Concepto 1782 de diciembre 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.782

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Número único: 11001-03-06-000-2006- 00103-00

Ref.: Capellanías religiosas en las instituciones educativas.

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, por petición del señor Arzobispo de Bucaramanga, solicita concepto de la Sala sobre la vigencia de las capellanías religiosas en las instituciones educativas estatales previstas en la Ley Estatutaria 133 de 1994 —que desarrolla el derecho de libertad religiosa y de cultos—, en relación con los efectos que sobre la conformación de las plantas de personal tienen los compromisos del Estado tendientes a garantizar la asistencia o atención religiosa por parte de las iglesias y confesiones religiosas.

Transcribe apartes de la Ley 133 de 1994 y del Concordato celebrado entre la República y la Santa Sede y plantea dos posibilidades de interpretación de la materia:

(i) “Desde una perspectiva, ni de la Ley 115 ni de la Ley 133 de 1994 se deriva una limitación a la competencia discrecional en cabeza de la administración y conferida por la ley para el manejo de las plantas de personal, menos aún la obligación estatal de incluir en la nómina de las instituciones educativas a los miembros de las iglesias o capellanías a través de las cuales las organizaciones y confesiones religiosas pueden ofrecer la asistencia mencionada”. Agrega que “el deber de las autoridades es adoptar las medidas necesarias que garanticen la asistencia religiosa ofrecida por las iglesias y confesiones consagrada en el artículo 8º de la Ley 133 de 1994, (....) de manera que esa asistencia que menciona la norma no se refiere necesariamente a la educación religiosa propiamente dicha”.

(ii) “... desde otro punto de vista, es posible pensar que tanto la Ley 115 de 1994 como la Ley 133 de 1994 establecen la obligatoriedad e intensidad horaria de la enseñanza religiosa y de la institución de las capellanías dentro del marco del proceso educativo, por lo cual la no inclusión de las capellanías en el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales implicaría una vulneración del artículo 8º de la Ley 133 de 1994 y del derecho a la libertad de cultos protegido por la Constitución. Esta hermenéutica del artículo 8º de la Ley 133 de 1994 supondría la obligatoriedad de las capellanías en las instituciones educativas y el deber estatal de asumir los aspectos laboral y económico de la asistencia religiosa que se presta a través de ella”.

Finalmente solicita se absuelvan los siguientes interrogantes:

“1. ¿Las capellanías en las instituciones educativas estatales previstas en el artículo 8º de la Ley Estatutaria 133 de 1994 se encuentran vigentes?

2. ¿El Decreto-Ley 1569 del 5 de agosto de 1998 y la Ley 715 de 2001 podían eliminar la existencia y funcionamiento de dichas capellanías?”

La Sala considera

Con el fin de determinar la vigencia de las capellanías religiosas en las instituciones educativas estatales, procede la Sala a analizar el contexto constitucional de la libertad religiosa, el contenido esencial de los derechos que la desarrollan, principalmente el de las personas a recibir asistencia religiosa —diferenciado del de impartir y recibir educación religiosa—, la institución de las capellanías, a partir de las disposiciones que la regulan, entre ellas los artículos 6º, 8º y 15 de la Ley 133 de 1994, y el alcance de las funciones que corresponden al Estado en la materia, con el propósito de establecer, de manera particular, si existe obligación de asumir los costos de la asistenta religiosa mediante los empleos correspondientes.

1. Contexto constitucional de la libertad de cultos e igualdad religiosa.

Previo a abordar el punto concreto de consulta, es preciso tener presente que la Constitución Política de 1991 representó un cambio en la concepción del Estado en relación con la religión y la libertad de cultos, dado que hasta el momento de su expedición, el ordenamiento constitucional precedente —en su preámbulo—, no sólo proclamaba a “Dios, fuente suprema de toda autoridad”, sino que acogía la religión católica, apostólica y romana como la de la Nación, atribuyendo a los poderes públicos la función de protegerla y hacerla respetar “como esencial elemento del orden social”, y en consonancia con ello garantizaba la libertad de cultos que no fueran contrarios a la moral cristiana o a las leyes —art. 53—, al paso que la Carta vigente acoge la doctrina de la soberanía popular como fuente del poder público e, invocando la protección de Dios, se expide la Constitución, la cual prevé en su artículo 19:

“Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas o iglesias son igualmente libres ante la ley”.

Sobre este cambio en las relaciones del Estado con la iglesia y el tratamiento igualitario que debe darse a las distintas religiones, resulta ilustrativa la Sentencia C-478 de 1999 de la Corte Constitucional en la que afirma:

“Con la entrada en vigencia de un nuevo orden constitucional, se introdujeron reformas sustanciales al régimen nacional imperante en la Carta de 1886, en lo atinente a la concepción del Estado y su relación con las distintas iglesias y confesiones religiosas particularmente, frente a los alcances de la libertad religiosa y de cultos, en la forma que se destaca de la Sentencia C-350 de 1994:

“En síntesis, la Constitución de 1991 establece el carácter pluralista del Estado social de derecho colombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los componentes más importantes. Igualmente, la Carta excluye cualquier forma de confesionalismo y consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones religiosas, puesto que la invocación a la protección de Dios, que se hace en el preámbulo, tiene un carácter general y no referido a una iglesia en particular. Esto implica entonces que en el ordenamiento constitucional colombiano, hay una separación entre el Estado y las iglesias porque el Estado es laico; en efecto, esa estricta neutralidad del Estado en materia religiosa es la única forma de que los poderes públicos aseguren el pluralismo y la coexistencia igualitaria y la autonomía de las distintas confesiones religiosas(...)” (1).

