrogante:

¿Está obligada la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías en liquidación a pagar intereses a sus acreedores a partir del momento en el que se decretó la liquidación si a voces de lo indicado en el Decreto 1791 de 2003, solo puede dedicar su actividad a ‘liquidar’ la entidad estatal?”.

Consideraciones

La Sala analizará en primer término el tema referente al cobro del impuesto predial y enseguida revisará el asunto del pago de intereses a los acreedores en el proceso de liquidación de entidades públicas.

1. El cobro a Ferrovías en liquidación del impuesto predial sobre un bien inmueble incorporado a la infraestructura de transporte férreo.

La Sala, al estudiar el cobro del impuesto predial a Ferrovías en liquidación, por un inmueble que hace parte de la infraestructura de transporte férreo, estima necesario remitirse a lo expuesto en el Concepto 1640 del 19 de abril de 2005, en el cual se estudió si esa empresa estaba obligada a pagar a las administraciones municipales, el impuesto predial y la contribución de valorización sobre corredores férreos y bienes inmuebles que hacen parte de la infraestructura férrea a cargo de la Nación, tales como estaciones, bodegas, campamentos, zonas de talleres, patios de maniobras y lotes de terrenos contiguos a la vía férrea.

En dicho concepto la Sala expresó:

(...).

En concepto de la Sala, comoquiera que las autoridades municipales cuentan con una autorización legal para gravar con el impuesto predial a los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, esta autorización, no incluye los bienes de uso público a cargo de Ferrovías, que hoy tiene que entregar al Instituto Nacional de Vías por efectos de los procesos de reestructuración del sector ferroviario nacional.

No obstante, la Empresa Ferrocarriles Nacionales, entregó los corredores férreos y sus anexidades de propiedad de la Nación, a la empresa industrial y comercial del Estado, Ferrovías, creada en su momento para administrar la infraestructura férrea, el acto de transferencia, no afecta la naturaleza de uso público de los bienes que recibió, como tampoco, la propiedad del Estado respecto de los mismos.

Dado que la entrega de los bienes de uso público por Ferrovías —en liquidación— al Instituto Nacional de Vías implica el cumplimiento formal de los trámites notariales y de registro propios de la transferencia del dominio, la Sala reitera los alcances de la advertencia preliminar de este concepto, pues si bien es cierto que de acuerdo con la estructura del Estado y el marco funcional y de competencias de las distintas entidades y organismos que la conforman y para la adecuada administración, manejo, mantenimiento y defensa de los bienes de uso público es necesaria dicha entrega, no puede entenderse que por este solo acto la Nación se desprenda de la propiedad o se mude la naturaleza o destinación al uso común del bien. Mientras el legislador no cambie el uso del bien, al beneficio común estarán destinados. En consecuencia la transferencia de los bienes, cualquiera sea la naturaleza de la entidad que los reciba— para el caso una empresa industrial y comercial— no produce ningún cambio de la propiedad de la Nación sobre los mismos, en tanto tal trámite solo traduce una formalidad para efectos de su administración. El principio rector de la materia es la inenajenabilidad.

Prueba de lo anterior es que el artículo 13 del Decreto 1791 de 2003, los excluyó de la liquidación de Ferrovías.

“ART. 13.—No forman parte de la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías— en liquidación: 13.1. La red férrea a su cargo, la cual será transferida al Instituto Nacional de Vías. 13.2. Las partidas apropiadas y no comprometidas para el año 2003 en el presupuesto aprobado a la empresa que se trasladen a los presupuestos de las entidades que asuman las funciones o competencias respecto de la red férrea. 13.3. Los bienes muebles, inmuebles y derechos cuyo titular sea la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías— y que requiera para el cumplimiento de su objeto las entidades que asuman las funciones o competencias de la red férrea” (resalta la Sala)”.

Finalmente, la Sala concluyó lo siguiente:

“Los corredores férreos, sus anexidades, zonas de seguridad, de señalización, patios de maniobra que forman parte de la infraestructura férrea de propiedad de la Nación, son bienes de uso público y, como tales, se encuentran excluidos de la contribución de valorización y del pago de impuesto predial unificado.

En consecuencia, al no ser Ferrovías en liquidación, sujeto pasivo de los citados tributo y contribución respecto de los bienes de uso público de propiedad de la Nación, no es dable a las autoridades municipales exigir el pago de dichos gravámenes para efectuar el registro de la transferencia que esta entidad realice a favor del Instituto Nacional de Vías” (resalta la Sala).

Para la Sala es claro que si el inmueble pertenece a la infraestructura férrea, como se afirma en la consulta, es un bien de uso público y por tanto, está excluido del pago de impuesto predial.

2. Las clases de liquidación de las personas jurídicas privadas y las de los organismos y entidades públicas. Pago de intereses.

El consultante pregunta si en el caso específico de Ferrovías en liquidación, empresa industrial y comercial del Estado, hay lugar al reconocimiento de intereses a sus acreedores a partir del momento en que se decretó la liquidación, habida cuenta de que “solo puede dedicar su actividad a ‘liquidar’ la entidad estatal”.

Para absolver la inquietud, la Sala analizará las clases de liquidación de personas jurídicas de origen privado, las similitudes y diferencias con la liquidación de entidades y organismos públicos, así como sus efectos sobre la obligación de pago de intereses a los acreedores.

2.1. Liquidación de sociedades de naturaleza privada.

Antes de profundizar en el tema propuesto, hay que expresar que el tráfico mercantil está sometido a circunstancias y riesgos normales y anormales que pueden ocurrir, los cuales son sistematizados por la ley para encauzar sus efectos y defender los derechos de quienes puedan verse afectados por el incumplimiento de obligaciones. Cuando esos hechos ocurren, la ley prevé como una alternativa de solución, la liquidación de la sociedad comercial.

Doctrinariamente se han distinguido dos clases, según que la disolución y consecuente liquidación de las sociedades, se produzca en forma voluntaria o por un acto de un organismo estatal de vigilancia y control de las mismas.

a) Las liquidaciones voluntarias o privadas, son las originadas en el querer de los socios o en hechos inscritos en la ley o en el contrato social, las cuales se consignan en el artículo 218 del Código de Comercio que, de forma general, prevé la disolución de las sociedades mercantiles, en los siguientes términos:

“ART. 218.—La sociedad comercial se disolverá:

1) Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración;

2) Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto;

3) Por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley;

4) Por la declaración de quiebra de la sociedad(3);

5) Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato;

6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social;

7) Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, y

8) Por las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula este código” (resalta la Sala).