Puede afirmarse entonces que la Carta adopta un régimen de libertad religiosa, pluralista e igualitario (2), en tanto no acoge ningún credo en particular, y garantista, en la medida en que corresponde al Estado garantizar dicha libertad en condiciones de igualdad para todas las religiones, sin que le sea dable establecer o propiciar discriminaciones o privilegios respecto de ninguna en particular, de manera que dentro de este contexto se pasa a analizar el alcance de las disposiciones legales por las cuales se pregunta, que por tratarse de un derecho fundamental se encuentra reglado por ley estatutaria (art. 152.a).

2. Ley estatutaria de libertad de cultos consagra las capellanías como un mecanismo para garantizar el derecho de asistencia religiosa.

La Ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, sustenta la regulación de la libertad religiosa en el reconocimiento de la diversidad de creencias religiosas, en la previsión expresa de los derechos de que son titulares tanto las personas como las iglesias y confesiones religiosas, al igual que en la función que corresponde al Estado, esto es, la de garantizar la libertad religiosa y de cultos y de proteger a las personas e iglesias en sus creencias, así como facilitar la participación de unas y otras en el logro del bien común, de allí que se le imponga el deber de mantener relaciones armónicas y de común entendimiento con las distintas iglesias y confesiones (art. 3º, 6º, 7º y 14).

Así, dispone en forma expresa que “El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos” y precisa que “ninguna iglesia o confesión religiosa es ni será oficial o estatal”, lo cual no significa indiferencia del Estado ante los sentimientos religiosos, o que este sea ateo o agnóstico (arts. 1º y 2º), pues en todo caso la actividad estatal debe orientarse hacia la protección y garantía del ejercicio de los derechos derivados de la libertad religiosa y de cultos, en condiciones de igualdad entre las distintas creencias.

El legislador estatutario describe, en forma enunciativa, el contenido del derecho de libertad religiosa y de cultos, tanto de la persona como de las iglesias o confesiones religiosas y, en relación con los primeros dispone el artículo 6º:

“Capítulo II.

Del ámbito del derecho de libertad religiosa

ART. 6º—La libertad religiosa y de cultos garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de coacción, entre otros, los derechos de toda persona:

(...)

e) De no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;

f) De recibir asistencia religiosa de su propia confesión en donde quiera que se encuentre y principalmente en los lugares públicos de cuidados médicos, en los cuarteles militares y en los lugares de detención;

g) De recibir e impartir enseñanza e información religiosa, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento, a quien desee recibirla; de recibir esa enseñanza e información o rehusarla;

h) De elegir para sí y los padres para los menores o los incapaces bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral según sus propias convicciones. Para este efecto, los establecimientos docentes ofrecerán educación religiosa y moral a los educandos de acuerdo con la enseñanza de la religión a la que pertenecen, sin perjuicio de su derecho de no ser obligados a recibirla. La voluntad de no recibir enseñanza religiosa y moral podrá ser manifestada en el acto de matrícula por el alumno mayor de edad o los padres o curadores del menor o del incapaz”; (resalta la Sala)

Y particularmente en relación con las capellanías y la docencia religiosa, prevé el siguiente derecho, exigiendo un requisito para su ejercicio:

i) De no ser impedido por motivos religiosos para acceder a cualquier trabajo o actividad civil, para ejercerlo o para desempeñar cargos o funciones públicas. Tratándose del ingreso, ascenso o permanencia en capellanías o en la docencia de educación religiosa y moral, deberá exigirse la certificación de idoneidad emanada de la iglesia o confesión de la religión a que asista o enseñe; (...)” (3) (destaca la Sala).

Puede advertirse un doble contenido de esta disposición: por una parte, pretende evitar que el ejercicio del derecho de libertad religiosa o de cultos, constituya impedimento o causa de discriminación para el acceso o desempeño del trabajo, así como en la función pública, garantizando así el derecho al trabajo.

De otra parte, la ley parte del supuesto que tanto para el desempeño en capellanías como para la docencia en educación religiosa, se prevean requisitos de ingreso, ascenso o permanencia, en cuyo caso se requiere certificar la idoneidad por parte de la confesión respectiva, de donde puede establecerse la obligatoriedad de la acreditación, independientemente si se trata del desempeño de las capellanías o de la docencia en establecimientos privados o estatales, pues el legislador no distingue. Como quiera que la consulta versa, en especial, sobre las capellanías —concebidas en la ley estatutaria para la prestación de la asistencia religiosa—, más adelante se analizará el alcance de la disposición transcrita, en el contexto del régimen al que están sujetas.

Por tratarse de una ley estatutaria, una vez aprobada por el Congreso y previa su expedición, fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-088 de 1994, en la que se expresó sobre la materia objeto de análisis:

“En efecto, en el artículo sexto del proyecto se destaca que la libertad religiosa comprende la libertad de profesar cualquier creencia religiosa libremente escogida, de cambiarla y de no profesar ninguna, entre otras conductas que, no obstante pertenecer el individuo a una religión o confesión religiosas, deben ser respetadas por encima de cualquier propósito de coacción; en verdad se pretende garantizar al máximo el ámbito de vigencia de las libertades espirituales en relación con las religiones y confesiones religiosas, y de sus proyecciones específicas, como son las de practicarlas sin perturbación o coacción externa, contraria a las propias convicciones, y de realizar actos de oración y de culto, de recibir asistencia religiosa de la propia confesión en cualquier lugar, incluso los de reclusión, cuarteles y centros médicos, de conmemorar festividades, de recibir sepultura digna conforme a los ritos y preceptos de la religión del difunto y a sus deseos o a los de su familia, a contraer matrimonio y a establecer una familia conforme a la religión y a sus normas, de recibir e impartir libremente educación religiosa o de rehusarla o de determinar, de conformidad con la propia convicción, la de los hijos menores o la de los incapaces bajo su dependencia” (destaca la Sala).

Ahora bien, del desarrollo legal de la libertad religiosa contenido en los preceptos transcritos, pueden distinguirse claramente el derecho a la educación religiosa del de asistencia que tienen los creyentes de un determinado credo, así:

(i) Derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa. Con el fin de garantizar efectivamente su ejercicio, el legislador impone el deber correlativo a cargo de los establecimientos docentes de ofrecer educación religiosa y moral, de acuerdo con la enseñanza de la religión que cada cual profese.

Este imperativo armoniza con la ley general de educación —L. 115/1993— que prevé como área obligatoria y fundamental de la educación básica la educación religiosa que necesariamente ha de ofrecerse de acuerdo con el currículo y el proyecto educativo institucional (art. 23.6) y sobre la cual dispone el artículo 24:

“ART. 24.—Educación religiosa. Se garantiza el derecho a recibir educación religiosa; los establecimientos educativos la establecerán(4) sin perjuicio de las garantías constitucionales de libertad de conciencia, libertad de cultos y el derecho de los padres de familia de escoger el tipo de educación para sus hijos menores, así como del precepto constitucional según el cual en los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.

En todo caso la educación religiosa se impartirá de acuerdo con lo establecido en la ley estatutaria que desarrolla el derecho de libertad religiosa y de cultos” (destaca la Sala con negrilla).

Nótese que la ley ordinaria de educación —L. 115— (D. O. 41.214, feb. 8/94) remite a la ley estatutaria —L. 133— que regula el derecho de libertad religiosa (D.O. 41.369, mayo 26/94), expedida con posterioridad, no obstante lo cual guardan coherencia, de manera que los dos estatutos protegen la libertad religiosa e imponen la obligación legal de ofrecer la formación religiosa para quien desee tomarla.

En el mismo sentido el artículo 92 prevé como objetivos de la formación favorecer el pleno desarrollo de la personalidad del educando, dar acceso a la cultura, al logro del conocimiento científico y técnico y a la formación de valores éticos, estéticos, morales, ciudadanos y religiosos, que le faciliten la realización de una actividad útil para el desarrollo socioeconómico del país.

Bajo un criterio teleológico de interpretación, puede advertirse que estos preceptos persiguen la garantía del derecho a la libertad religiosa mediante el deber de ofrecimiento por parte de los establecimientos educativos, de manera que quien profese una determinada religión se encuentre en posibilidad de acceder a la educación religiosa, prevista como un área del plan de estudios, constituyendo un mecanismo para garantizar la vigencia efectiva de tal derecho fundamental. Lo anterior no significa que la materia sea obligatoria, pues si fuera así se desconocería el núcleo esencial del mismo derecho de libertad religiosa y de cultos, como en efecto lo advirtió la Corte Constitucional al declarar exequibles estas normas (5) , de donde resulta que lo realmente obligatorio es el ofrecimiento. Estima la Sala que se está en presencia de una específica obligación legal de ofrecimiento de educación por los establecimientos educativos y del deber del Estado de garantizar su cumplimiento.

El derecho a recibir e impartir educación religiosa, ha de analizarse también desde la perspectiva del derecho que les asiste a las confesiones religiosas de fundar sus propias instituciones de formación religiosa y de estudios teológicos, así como de desarrollar actividades educativas, con el fin de impartir la enseñanza religiosa a su fieles (art. 7º lits. d) y g), de allí que el legislador haya previsto que no cualquier persona pueda ejercer la docencia religiosa en nombre de un determinado credo, pues cada confesión debe certificar la idoneidad de quien va a impartirla.

La exigencia legal de acreditación por parte de la confesión respectiva de quien ha de desempeñar la labor docente religiosa, se predica en el contexto de la obligatoriedad del ofrecimiento de educación religiosa, mientras que en el caso de la asistencia, ésta no se prevé como obligatoria, como se analiza a continuación.

(ii) Derecho a recibir y prestar asistencia religiosa donde quiera que se encuentre la persona, como a no ser obligado a recibirla. Si bien el titular de este derecho es la persona, el legislador también prevé de manera concordante el derecho de las iglesias y confesiones de cumplir actividades de asistencia que le permitan poner en práctica sus preceptos morales (L. 133, arts. 7º, lit. d) y 14).

Este derecho, diferenciado del de enseñanza y delimitado en su contenido esencial tanto por la ley como por la jurisprudencia, se encuentra también regulado en cuanto a los mecanismos o instituciones a través de los cuales se persigue su aplicación efectiva, como se observa del artículo 8º de la Ley 133:

“ART. 8º—Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, las autoridades adoptarán las medidas necesarias que garanticen la asistencia religiosa ofrecidapor las iglesias y confesiones religiosas a sus miembros, cuando ellos se encuentren en establecimientos públicos docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia.