En los eventos descritos, una vez disuelta la sociedad se procederá a liquidarla, de conformidad con lo establecido por los artículos 222 y siguientes del Código de Comercio, debiéndose pagar primero el pasivo externo (frente a los terceros acreedores) y luego el interno (frente a los socios), siendo de destacar, en cuanto al tema analizado, lo dispuesto por los artículos 242 y 244 que establecen:

“ART. 242.—El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos.

(...)”.

“ART. 244.—Por el hecho de la disolución se podrán pagar, sin intereses distintos de los que se hayan pactado expresamente y para los solos efectos de la liquidación, todas las obligaciones a término contra la sociedad, inclusive aquellas cuyo plazo se haya pactado a favor de los acreedores” (resalta la Sala).

Cabe anotar que en este tipo de liquidaciones, el mismo código, al indicar los deberes del liquidador, menciona en el numeral 7º del artículo 238, el de “liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios, como se dispone en los artículos siguientes”, debiéndose entender por “cuentas”, las sumas adeudadas, que comprenden lógicamente el capital y los intereses, ya que los artículos posteriores no hacen salvedad al respecto. Tan solo el artículo 244 menciona los intereses para disponer que, por el hecho de la disolución, se pueden pagar las obligaciones a término contra la sociedad, o sea, que se hacen exigibles, con los intereses remuneratorios pactados expresamente.

Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios es claro que no existiendo norma en contrario ni un evento que pueda considerarse fuerza mayor o caso fortuito por el cual se exonere de su pago, ellos deben liquidarse y pagarse.

En conclusión, cuando se trata de liquidaciones voluntarias, que, como se sabe, no son las que provienen de un acto de la autoridad de control, hay lugar al reconocimiento y pago de toda clase de intereses, dentro de las posibilidades de la masa de la liquidación y guardando los privilegios legales.

b) Las liquidaciones obligatorias(4), son las ordenadas por un acto de la autoridad estatal de vigilancia y control ante circunstancias generadas por crisis financieras o manejos irregulares que pueden deteriorar la prenda general de los acreedores, y en especial el patrimonio de los proveedores, los accionistas, los ahorradores, los inversionistas, los depositantes, etc.

En estos casos, a diferencia del procedimiento privado que predomina en las liquidaciones voluntarias, son de aplicación preferente el conjunto de normas de orden público económico que se imponen sobre los derechos individuales de los socios o accionistas, en razón de la supremacía del interés general sobre el particular. Esta definición conduce a que los organismos públicos competentes y específicamente las superintendencias, sean los responsables de adelantar el trámite respectivo.

Aunque existen varios regímenes(5) de liquidaciones forzosas u obligatorias, para efectos de la consulta, la Sala reseñará solamente la de las sociedades comerciales y la de las entidades financieras.

(i) Liquidación obligatoria de sociedades comerciales.

Cuando la sociedad comercial no está sujeta a un régimen especial de intervención o liquidación, le corresponde actuar a la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con la competencia que le asigna para los trámites concursales el artículo 90 de la Ley 222 de 1995(6), siempre que se presente alguna de las causales del artículo 150 de la misma.

En efecto, la Ley 222 de 1995, prevé la liquidación obligatoria de las sociedades comerciales, la cual puede ser solicitada por el deudor o decretada de oficio por la Superintendencia de Sociedades (art. 149), y su iniciación implica, entre otras consecuencias, la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo y por lo general, la disolución de la sociedad (art. 151 nums. 2º y 3º).

El proceso de liquidación obligatoria se inicia como lo ordena el artículo 150 del código:

“ART. 150.—Apertura. El trámite de liquidación obligatoria se abrirá:

1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal.

2. Por terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o por incumplimiento de este.

3. Cuando el deudor se ausente y haya abandonado sus negocios” (resalta la Sala).

En este punto es importante resaltar que la liquidación obligatoria de sociedades comerciales tiene siempre origen en situaciones de incumplimiento de obligaciones que ponen en riesgo el patrimonio de terceros adquiriendo una connotación pública indudable. Pero antes de proceder a ella la ley prevé la posibilidad de salvar la compañía permitiendo acuerdos con los acreedores.

Es así como el trámite concursal reviste dos clases o modalidades, de conformidad con el artículo 89 de la citada Ley 222:

“ART. 89.—Modalidades del trámite concursal. El trámite concursal podrá consistir en:

1. Un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor(7), o

2. Un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor(8)” (resalta la Sala).

Las causales para el trámite concursal en cualquiera de sus modalidades son de imperativa observancia, se encuentran determinadas en el artículo 91 y como se dijo, su contenido fundamental se refiere a circunstancias de incumplimiento de las obligaciones frente a terceros.

“ART. 91.—Supuestos. La autoridad competente admitirá la solicitud del trámite concursal cuando el deudor se encuentre en los siguientes eventos:

1. Por el incumplimiento de dos o más obligaciones mercantiles de contenido patrimonial por un plazo mayor a 180 días.

2. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones.

3. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores” (resalta la Sala).

Ahora bien, sobre el tema del pago de intereses en las liquidaciones obligatorias, la Superintendencia de Sociedades ha fijado su posición en varias oportunidades, siendo la más reciente el Concepto 220-041925 del 31 de julio de 2006, del cual se extractan los siguientes apartes:

“En relación con este tema la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas ocasiones, entre las cuales merece citarse la siguiente, contenida en el Oficio 220-9048 del 7 de febrero de 2003, que expresa: “Por lo dispuesto en la ley los intereses guardan una estrechísima relación con el crédito, de tal manera que se considera como dueño de aquellos a quien es propietario del capital principal exigible, de allí que para el cobro ejecutivo del interés este se considera parte inherente del crédito principal.

En ese orden de ideas, en opinión de esta oficina, no podría entenderse que su reconocimiento y pago en el escenario del concurso liquidatorio rompe el derecho a la igualdad entre los acreedores, cuando los titulares de acreencias cobran parte de su obligación representada en intereses, ya sean producto de una convención con el deudor o de lo establecido en la ley.

Tampoco pueden desconocerse los negocios jurídicos celebrados o realizados válidamente en el pasado por las sociedades admitidas o convocadas al trámite de liquidación obligatoria, en los cuales el sujeto acreedor pretendió producir una renta del capital (bajo el entendido que siempre han de respetarse las normas que establecen límites en su estipulación y las sanciones por la extralimitación en su fijación). Así mismo, no se pueden desconocer las normas relativas al pago de intereses por el no pago oportuno de la obligación.

(...).