Esta atención podrá ofrecerse por medio de capellanías o de instituciones similares, organizadas con plena autonomía por la respectiva Iglesia o confesión religiosa” (destaca la Sala)

Sobre esta norma, la Corte Constitucional en el control previo ya referido, anota que “el artículo 8º refuerza los principios a que se ha hecho referencia, ya que allí se establece que para la aplicación real y efectiva de los derechos que se establecen en los artículos 6º y 7º del proyecto, es deber de las autoridades adoptar las medidas necesarias que garanticen la asistencia religiosa ofrecida por las Iglesias y confesiones religiosas a sus miembros, cuando ellos se encuentren en establecimientos públicos docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia; además, se señala, de modo perentorio, que esta atención podrá ofrecerse por medio de capellanías o de instituciones similares, organizadas con plena autonomía por la respectiva iglesia o confesión religiosa. Esto significa que el constituyente admite la realidad social y la fenomenología del elemento religioso, como componente de la sociedad pluralista y democrática que se organiza bajo su amparo político-jurídico de rango superior, e impide que el Estado como tal concurra con las personas, o con las iglesias y confesiones religiosas en práctica de culto o en la difusión de religión alguna(6) (resalta la Sala)

Esta disposición y la interpretación constitucional de la misma, permiten ver que el Estado no es indiferente ante el fenómeno religioso, pues le impone el deber de desplegar su actividad con miras a garantizar la asistencia religiosa que tienen derecho a recibir los adeptos de los diferentes credos, independientemente de la dependencia oficial donde se encuentren sus miembros.

El precepto estatutario determina, sin lugar a equívocos, los extremos subjetivos de las responsabilidades tanto del Estado como de las iglesias y confesiones religiosas, así: corresponde a estas ofrecer o proporcionar la asistencia religiosa, mientras que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para que aquellas, a su vez, puedan ofrecer dicha atención religiosa, para lo cual indica algunos medios de los que pueden valerse, como las capellanías.

Institución de las capellanías religiosas

Con el fin de desentrañar el papel de las capellanías en la garantía del derecho de asistencia, debe detenerse la Sala en precisar su origen y características. Es una institución eclesiástica proveniente del derecho español definida por la doctrina como “fundación en la cual se imponía la celebración de cierto número de misas anuales en determinada capilla, iglesia o altar, afectando para sus sostenimiento las rentas de los bienes que se especificaban” (7) . Podían ser mercenarias —denominadas laicas o profanas— fundadas sin necesidad de autorización del pontífice, obispo u ordinario de la diócesis; las colativas sí requerían autorización del pontífice u obispo cuyo patrón podía ser lego o eclesiástico a voluntad del fundador y, las gentilicias en las que el patrón era siempre lego.

La legislación nacional acogió esta institución en la Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” con ocasión de regular los juicios de capellanías (8) , denominándolas —de manera coincidente con su origen colonial— como “las fundaciones que se hacen con el objeto de que se digan misas o se ejerzan ciertas obras piadosas relacionadas con el culto”. Las llamó colativas cuando la fundación tenía por objeto establecer para uno o más individuos que siguieran la carrera eclesiástica una renta por razón de su oficio con ciertas condiciones estatuidas por el fundador y con la aceptación o aprobación del respectivo prelado eclesiástico. Pero si los bienes o rentas afectos a la fundación no se cedían a una corporación o congregación religiosa, sino a particulares con solo la carga de mandar decir las misas o hacer las obras piadosas, designadas en la fundación, las capellanías se denominaban laicas, y también mercenarias, profanas, patronatos de legos, legados píos y memorias de misas. Su provisión correspondía a la autoridad civil (art. 262).

Respecto de las cultivas el artículo 263 dispuso que la provisión “de capellanías colativas y demás beneficios eclesiásticos o religiosos, es de la exclusiva competencia de la autoridad eclesiástica”.

Nótese que este antecedente resulta coincidente con la regulación actual contenida en el artículo 8º de la Ley 133, en cuanto la organización de la capellanía debe cumplirse con plena autonomía por la respectiva iglesia o confesión, debiéndose destacar que esta última disposición ha de interpretarse en el contexto de la libertad e igualdad de cultos, esto es, predicable de todas las religiones y no sólo de la religión católica de la que surgió el antecedente.

A esta altura es claro que el ordenamiento vigente reconoce las capellanías como un mecanismo a través del cual puede garantizarse el derecho de asistencia religiosa, con carácter facultativo, en cuanto no es imperativo acudir a ellas como único medio para garantizar tal derecho de asistencia, además de que, en criterio de la Sala, no se observa obligación legal para el Estado de asumir las consecuencias económicas de esta atención, pues la disposición en comento apenas impone un deber genérico de adoptar las medidas necesarias para garantizarlo, sin especificar el alcance de este deber o los medios o instrumentos que debe emplear para alcanzar tal propósito.

El deber del Estado consiste en garantizar que dicha asistencia pueda ser ofrecida por las iglesias y recibida por sus fieles, pero sin proporcionarla ni concurrir “con las personas, o con las iglesias y confesiones religiosas en práctica de culto o en la difusión de religión alguna” —en palabras de la Corte—, de donde puede establecerse que no corresponde al Estado impartirla, pues el legislador no le impuso esta obligación ni se la atribuyó como función. Ello explica que la organización de las capellanías —medio para ofrecer esta asistencia—, deba cumplirse por parte de las misma organizaciones eclesiásticas —que como lo expresa el art. 8º de la L. 133 sea ofrecida por las iglesias—, con “con plena autonomía por la respectiva Iglesia o confesión religiosa”.

Puede considerarse incluso, que dentro del contexto constitucional de un Estado con atributos puramente garantísticos en materia religiosa y en particular de asistencia religiosa, se estaría en imposibilidad ontológica de prestar o asumir directamente la atención religiosa, pues no sólo desbordaría tal función, sino que podría poner en tela de juicio su carácter laico, pues como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, está vedado “determinar la toma de decisiones por parte del Estado que tenga objetivos religiosos o que expresen preferencias por alguna religión o iglesia particular” (9) .

En todo caso, el Estado debe dar un tratamiento igualitario a todos los credos, adoptando medidas semejantes para todas las confesiones. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional insiste en la defensa del principio de igualdad religiosa, cuando afirma:

“Ahora bien, desde esta perspectiva constitucional no es aceptable ninguna clase de privilegio y mucho menos de origen estatal, en relación con el tratamiento que una religión en particular pueda recibir, en la medida en que se desconocerían algunos valores fundantes del Estado colombiano como son, precisamente, el pluralismo religioso, el propósito de unidad nacional y la convivencia pacífica (Preámbulo y art. 1º), al igual que el mandato constitucional que otorga el mismo valor jurídico a todas las iglesias y confesiones religiosas, declarándolas igualmente libres ante la ley (C.P., art. 19), en cuanto se trata “... de una igualdad de derecho, o igualdad por nivelación o equiparación, con el fin de preservar el pluralismo y proteger a las minorías religiosas.

Esa condición jurídica igualitaria de la que son titulares las distintas religiones y confesiones religiosas en el país supone de un lado, que el ordenamiento jurídico funja como receptor —difusor de dicho principio y resistencia— refractaria ante cualquier asomo de discriminación que por razones de origen religioso se pretenda implantar y de otro lado, implica la subordinación al mismo del ejercicio de las facultades de los poderes públicos, ahora encaminados hacia su respeto y protección, a fin de promover las condiciones para que la igualdad jurídica que se predica sea de orden material, real y efectivo (C.P., arts. 2º y 13).

(…)

De este modo, las labores de expedición, interpretación y aplicación de cualquier disposición normativa que desarrolle algún aspecto atinente a la libertad religiosa y de cultos, estarán fuertemente ligadas a la efectividad de ese principio de igualdad religiosa y de la libertad religiosa y de cultos, así como a contrarrestar cualquier situación contraria a ellos”.

Puede concluirse entonces de la regulación analizada que las capellanías son instituciones religiosas reconocidas por el Estado, forman parte del ordenamiento jurídico vigente, a través de las cuales puede garantizarse el derecho de asistencia religiosa, sin que constituya una obligación imperativa para el Estado ni para las iglesias su utilización con tal fin, y de cuyas disposiciones no puede concluirse la obligatoriedad para el Estado de asumir directamente la asistencia.

Determinada la consagración de las capellanías por las disposiciones vigentes de la Ley 133 de 1994 —art. 6º lit. i) y art. 8º inc. 2º—, procede ahora precisar el régimen al que están sujetas, teniendo en cuenta que la misma ley en su artículo 15 defiere a los tratados internacionales o a los convenios de derecho público interno su regulación, en los siguientes términos:

“ART. 15.—El Estado podrá celebrar con las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros, que gocen de personería y ofrezcan garantía de duración por su estatuto y número (sic) de miembros, convenios sobre cuestiones religiosas, ya sea tratados internacionales o convenios de derecho público interno, especialmente para regular lo establecido en los literales d) y g) del artículo 6º en el inciso segundo del artículo 8º del presente estatuto, y en el artículo 1º de la Ley 25 de 1992.

Los convenios de derecho público interno estarán sometidos al control previo de legalidad de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y entrarán en vigencia una vez sean suscritos por el Presidente de la República”.

En consecuencia, las condiciones de prestación de la asistencia religiosa por parte de las capellanías o de instituciones similares, es materia que puede ser objeto de los tratados internacionales o convenios de derecho público, conforme al ámbito de regulación que señala el transcrito artículo 15, de manera que habrá de estarse a las estipulaciones de tales instrumentos de carácter negocial o convencional y a las obligaciones y compromisos que allí se prevean a cargo del Estado, que han de ser compatibles con los principios y normas de garantía y protección de la libertad religiosa y de cultos. La Sala procede a analizar si existen obligaciones convencionales respecto de la materia consultada.

Convenios de derecho público interno

Estos convenios pueden ser celebrados por el Estado —previa ponderación de su procedencia atendiendo el contenido de sus estatutos, el número de sus miembros, su arraigo y su historia—, para impartir enseñanza e información religiosa y ofrecer asistencia y atención religiosa por medio de capellanías o de instituciones similares a los miembros de las iglesias y confesiones religiosas y aquellas otras personas que así lo soliciten cuando se encuentren en establecimientos públicos oficiales docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y similares, conforme lo reitera el Decreto Reglamentario 782 de 1995 (art. 13 y 14).

Esta facultad ha sido ejercida al suscribir el Convenio 1 de 1997 entre el Estado Colombiano y algunas entidades religiosas cristianas no católicas —previo control de legalidad de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Conc. 1049 de oct. 28/97 y conc. adicional de nov. 24/97)—, aprobado mediante Decreto 354 de 1998, en el cual se tuvo en consideración para su celebración la obligación del Estado de garantizar la creación de un vínculo institucional, mediante el cual las entidades religiosas que cumplan con los requisitos de ley, que cuenten con un buen número de fieles en gran parte del país y tengan varios años de haberse establecido en él, puedan ejercer la instrucción, guía y apoyo espiritual a quien la solicite en establecimientos docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo la dependencia del Estado, asistencia que podrá llevarse a cabo por medio de capellanías o visitas por parte de una autoridad pastoral autorizada para ello, conforme lo establecido en el artículo 8º de la Ley 133 de 1994.