Ahora bien, el auto de apertura del trámite de liquidación obligatoria, ya sea proferido de oficio o a petición de parte, constituye sin duda un auto de autoridad ejercido por un funcionario público (L. 222/95, arts. 90, 149, 150), que no es posible de resistir una vez se encuentra en firme, y que produce unos efectos particulares, tanto sobre las relaciones del deudor con sus acreedores, como respecto del funcionamiento y desarrollo de la sociedad; por consiguiente, la mora causada por esta fuerza mayor (C.C., art. 64), en principio, no da lugar a la indemnización de perjuicios, es decir no hay lugar al pago de intereses moratorios a partir del decreto de la apertura del trámite liquidación obligatoria, sin embargo, la estipulación de las partes pueden cambiar esa regla, al igual que una disposición legal (C.C., art. 1616)” (los destacados son nuestros).

De la referida argumentación, salta a la vista la obligación que le asiste al liquidador de cancelar, no solo la obligación principal, sino liquidar y pagar los intereses, comisiones, sanciones de orden legal etc., a que hubiere lugar, siempre que existan recursos suficientes y atendiendo el mismo orden de preferencia de las principales.

Entonces, bajo el entendido que la sociedad del ejemplo, dispone de suficientes recursos, resulta indiscutible que en materia de sumas accesorias deben cancelarse en su integridad, obviamente previa cancelación de la totalidad de los montos reconocidos en la providencia de calificación y graduación de créditos como obligaciones principales.

Ahora bien, si canceladas en su totalidad las obligaciones principales junto con las sumas accesorias, la sociedad deudora permanece con fondos, nada se opone para disponer de ellos, cancelando intereses moratorios generados entre la fecha de que trata el artículo 198(9) de la Ley 222 de 1995 y el momento en que se haya verificado el pago de los mismos, caso para el cual deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil, que prevé la posibilidad, siempre y cuando las partes cambien la regla que allí se establece. No obstante, el despacho considera que para tales fines, el liquidador deberá obtener autorización de la junta asesora, en razón a que a ella corresponde aprobar el plan de pagos, conforme al inventario que de la sociedad deudora debe elaborar y presentar el liquidador (L. 222 Cit., art. 166, nums. 3º y 16).

(...).

Esta regla de igualdad de tratamiento impone al juez del concurso la necesidad de evaluar la situación del concursado en la satisfacción de los créditos, así mismo de evaluar el estado de insuficiencia del activo para esa satisfacción. Es así como, en aras de obtener el tratamiento más justo para los acreedores, se entiende que esa justicia se ve traducida en el pago real a la mayor cantidad de acreedores en respeto de la prelación y privilegios de ley. Dicho pago que como antes se anotó en condiciones de normalidad jurídica impondría la necesidad de satisfacer el crédito tanto en capital e intereses para el acreedor en aplicación del principio de indivisibilidad, en el proceso concursal en aras de la justicia se debe entender en el menor perjuicio para la colectividad, lo cual se traduce en la necesidad de aplicar el pago primero a las obligaciones en lo referente a capital y de ser posible y quedar remanente a los intereses válidamente pactados” (el resaltado es de la Sala).

En síntesis, la Superintendencia de Sociedades:

• Acepta doctrinariamente que los intereses remuneratorios y moratorios son inherentes al crédito principal y que no se rompe el principio de igualdad entre los acreedores, con su reconocimiento en las liquidaciones obligatorias.

• Entiende que el auto de apertura del trámite de liquidación obligatoria constituye fuerza mayor y por tanto, no hay lugar, en principio, al pago de intereses moratorios a partir de dicho auto, a menos que se haya pactado lo contrario.

• Concluye en que, dependiendo siempre de la existencia de recursos suficientes, el liquidador, respetando la prelación de créditos, debe pagar primero el capital principal, enseguida los intereses remuneratorios y moratorios causados hasta el auto de apertura del trámite de liquidación obligatoria, y, si las partes acordaron que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no exonera al deudor, pagará también los moratorios causados con posterioridad al mencionado auto.

(ii) Liquidación forzosa de sociedades de carácter financiero.

En este caso debe actuar el organismo de vigilancia y control para este tipo de sociedades; es decir, la Superintendencia Financiera, adoptando las correspondientes medidas de toma de posesión y, si es del caso, la liquidación forzosa administrativa, conforme al estatuto orgánico del sistema financiero.

A este respecto, el numeral 2º del artículo 114 del mencionado estatuto, adicionado por el numeral 20.2 del artículo 20 de la Ley 510 de 1999, de reforma financiera, establece:

“2. La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i)(10)”.

Es bueno destacar, que esta norma es un mandato imperativo para la superintendencia porque los hechos que dan lugar a la intervención ponen en riesgo evidente el cumplimiento de las obligaciones frente a los ahorradores, cuentacorrentistas, proveedores y demás acreedores de la entidad financiera con la connotación adicional de que este tipo de entidades, por manejar ahorro privado, están sometidas a una intervención estatal de mayor intensidad.

Ahora bien, los objetivos de la toma de posesión los indica el inciso segundo del artículo 115 del citado estatuto, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, en la siguiente forma:

ART. 21.—El artículo 115 del estatuto orgánico del sistema financiero, quedará así:

(...).

La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad.

(...)” (Resalta la Sala).

La liquidación como consecuencia de la toma de posesión, trae, entre otros, los siguientes efectos: la disolución de la entidad, la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, la formación de la masa de bienes, la terminación automática de los contratos de seguros al vencimiento del plazo de los dos meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, si se trata de una aseguradora y la protección a los derechos de los trabajadores (EOSF, art. 117, modificado por L.510/99, art. 23).

Así las cosas, una vez tomada la decisión de liquidar forzosamente la sociedad de carácter financiero surge la expectativa del reconocimiento o no de intereses a los acreedores sobre las obligaciones insolutas en el momento de la toma de posesión.

Al respecto, la Superintendencia Bancaria (hoy denominada Superintendencia Financiera), con base en una jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido en diversas ocasiones, como por ejemplo, en los oficios 121-001068 del 11 de enero de 1990 y 96006143-2 del 27 de diciembre de 1996, del superintendente delegado para instituciones financieras y el director jurídico, respectivamente, que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios ni remuneratorios a los acreedores, a partir de la resolución que ordena la toma de posesión de una entidad financiera, por las razones que se verán enseguida.

La jurisprudencia aludida se encuentra consignada en la sentencia del 15 de febrero de 1985, dictada por la Sección Cuarta de esta corporación, Expediente 8872, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta contra dos resoluciones dictadas por la Superintendencia Bancaria, en desarrollo de una intervención administrativa sobre una corporación financiera privada. La parte pertinente de esta sentencia indica:

“El acto demandado, especialmente la Resolución 4513 de 12 de agosto de 1981, invoca como fundamento legal de la negativa a ordenar el pago de intereses moratorios, el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual ‘los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa’, de suerte que como según la ley civil —artículo 1º de la Ley 95 de 1890—, constituye fuerza mayor, ‘los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos’, y como conforme al inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil, ‘la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios’, se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera, intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil” (resalta la Sala).

Esta jurisprudencia fue expresamente reiterada en sentencia del 25 de junio de 1999 (Rad. 9425) de la misma Sección Cuarta, la cual añadió:

“Ahora bien, según el inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil ‘la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios’, luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios” (resalta la Sala).

En el citado Oficio 121-001068 de 1990 la Superintendencia Bancaria acogió el planteamiento respecto de los intereses moratorios, y se refirió también a los intereses remuneratorios, para indicar que estos dejan de causarse por hacerse exigibles las obligaciones a plazo, desde el momento en que se produce la intervención del organismo de vigilancia y control. Allí señaló la entidad, lo siguiente:

“En este orden de ideas, es imperativo afirmar que como a partir de la fecha de la toma de posesión no se entiende legalmente que la intervenida esté en mora, no es procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios con posterioridad a dicha toma, siendo viable únicamente el pago de los moratorios que se hayan causado hasta el día del decreto de tal medida. Así mismo, tampoco procede el reconocimiento y pago de intereses remuneratorios o de cualquier otro tipo de rendimiento financiero, después de la intervención, habida consideración de que la toma de posesión conlleva la exigibilidad de las obligaciones a plazo (D. 2216/82, art. 6º) y por ende, sobre ellas no hay lugar jurídicamente a remuneración o rendimiento financiero alguno, por corresponder estos en esencia a obligaciones de plazo no vencido; entonces solamente se deben reconocer y pagar los generados con anterioridad y hasta la fecha de la intervención.

De otra parte, no se puede perder de vista que comoquiera que este proceso de liquidación pertenece al género de los denominados doctrinariamente ‘Procesos concursales’, debe darse cabal aplicación al principio fundamental de la igualdad de los acreedores o ‘par conditio creditorum’, por virtud del cual todos los créditos se deben satisfacer en igual forma, proporción y plazo, salvo las preferencias legales, a fin de evitar cualquier forma de discriminación o favorecimiento de algún acreedor y en perjuicio de la masa. En desarrollo de este principio, todos los acreedores, sin excepción, deben gozar de igualdad jurídica y económica respecto de sus créditos —salvo las preferencias legales—, de tal suerte que a partir de la toma de posesión y durante el lapso en que deben cumplirse las etapas legales del procedimiento, que han de surtirse forzosamente para que sea viable proceder al pago de las obligaciones reconocidas, ninguno de los créditos debe beneficiarse con el reconocimiento de intereses o de rendimiento financiero alguno, pues, como se explicó antes, el cumplimiento de dichos trámites procedimentales constituye una causa legal que impide al deudor el pago de los créditos de manera inmediata a la toma de posesión” (resalta la Sala).

Más adelante, en el mismo oficio, la superintendencia da la siguiente razón práctica:

“De no ser así, es decir, si se aceptaran los créditos con sus intereses y rendimientos financieros causados a partir de la toma de posesión y hasta la fecha efectiva del pago, resultaría materialmente imposible configurar, en algún momento, la masa de la liquidación o masa pasiva valor total de las acreencias a cancelar—, comoquiera que por su propia dinámica el reconocimiento de los rendimientos financieros aumentaría progresivamente la masa, lo que traería como consecuencia la imposibilidad de efectuar los pagos conforme a la graduación de los créditos y, adicionalmente, no se podrían realizar dichos pagos a cada uno de los acreedores en proporción directa entre el valor de sus respectivos créditos y el valor de la masa de bienes o masa activa, en el evento en que los bienes concursados no sean suficientes para solucionar todas las obligaciones de la intervenida, como ocurre por lo general, desconociéndose de esta manera el principio de la ‘par conditio’ (resalta la Sala).

Resulta oportuno anotar que en la actualidad, la exigibilidad de las obligaciones a término en este tipo de liquidaciones se encuentra establecida en el literal b) del artículo 117 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, y se ha previsto, en el numeral 17 del artículo 291 del mismo estatuto, modificado por el artículo 24 de dicha ley, la posibilidad de establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la entidad, la pérdida de poder adquisitivo o los perjuicios por causa de la pérdida de rendimiento que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas por la falta de pago oportuno, lo cual fue reglamentado por los artículos 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, siendo esta compensación pagadera con el eventual remanente una vez atendidas las obligaciones excluidas de la masa de la liquidación y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado.

En resumen, el criterio de la antigua Superintendencia Bancaria, se sintetiza así:

• A diferencia de la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria no acepta el pago de intereses moratorios ni remuneratorios a partir de la toma de posesión del establecimiento, porque se rompe el principio de igualdad entre los acreedores.

• Los intereses moratorios de las acreencias corren solamente hasta la toma de posesión porque ese acto de autoridad constituye fuerza mayor y por ende, exonera de la mora.

Los intereses remuneratorios corren solamente hasta la mencionada toma de posesión, por cuanto las obligaciones a plazo se hacen exigibles con la medida administrativa de la intervención.

2.2. Supresión y liquidación de organismos y entidades de naturaleza pública.

Antes de proceder al estudio del tema de la supresión y liquidación de organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público, es importante señalar que dichas figuras jurídicas, elevadas hoy a rango constitucional, son producto de la tendencia que propende por la búsqueda de eficiencia en la gestión pública, la cual se plasma en algunos principios y reglas contenidas en la Constitución Política de 1991, entre ellas, el artículo 189 numeral 15 que faculta al Presidente de la República para “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”(11), competencia que anteriormente era ejercida por el legislador, y que si bien hoy la conserva, en la práctica se ha desplazado al ejecutivo.

En desarrollo de este precepto, la Ley 489 de 1998, conocida como “estatuto de la administración pública”, señala que los organismos y entidades enumerados en su artículo 38(12) son susceptibles de supresión y liquidación por decreto del Presidente de la República.

Sobre el conjunto de organismos y entidades que integran la rama ejecutiva susceptibles de supresión, hay que resaltar, primero, la diversidad de naturalezas y regímenes jurídicos que en dicha tipología aparecen, pues ella va desde aquellos que carecen de personería jurídica como algunas superintendencias y unidades administrativas, regidas en su totalidad por el derecho público, hasta las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que poseen personería propia y en el giro ordinario de sus actividades aplican el derecho privado. Así mismo, los establecimientos públicos dotados también de personería pero con atribución de funciones administrativas bajo las reglas del derecho público, sin olvidar los nuevos entes de régimen especial legal como son las empresas de servicios públicos, las empresas sociales del Estado, las filiales de empresas y sociedades y, en fin, las entidades descentralizadas indirectas.