La asistencia religiosa en centros educativos (10) , tiene la siguiente regulación en el artículo 14 el convenio:

“Capítulo III.

De la asistencia espiritual y pastoral

ART. 14.—Asistencia religiosa. Las entidades religiosas parten del presente convenio, podrán prestar asistencia espiritual y pastoral cristiana no católica a los miembros de la fuerza pública y a las personas que ingresen a centros educativos, hospitalarios, asistenciales y carcelarios del Estado que la soliciten.

La asistencia religiosa cristiana no católica, será dispensada por los ministros de culto designados por las entidades religiosas parte y a ellos se les prestará la colaboración precisa para que puedan desempeñar sus funciones en iguales condiciones que los ministros de culto de otras entidades religiosas, reconocidas oficialmente por el Estado colombiano. La forma como se pactará la asistencia religiosa cristiana no católica deberá ser coordinada con la respectiva autoridad” (negrillas de la Sala).

Del anterior texto se infiere que no existe obligación, en este evento de naturaleza convencional o contractual por el instrumento de derecho público interno, para que el Estado asuma el costo de la asistencia religiosa mediante el nombramiento de quienes han de desempeñar la función de asistencia religiosa.

Concordato entre la República de Colombia y la Santa Sede

La República de Colombia y la Santa Sede celebraron el 12 de julio de 1973 un concordato y el protocolo final, aprobado mediante Ley 20 de 1974, cuyo canje de notas de ratificación se cumplió el 2 de julio de 1975. En este instrumento internacional no se observa disposición especial sobre capellanías religiosas o asistencia religiosa en establecimientos educativos públicos - como sí se previó para el caso de las fuerzas armadas (art. XVII (11) ), de manera que no constituye fuente de obligación específica para el Estado realizarla con servidores públicos.

Vistos de manera sucinta los instrumentos anteriores, puede concluirse que ellos no contienen tampoco, obligaciones que hagan imperativo para el Estado la utilización de la institución de las capellanías como instrumentos para garantizar el derecho de asistencia religiosa, ni contienen mandato alguno de designación de capellanes con tal fin, de manera que no puede afirmarse que el régimen normativo, ni el convencional al que se encuentra remitida su regulación, puedan verse desconocidos cuando las disposiciones que determinan la nomenclatura y clasificación de empleos no incluyen el cargo de capellán, como se pasa a estudiar.

3. Las capellanías religiosas previstas en la Ley 133 de 1994 frente al Decreto-Ley 1569 de 1998 y la Ley 715 de 2001.

Se interroga a la Sala por la posibilidad de que el Decreto-Ley 1569 de 1998 y la Ley 715 de 2001 pudieran eliminar la existencia y funcionamiento de dichas capellanías, para lo cual se procede a analizar su vigencia y alcance.

El Decreto-Ley 1569 de 1998 —dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998—, tuvo por objeto establecer el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, con sujeción al cual las autoridades competentes de dichos niveles administrativos debían proceder a establecer las plantas de personal y los correspondientes manuales específicos de funciones y de requisitos (art. 31).

Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades allí referidas, se clasificaron en los siguientes niveles jerárquicos: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo.

El Decreto-Ley 1569 fue derogado por el Decreto también Extraordinario 785 de 2005 (art.34), expedido en uso de las facultades otorgadas por la Ley 909 de 2003 (art. 53), con el mismo fin de determinar el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las entidades del orden territorial.

Ahora bien, como quiera que ni en el Decreto 1569 ni en el 785 se previó el empleo de capellán dentro de la nomenclatura y clasificación de cargos de las entidades territoriales, ello comporta dos consecuencias que deben puntualizarse:

(i) las respectivas autoridades competentes de dichos órdenes debieron proceder dentro del término de un año allí previsto (D. 785, art. 29 (12) ), a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos con arreglo a dicha regulación legal; y

(ii) la no inclusión de dichos cargos no significa que la institución de las capellanías para la atención de la asistencia religiosa prevista en la Ley 133 de 1994 haya sido derogada, pues como ya se analizó, esta ley estatutaria conserva su vigencia y validez, de manera que el derecho de asistencia religiosa se encuentra garantizado en las condiciones normativas y convencionales descritas.

A la misma conclusión se arriba en relación con la Ley 715 de 2001, la cual tiene por objeto dictar “(…) las normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A. L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, de manera que como no regula en específico, el sistema de nomenclatura y calificación de empleos, no tiene la virtualidad jurídica de derogar las disposiciones de la Ley Estatutaria 133 de 1994 pues es claro que la regulación de los derechos y deberes fundamentales de las personas, como el de libertad religiosa y de cultos, por mandato constitucional —art. 152. b)— se encuentran sujetos a reserva de ley estatutaria, y por tanto, una ley orgánica no puede acarrear su modificación o derogatoria.

La Sala responde

1. Si bien no existe el cargo de capellán dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades territoriales, ni obligación legal o convencional para crearlo y proveerlo, la institución de las capellanías prevista en los artículos 6º lit. i) y 8º de la Ley 133 de 1994 está vigente como uno de los mecanismos de los cuales pueden valerse las iglesias y confesiones religiosas para ofrecer asistencia religiosa en cualquier dependencia oficial en que se encuentren sus fieles —entre ellas— las instituciones educativas estatales.