En segundo lugar, la Sala observa en ese conjunto que algunas de las entidades del sector descentralizado como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de todas las clases, por estar sometidas al control y vigilancia de las superintendencias, además de la posibilidad de ser suprimidas y liquidadas por decreto presidencial, también pueden ser intervenidas y liquidadas por las superintendencias, al igual que sus homólogas privadas, cuando ocurran las causales legales para tomar esas medidas.

Dada la complejidad de la organización administrativa estatal descrita, la interrelación de regímenes jurídicos privados y públicos y los objetivos buscados por la administración, no es tan claro clasificar las liquidaciones de entes públicos en voluntarias y obligatorias, como se acepta para las de las sociedades de naturaleza privada, aunque existan ciertas similitudes. La Sala prefiere entonces, categorizarlas según el órgano o la autoridad que tome la medida, concluyendo que es pertinente hablar de liquidaciones por decisión de las superintendencias y liquidaciones por decisión del Presidente de la República.

a) Las liquidaciones de entidades públicas por decisión de una superintendencia.

Son aquellas que se producen como resultado de la intervención de una superintendencia sobre una entidad estatal sometida a su control, ante el surgimiento de una causa legal que obliga a decretar medidas imperativas, como son la toma de posesión de los bienes y la liquidación forzosa administrativa, o la apertura del trámite de liquidación obligatoria.

En estos casos los procedimientos legales a seguir por las superintendencias son los mismos utilizados para las liquidaciones forzosas administrativas y para las liquidaciones obligatorias de sociedades de naturaleza privada.

En cuanto al punto específico consultado sobre el pago de intereses a los acreedores, la Sala considera que debe aplicarse el principio general del cumplimiento riguroso de las obligaciones, de manera que, en lo posible, se pagarán los intereses de todo tipo respetando las prelaciones legales.

b) Las liquidaciones de entidades públicas por decisión del Presidente de la República.

Son las contempladas en el artículo 189-15 de la Constitución, desarrollado por el 52 de la Ley 489 de 1998. Estas liquidaciones obedecen esencialmente a razones político-administrativas y pueden ser adoptadas por el Gobierno Nacional de acuerdo con los eventos siguientes:

“ART. 52.—De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PAR. 1º—El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PAR. 2º—Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”.

Un primer elemento a destacar es que los eventos enumerados en esta norma se refieren a situaciones de carácter administrativo factibles de ocurrir en cualquiera de las entidades y organismos de la rama ejecutiva, y, corresponden, en general, a la necesidad de racionalizar y modernizar la estructura de la administración pública, para lo cual el Presidente de la República cuenta con un amplio margen de decisión. Esto significa que las causales allí consagradas no son imperativas para el Presidente, pues la redacción de la norma es potestativa, “podrá suprimir”, a diferencia de la obligatoriedad de intervenir que tiene para las superintendencias la ocurrencia de los hechos previstos para la liquidación obligatoria de sociedades comerciales o financieras.

Es claro, inclusive, que por razones político-administrativas, el Gobierno, en vez de suprimir y liquidar, utilice más bien otras alternativas legales, como son, salir al salvamento de la entidad, reestructurarla, fusionarla o capitalizarla.

Así las cosas, es evidente que la decisión gubernamental de suprimir y liquidar organismos y entidades públicas por decreto basado en el artículo 52, es esencialmente política y voluntaria.

Ahora bien, las causales para dictar el decreto de supresión, como son: la pérdida de la razón de ser de la entidad, o el incumplimiento de los planes y programas, o el traslado de los objetivos, funciones y competencias a otros organismos, así como las evaluaciones negativas de su gestión, son asuntos organizativos del Estado que no pueden convertirse en riesgos para eventuales incumplimientos de las obligaciones contraídas con personas naturales o jurídicas.

En este contexto, la Sala considera que el artículo 189.15 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, crean un nuevo tipo de liquidación, diferente a todas las demás, cuya fuente y sus causales son de derecho público. De esto se sigue, que también en materia de responsabilidad del Estado por el eventual daño que cause a un acreedor la decisión de liquidar un organismo o una entidad de la rama ejecutiva, deberán aplicarse criterios y reglas jurisprudenciales de derecho público.

El artículo 90 de la Constitución de 1991, consagró de manera expresa la responsabilidad patrimonial del Estado señalando que la administración debe responder por todos los daños antijurídicos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas. Es este el fundamento constitucional que permite demandar del Estado responsabilidad contractual o extracontractual y a partir del cual el Consejo de Estado en su labor interpretativa, ha construido las teorías de responsabilidad que actualmente se conocen en la jurisdicción contencioso administrativa.

Partiendo del antecedente jurisprudencial en materia de responsabilidad estatal, normalmente se ha entendido que la vida en sociedad implica que se impongan ciertas cargas o limitaciones al ejercicio de los derechos de los asociados; no obstante, si se desbordan los límites de esa obligación y se causa un perjuicio a los administrados, estos ya no están obligados a soportarlo. Sin embargo, ese daño antijurídico, entendido como la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está obligada a tolerar, no surge únicamente de las actuaciones excesivas e ilegales de los entes públicos, sino que también pueden ocasionarse en un comportamiento ajustado a las normas, como ocurre en el caso de la llamada responsabilidad del Estado por daño especial.

En sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se definió de manera concisa el referido régimen así:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

“La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone”(13) (resalta la Sala).

Conforme a esta modalidad de responsabilidad sin falla de la administración, la antijuridicidad del daño especial ocasionado por una actividad legitima del Estado, encuentra sustento en el principio de la igualdad frente a las cargas públicas (C.N., arts. 13 y 95-9), y es este el que inspira la idea de resarcimiento, pues las incomodidades a las que se someten a los administrados, justificadas en la consecución de los fines estatales, deben distribuirse entre todos los asociados por igual, de tal manera que no resulte más gravosa la carga para unos que para otros. Por tanto, la indemnización tiene lugar en estos casos por razones de equidad, pues lo que se busca con la reparación del perjuicio es equilibrar la desigualdad producida con la omisión o actuación de la administración.

Así las cosas, los acreedores de una liquidación decretada en la forma que se ha venido estudiando tienen derecho a obtener el pago de toda clase de intereses que sus créditos generen, pues el riesgo en que el Gobierno coloca al acreedor particular rompe el equilibrio en las cargas públicas ocasionándole un daño antijurídico.

De otra parte, la Sala observa que aún en el caso de aplicar la tesis tradicional del Código Civil, también los acreedores tienen derecho al pago de todos los intereses, puesto que el decreto presidencial que ordena la supresión, disolución y liquidación de una sociedad de naturaleza pública o la supresión y liquidación de entes públicos no societarios, no puede considerarse constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito(14) y por tanto no surte los efectos liberatorios de responsabilidad que la ley le atribuye a esa figura.

En efecto, cuando se profundiza en el concepto jurídico de fuerza mayor y los requisitos de ocurrencia simultánea que la jurisprudencia ha señalado para que un hecho ostente dicha condición, se encuentra que el acto administrativo bajo estudio aunque es irresistible, no es inimputable al Estado, ni es imprevisible(15), pues:

• La voluntad de suprimir y liquidar una entidad u organismo de la rama ejecutiva, expresada por el Presidente como suprema autoridad administrativa, hace que todos los efectos y consecuencias jurídicas de dicho acto sean imputables a la propia administración y recaigan sobre ella.

• La expedición de los decretos de supresión y liquidación de entidades corresponde a programas de reordenamiento de la administración pública(16), estudiados y aprobados por las instancias competentes en los cuales se conoce de antemano qué entidades van a suprimirse, fusionarse o reestructurarse. Es obvio que aquí se pierde totalmente la noción de imprevisibilidad.

• En cuanto al requisito de irresistibilidad del acto hay que precisar que este se da plenamente frente a la entidad suprimida a la cual se impone el poder jerárquico superior, que en vez de liberarla de obligaciones frente a terceros, a la postre las hace solidarias en el cumplimiento de ellas.

La conclusión de este capítulo, es que ante el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que para el acreedor representa la decisión presidencial de suprimir y liquidar la entidad pública deudora, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que eventualmente puedan causarse y específicamente debe pagar los intereses remuneratorios y moratorios anteriores y posteriores al decreto de liquidación.

3. El Decreto-Ley 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”.

Ante la inexistencia de una normatividad propia para liquidar los organismos y entidades públicos(17), que no pertenecen a un régimen especial de liquidación, el Congreso otorgó facultades extraordinarias al Gobierno, con el fin de expedir dicho estatuto. En uso de ellas, dictó el Decreto-Ley 254 de 2000, el cual se aplica a las entidades suprimidas o disueltas por decreto, según lo dispone el artículo 1º:

ART. 1º—Ambito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

PAR.—Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades, continuarán rigiéndose por ellas” (resalta la Sala).

Se hace notar que como normas supletorias, el artículo remite al estatuto orgánico del sistema financiero y al Código de Comercio, precisando también que aquellas entidades estatales, que tengan regímenes especiales de liquidación deben continuar aplicándolos.

La Sala destaca que el proceso de liquidación contenido en el Decreto-Ley 254, en términos generales es similar al de las liquidaciones voluntarias del Código de Comercio. Sin embargo, por tratarse de la supresión y liquidación de entidades públicas creó una normatividad en asuntos propios del sector público, como los siguientes:

• La eliminación de empleos y desvinculación de personal (art. 8º).

• Las previsiones para dejar a salvo los derechos pensionales de los empleados (arts. 9º y ss.).

• La obligación para el liquidador de cumplir con normas presupuestales como son las apropiaciones de gasto y las disponibilidades para pagos cuando celebre actos, contratos y otras actividades (art. 6.j.k).

• El derecho de preferencia a favor de las demás entidades públicas para la compra de bienes muebles e inmuebles (art. 30).

Ahora bien, sobre el pago de las obligaciones el Decreto-Ley 254, en su artículo 32, expresa:

(i) Las obligaciones deben estar comprobadas y aparecer en el inventario de pasivos.

(ii) Debe observarse la prelación de créditos.

(iii) Las obligaciones a término con vencimiento posterior al plazo de la liquidación, podrán pagarse de forma anticipada reconociendo intereses si se pactaron expresamente. Esto significa que queda a la discreción del liquidador adelantar el vencimiento, a diferencia de las liquidaciones forzosas en las cuales el acto administrativo de toma de posesión trae como consecuencia la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo.

(iv) La Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional (L. 573/2000, art. 1º, par. 6º), incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación. Cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado o de sociedades de economía mixta directas, solo podrá procederse a la asunción una vez se hayan agotado los activos o se haya establecido que no es posible la realización de los mismos.

(v) En todo caso, la Nación únicamente será responsable por las obligaciones de las entidades societarias en los eventos expresamente previstos en el presente decreto.

4. El caso específico de la empresa Ferrovías en liquidación.

Con fundamento en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 del 26 de junio de 2003, “Por el cual se suprime la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías y se ordena su liquidación”.

El artículo 1º de este decreto prevé lo siguiente:

“ART. 1º—Supresión y liquidación. Suprímese la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías, empresa industrial y comercial del Estado creada por el Decreto 1588 de 1989 y vinculada al Ministerio de Transporte.

A partir de la vigencia del presente decreto la Empresa Colombiana de Vías Férreas –Ferrovías entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar dentro de un plazo de dos (2) años, prorrogables hasta por un plazo igual y utilizará para todos los efectos la denominación Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías— en liquidación.

La liquidación se realizará conforme a lo contemplado en el Decreto-Ley 254 de 2000, mediante el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y las demás normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten y en el presente decreto (destaca la Sala)”.

La vigencia del Decreto 1791 empezó, conforme al artículo 24, el día de su publicación, ocurrida el 27 de junio de 2003 (Diario Oficial 45.231) y el plazo para la liquidación fue prorrogado por el Decreto 2089 de 2005, hasta el 26 de junio de 2007.

En cuanto al régimen aplicable a la liquidación, el artículo 23 del Decreto 1791, complementa lo establecido en el último inciso del artículo 1º transcrito, de la siguiente manera:

“ART. 23.—Régimen legal aplicable. Para efectos de la liquidación de la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías en liquidación—, en los aspectos no contemplados en el presente decreto se aplicará lo señalado en el Decreto-Ley 254 de 2000 y las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen. En cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre liquidación del estatuto orgánico del sistema financiero y del Código de Comercio”.

Como se aprecia, la normatividad aplicable a la liquidación de Ferrovías se encuentra en el Decreto 1791 de 2003, en su defecto, en el Decreto-Ley 254 de 2000 y en cuanto sean compatibles con su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, en las disposiciones pertinentes del estatuto orgánico del sistema financiero, Decreto-Ley 663 de 1993, y del Código de Comercio.