2. El Decreto-Ley 1569 de 1998 y la Ley 715 de 2001 no derogaron la institución de las capellanías religiosas prevista en la Ley 133 de 1994, estatutaria de libertad religiosa y de cultos —arts. 6º lit. i) y 8º inciso 2º—.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo— Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) En la Sentencia T-072 de 1999 la Corte destaca que “que con la Carta Política de 1991 y de conformidad con lo establecido tácitamente en su artículo 19, como ya lo señaló esta Corte, ha operado un cambio radical en materia religiosa, al dejar de otorgar al catolicismo su tradicional tratamiento preferencial, para pasar a convertirse Colombia en un Estado laico y pluralista en aras de reconocer que éste tiene su esfera propia, la cual debe ser ajena a las creencias religiosas de sus ciudadanos y de donde se pretende excluir de las disposiciones jurídicas imperantes cualquier reconocimiento de tipo religioso a favor de un credo en particular, lo que en manera alguna significa que no se pueda y deba atemperar el ejercicio de la libertad religiosa en sus justas delimitaciones legales siempre y cuando no contraríen el ordenamiento Superior y en procura de garantizar el bien común y la guarda del orden público...”. En el mismo sentido, en la Sentencia T-662 de 1999 se lee: “2. En este sentido, es importante precisar que con la Constitución de 1991 se marcó “el tránsito de un estado confesional, a un estado laico y pluralista en materia de confesiones religiosas”. En efecto, anteriormente la Carta de 1886 consagraba expresamente como religión oficial de la nación, la religión católica, apostólica y romana, limitando igualmente la existencia de cultos exclusivamente a aquellos que no fueren contrarios a la moral cristiana y a la ley. Es entonces, con la Constitución de 1991, que se toma la determinación de garantizar la igualdad entre las diferentes religiones e iglesias y de liberalizar la libertad de cultos. En virtud de lo anterior, el Estado, se vio obligado a evitar cualquier tipo de reconocimiento cuyo efecto fuera dar a una confesión religiosa cierta posición preferente o privilegiada sobre las otras, y por el contrario, debió reconocer su deber de respetar y garantizar a todas las personas que se encuentran dentro de su territorio el goce y ejercicio pleno de su derecho a la libertad religiosa”.

(2) La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en diversas ocasiones de los principios que enmarcan la relación del Estado con las iglesias, pronunciamientos referidos en la Sentencia C-1175 de 2004: “Estos son: (i) separación entre Estado e iglesias de acuerdo con el establecimiento de la laicidad del primero (C-088/94 y C-350/94), (ii) prohibición de injerencia alguna obligatoria, que privilegie a la religión católica o a otras religiones en materia de educación (C-027/93), (iii) renuncia al sentido religioso del orden social y definición de éste como orden público en el marco de un Estado social de derecho (C-088/94 y C-224/94), (iv) determinación de los asuntos religiosos frente al Estado, como asuntos de derechos constitucionales fundamentales (C-088/94), (v) prohibición jurídica de injerencia mutua entre Estado e iglesias (C-350/94), (vi) eliminación normativa de la implantación de la religión católica como elemento esencial del orden social (C-350/94) y (vii) establecimiento de un test que evalúa si las regulaciones en materia religiosa están acordes con los principios de pluralidad y laicidad del Estado colombiano (C-152/2003)”.

(3) En la Sentencia C-088 ya mencionada la Corte afirma sobre la acreditación de docentes religiosos: “Además, se encuentra que el legislador dentro de la parte que dedica a la discriminación por razones religiosas, y con el propósito de asegurar la respetabilidad de las religiones en su expresión externa relacionada con la docencia religiosa y de su moral religiosa, establece, en el literal i) del mismo artículo 6º, el deber de acreditar la debida idoneidad de la persona que se proponga ingresar a una capellanía o ejercer la docencia en estas materias, lo cual solo puede ocurrir a instancias de la iglesia o confesión religiosa a que asista o enseñe; esto significa, apenas, que sin el correspondiente aval de las autoridades de una iglesia o confesión, nadie puede ejercer la docencia de la misma religión o de su moral en su nombre. Naturalmente, esto no significa que nadie pueda enseñar una doctrina, credo, fe, ética o moral a su antojo y en libertad; lo que se establece es que no lo puede hacer en nombre y para una religión o confesión religiosa, o beneficiándose indebidamente de su respetabilidad y legitimidad social u ocultándose bajo su amparo o confianza, sin recibir la debida habilitación certificada por la iglesia o confesión, y esto encuentra pleno fundamento constitucional en esta normatividad estatutaria. Pero además, es claro que el artículo 68 de la Carta establece en este sentido que “La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica”, lo cual significa que bien puede el legislador establecer para el caso de la enseñanza, en nombre y para una religión o confesión religiosa, la mencionada certificación de idoneidad. // Igualmente, es claro que no obstante estar garantizada la libertad de escoger profesión u oficio en los términos del artículo 26 de la Carta, también se ha previsto que la ley podrá exigir títulos de idoneidad, y que para ellos se puede exigir que se certifique que la persona está habilitada debidamente para ejercer la docencia en las mencionadas condiciones, y para cada religión o confesión religiosa”.

(4) Aparte declarado exequible por Sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional.