La Sala encuentra, que esta es una supresión y liquidación ordenada por voluntad del Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en consecuencia, no constituye una liquidación impuesta por un acto de la autoridad de vigilancia y control.

Esta apreciación se refuerza al revisar los considerandos del Decreto 1791 de 2003, donde se invoca la causal tercera del artículo 52 de la Ley 489, consistente en que “Las evaluaciones de la gestión administrativa, (de Ferrovías) efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad”. Como ya se explicó, esta es una causal típicamente administrativa que no debe afectar a los terceros acreedores.

Adicionalmente, se señala en los considerandos: “Que el Programa de renovación de la administración pública nacional tiene como propósito racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación”, de donde se infiere que la liquidación de Ferrovías se inscribe en el mencionado programa, que tiene la finalidad “de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional y desarrollados en la Ley 489 de 1998” (L. 790/2002, art. 1º), propósitos de política organizativa del Estado que tampoco deben causar daños a los acreedores de la entidad.

Así las cosas, y de acuerdo con los elementos estudiados, el decreto de supresión y liquidación no exonera a la empresa de honrar sus obligaciones, y por tanto, pagar intereses remuneratorios y moratorios a sus acreedores, con posterioridad a su expedición.

De otra parte, el Decreto 1791 de 2003 establece en el artículo 7º, las funciones del liquidador de Ferrovías, dentro de las cuales se destacan las siguientes:

“ART. 7º—Funciones del liquidador. El liquidador adelantará bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación de la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías— en liquidación para lo cual ejercerá las siguientes funciones:

(...).

7.2. Realizar el inventario físico detallado de los activos y pasivos de la entidad de conformidad con el Decreto-Ley 254 de 2000. Este inventario deberá realizarse en un término no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. En el mismo término realizará el avalúo de los activos y pasivos de la entidad.

(...).

7.14. Cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de la liquidación, previa disponibilidad presupuestal, con el fin de realizar su liquidación progresiva y constituir las provisiones de que tratan los artículos 33 y 34 del Decreto-Ley 254 de 2000(18).

7.15. Transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, hasta el monto autorizado por la junta liquidadora, y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecidas en la ley.

(...)” (Resalta la Sala).

Respecto de la función relacionada en el numeral 7.2 del artículo citado, se encuentra que el Decreto-Ley 254 de 2000, ordena que se debe efectuar el inventario de los pasivos de la entidad, conforme al artículo 22, que establece:

“ART. 22.—Inventario de pasivos. Simultáneamente con el inventario de activos, el liquidador elaborará un inventario de pasivos de la entidad, el cual se sujetará a las siguientes reglas:

1. El inventario deberá contener una relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones a cargo de la entidad, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que solo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías.

2. La relación de pasivos deberá sustentarse en los estados financieros de la entidad y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad.

3. La relación de las obligaciones laborales a cargo de la entidad” (destaca la Sala).

Como se observa, en el inventario de pasivos se incorporan todas las obligaciones de la entidad conforme a sus registros contables, y además, aquellas que hayan sido sustentadas por los acreedores que se presentaron dentro del término de emplazamiento establecido por el artículo 23 del Decreto 254 de 2000 y que hayan sido admitidas por el liquidador, de acuerdo con el artículo 24 del mismo que remite a la normatividad financiera.

En ese orden de ideas, y ante la inexistencia de norma especial en contrario, es claro que en el inventario de pasivos las obligaciones a cargo de la entidad estatal objeto de liquidación, deben incluir los intereses remuneratorios y los moratorios, toda vez que estos conceptos hacen parte de la suma efectivamente adeudada y deben ser cancelados por el deudor, conforme lo establece el artículo 2492 del Código Civil, el cual se encuentra dentro del título XL “Prelación de créditos”, del libro cuarto relativo a las obligaciones y contratos. Esta norma prescribe lo siguiente:

“ART. 2492.—Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677 (enumeración de bienes inembargables), podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos (sic) los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue” (destaca la Sala).

Los intereses se generan hasta la cancelación de la deuda como lo establece el artículo 2511 del mismo título del Código Civil:

“ART. 2511.—Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales” (resalta la Sala).

Se reitera entonces, que en una liquidación por decisión política del Gobierno, como en este caso, tomada con base en la facultad constitucional que le otorga el artículo 189-15 superior y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el Decreto-Ley 254 de 2000, se debe preservar el derecho de los acreedores a exigir el pago del capital con sus conceptos económicos derivados: los intereses, tanto remuneratorios como moratorios, claro está, con sujeción a la prelación legal de créditos, como regla organizadora de la secuencia de los pagos.

Por último, es normal que las partes, en el desarrollo de sus relaciones económicas, pacten la cuantía de los intereses, pero si ello no ha sido así, por cualquiera circunstancia, la misma normatividad, tanto civil como comercial, suple la voluntad convencional.

Así, el Código Civil, a propósito del mutuo o préstamo de consumo, dispone:

“ART. 2232.—Si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderán fijados los intereses legales(19).

El interés legal se fija en un seis por ciento anual(20)”.

Y el Código de Comercio, regula el tema en materia mercantil de la siguiente forma:

“ART. 884.—(Modificado por L. 510/99, art. 111). Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria(21)” (resalta la Sala).

En consecuencia, las obligaciones adquiridas por Ferrovías ante sus acreedores, mientras no se encuentren prescritas o caducadas, generan los intereses pactados o los determinados por la ley, según el caso, sin que estos se suspendan por el hecho de decretarse la liquidación de la entidad por el Gobierno Nacional, y por ende, deben ser reconocidos por la empresa en liquidación. En el caso de existir insuficiencia de recursos, la Nación deberá asumir dichas obligaciones.

Resulta oportuno señalar que el argumento de que no habría causación de tales intereses después de decretada la liquidación, por cuanto el liquidador debe dedicarse a adelantar las actividades tendientes únicamente a realizar la liquidación de la entidad, conforme lo señalan los artículos 7º numerales 7.9 y 7.13, y 9º del Decreto 1791 de 2003 y 6º literales f) y j) del Decreto-Ley 254 de 2000, no es procedente, ya que precisamente uno de los fines esenciales de la liquidación es satisfacer las acreencias, es decir, pagar las obligaciones que se encuentren pendientes, como dice el artículo 32 del primero, con lo cual está aludiendo tácitamente, al capital con sus intereses.

La Sala responde

1. Por estar incorporado a la infraestructura de transporte férreo, el inmueble de Ferrovías en liquidación mencionado en la consulta, se debe considerar como un bien de uso público y en tal carácter, se encuentra exento del impuesto predial exigido por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá.

2. La empresa industrial y comercial del Estado Ferrovías en liquidación, está obligada a pagar a sus acreedores, los intereses moratorios y remuneratorios generados sobre sus acreencias antes y después del decreto que ordenó la liquidación.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) El numeral 5º del artículo 32 del Decreto-Ley 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, dispone:

“ART. 32.—Pago de obligaciones. Corresponderá al liquidador cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de la liquidación, previa disponibilidad presupuestal, con el fin de realizar su liquidación progresiva; para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

(...).

5. Para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes.

(...)”.

(2) El artículo 137 del Decreto Distrital 807 del 17 de diciembre de 1993, “Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el estatuto tributario nacional y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ART. 137.—Prescripción. La prescripción de la acción de cobro de las obligaciones relativas a los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos se regula por lo señalado en los artículos 817, 818 y 819 del estatuto tributario nacional.

PAR.—Cuando la prescripción de la acción de cobro haya sido reconocida por la oficina de cobranzas o por la jurisdicción contencioso administrativa, la Dirección Distrital de Impuestos cancelará la deuda del estado de cuenta del contribuyente, previa presentación de copia auténtica de la providencia que la decrete”.

(3) El título II del libro sexto (arts. 1937 a 2010) del Código de Comercio, que trataba de la quiebra, fue derogado expresamente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995.

(4) “El procedimiento de liquidación obligatoria, aunque semejante en muchos aspectos, no puede confundirse con el trámite de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio. En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado en el código citado es un procedimiento iniciado voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal”. Tomado de Francisco Reyes Villamizar. “Reforma al régimen de sociedades y concursos”. Bogotá. Editorial Temis S.A. 1999, páginas 401 y 402.

(5) Adicionalmente al régimen de liquidación obligatoria de sociedades comerciales de competencia de la Superintendencia de Sociedades, existen otros como los de intervención de entidades financieras y aseguradoras a cargo de la Superintendencia Financiera, el de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o el de entidades prestadoras de servicios de salud, a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

(6) “(...) a partir de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 23 del Decreto 1080 de 1996 (Sent. C-180/97), la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de liquidación obligatoria se restringe a las sociedades comerciales, siempre que no estén sujetas a un procedimiento especial de intervención administrativa (L.222/95, art. 90). Por sustracción de materia, la competencia para el mismo proceso en los casos de personas naturales o de personas jurídicas de naturaleza no societaria, así como de las sociedades civiles estarán a cargo, en primera instancia, de los jueces civiles del circuito especializados o, a falta de estos, por los jueces civiles del circuito del domicilio del deudor (art. 214, ibídem)”. Francisco Reyes Villamizar. Reforma al régimen de sociedades y concursos. 2ª edición. Editorial Temis, Bogotá D.C., 1999, página 405.

(7) Ley 222 de 1995: “ART. 94.—Objeto del concordato. El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito” (resalta la Sala).

(8) Ley 222 de 1995: “ART. 95.—Objeto de la liquidación obligatoria. Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo” (resalta la Sala).

(9) El artículo 198 de la Ley 222 de 1995 establece: “ART. 198.—Solución de obligaciones. Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos y en firme los avalúos practicados, el liquidador procederá a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduación. // No obstante, previa autorización de la junta asesora y respetando la prelación y los privilegios de ley, podrá cancelar obligaciones mediante daciones en pago” (resalta la Sala).

(10) El literal i) del numeral 1º del artículo 48 del EOSF, adicionado por el artículo 4º de la Ley 510 de 1999, dispone:

“ART. 48.—Instrumentos de intervención.

1. Facultades del Gobierno Nacional. (...)

(...).

i) Determinar de manera general relaciones patrimoniales u otros indicadores que permitan inferir un deterioro de la entidad financiera, con el fin de que para subsanarlo se adopten programas de recuperación o se apliquen de manera automática y gradual medidas apropiadas, todo ello en la forma, condiciones, plazos, y con las consecuencias que fije el Gobierno. Las medidas que se contemplen podrán incluir, entre otras, las previstas por el artículo 113 de este estatuto, la reducción forzosa de capital a una cifra no inferior al valor del patrimonio neto, la colocación obligatoria de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la enajenación forzosa de activos, la prohibición de distribuir utilidades, la creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería jurídica con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos, la combinación de cualquiera de las mencionadas u otras que se consideren adecuadas en las condiciones que fije el Gobierno” (resalta la Sala).

(11) El legislador puede también suprimir organismos públicos (C.P., art. 150-7).

(12) Ley 489 de 1998. “ART. 38.Integracion de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

(...) (Resalta la Sala).

(13) Expediente: 4655.

(14) Código Civil. “ART. 64.—subrogado Ley 95 de 1890, artículo 1º—Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (resalta la Sala).

(15) “La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara (...). Tomado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 13 de 1962 (resalta la Sala).

(16) Ver por ejemplo la Ley 790 de 2002 en la cual se hace referencia al Programa de renovación de la administración pública —PRAP— artículos 1º, 8º, 13, 20.

(17) Dentro de la exposición de motivos al proyecto de ley que devino en la Ley 573 de 2000, concretamente en lo relativo a las razones para conceder las facultades extraordinarias con base en las cuales se expidió luego el Decreto 254 de 2000, se dijo lo siguiente:

“Se requiere establecer un procedimiento general aplicable a los procesos de liquidación de las entidades estatales, inexistente al momento presente cuyo rango normativo de carácter legal le dé la certeza y precisión requeridas para el efecto. Con dicha normatividad podría garantizarse que las entidades efectúen sus procesos liquidatorios bajo parámetros uniformes y con estricta sujeción a criterios fijados para el efecto, evitando así situaciones cuya inconveniencia es evidente” (Néstor Humberto Martínez y Guillermo Fernández de Soto Gaceta del Congreso 345 de oct. 5 /99, pág. 5). Citado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-291 de 2002 (resalta la Sala).

(18) Los artículos 33 y 34 del Decreto-Ley 254 de 2000 establecen dos tipos de provisiones: 1ª) provisión para el pago de créditos a cargo de la entidad en liquidación: para los acreedores que no se presentan a recibir los respectivos pagos, y 2ª) provisión para el pasivo cierto no reclamado: para los no reclamantes cuyas acreencias están comprobadas en la entidad o los que acudieron extemporáneamente pero han acreditado su derecho.

(19) Inciso declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-364 del 29 de marzo de 2000.

(20) Inciso exequible, según Sentencia C-485 del 30 de octubre de 1995, de la Corte Constitucional.

(21) Sobre la interpretación de esta norma y varios temas conexos, la Sala emitió el Concepto 1276 del 5 de julio de 2000.