(5) Afirmó la Corte en la Sentencia C-555 citada: “El ofrecimiento de educación religiosa en todos los establecimientos educativos, que dispone la norma, es la condición de posibilidad para que toda persona pueda elegir “la educación religiosa y moral según sus propias convicciones”. Elegir y recibir libremente educación religiosa corresponde a un elemento constitutivo del núcleo esencial de la libertad religiosa, que sería teórico si no encuentra la suficiente oferta de este tipo de educación. El fin de la norma se encamina a crear los presupuestos de la libre opción religiosa y, desde este punto de vista, no puede ser inconstitucional, en el entendido —que la ley estatutaria precisa con nitidez— de que en todos los establecimientos, públicos y privados, nadie puede ser obligado a recibirla (L. 133 /94, art. 6º, lit. g). Finalmente, la adecuada formación religiosa, como meta educativa, sólo puede erigirse en objetivo digno de ser perseguido para aquellas personas que libremente acepten recibir dentro de su plan de estudios la anotada educación religiosa, no así para quienes la rehusen. Si existe libertad para inscribirse en esta clase de cursos, no es posible que con carácter prescriptivo general se postule como ideal educativo la adecuada formación religiosa. Por lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de la expresión “religiosos” que aparece en el artículo 92 de la Ley 115 de 1994. En todo lo demás, no se observa quebranto alguno a la Constitución”.

(6) Sentencia C-088 de 1994 ya citada.

(7) OTS Candequi, José María. España en América. Las instituciones coloniales. Universidad Nacional de Colombia - 1952, pág. 47.

(8) Ver también leyes 105 de 1890 (arts. 324 y 325), 103 de 1923 (arts 148.10 y 1044) y 105 de 1931 (art. 152.10).

(9) En la Sentencia C-152 de 2003, la Corte Constitucional afirma que a las regulaciones en materia religiosa, para ser acordes con la Constitución, les está vedado (i) establecer una religión o iglesia oficial, (ii) identificar explícitamente al Estado con una determinada religión o iglesia, (iii) determinar la realización oficial por parte del Estado de actos de adhesión a una religión o iglesia particular, incluso si son simbólicos, (iv) determinar la toma de decisiones por parte del Estado que tenga objetivos religiosos o que expresen preferencias por alguna religión o iglesia particular o, (v) prescribir la adopción de políticas cuya manifestación práctica sea promover, beneficiar o perjudicar alguna religión o iglesia determinada.

(10) Además de la asistencia religiosa en centros educativos, el Convenio regula la que puede prestarse a los miembros de la fuerza pública (art. 15), en centros penitenciarios o carcelarios (art. 16), en centros de reclusión (art. 17) y el ejercicio de la misión pastoral en centros asistenciales y sociales (art. 18).

(11) Declarado inexequible por Sentencia C–027 de 1993 de la Corte Constitucional, con respecto al cual se dice: “Lo anterior no obsta para que la Iglesia Católica por su propia cuenta y sin comprometer al Estado colombiano, cual se dispone en el artículo XVII, presente sus oficios religiosos y pastorales a la población castrense que voluntariamente quiera recibirlos, al igual de lo que podría hacer cualquiera otra confesión religiosa. O que el Estado en igualdad de condiciones se comprometa al respecto con todas las religiones”.

(12) “ART. 29.—Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto.

Para ello tendrán en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones de los mismos y las competencias laborales exigibles, en relación con las funciones que tenía establecido el empleo anterior”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, me permito manifestar que me aparto del emitido en relación con las capellanías, pues considero que la ley 133 de 1994, que se encuentra vigente, debe ser interpretada a la luz de la actual doctrina constitucional de los derechos fundamentales, y no, como lo hace la ponencia, bajo la óptica de las meras garantías límites al Estado. De aquí desprendo entonces que el Estado está obligado, a sufragar los gastos que implique entregarle a la comunidad la asistencia religiosa, y en especial a los alumnos de los establecimientos educativos que lo requieran. Por ser una obligación, cualquier persona o la misma iglesia, está en posibilidad de reclamarlo aún por vía de tutela. Con las limitaciones propias de un salvamento de voto explico sucintamente esta posición.

Quizás el cambio constitucional más gran e que se realizó con la Carta Política de 1991, fue el de la entronización de los derechos fundamentales como normas jurídicas de rango constitucional, por lo que estos derechos poseen un claro contenido obligacional a cargo del Estado, cuyos titulares son los particulares, que pueden exigirlos de aquel de manera directa, aún por vía de tutela. De aquí se desprende claramente que los preceptos constitucionales sobre estas materias pasaron de ser simples límites, entendidos como garantías a la actividad particular, o incluso cánones programáticos, para transformarse en verdaderos derechos subjetivos cuyas prestaciones pueden ser exigidas al Estado, incluso sin que haya ley que así lo autorice.

A manera de ejemplos de este cambio constitucional, se pueden citar la libertad para formar partidos y movimientos políticos, la cual no sólo se mantiene como una garantía, sino que además del Estado participa en su financiación, pues se entiende que es insuficiente la simple garantía formal. Lo mismo sucede con el deporte, en el que las personas tienen la libertad de practicarlo y de asociarse para su realización, fomento y ejercicio, y el Estado está obligado a financiarlo, así sea parcialmente.

El concepto emitido en forma mayoritaria del que me aparto, interpreta la libertad religiosa y la Ley 133 de 1994 que la desarrolla, como si fuera una simple garantía a la iglesia para desarrollar su actividad, desprovista de todo respaldo estatal, cuando lo lógico debió ser tomar la libertad religiosa y la necesidad de recibir la asistencia religiosa como un derecho fundamental de las personas, estando el Estado obligado a prestarlo, obviamente a través de la iglesia.

Esta debe ser la actual interpretación, conforme con la actual constitución, del artículo 8º de la Ley 133 de 1994, que dice:

“ART. 8º—Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, las autoridades adoptarán las medidas necesarias, que garanticen la asistencia religiosa ofrecida por las iglesias y confesiones religiosas a sus miembros, cuando ellos se encuentren en establecimientos públicos, docentes, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia.

Esta atención podrá ofrecerse por medio de capellanías o de instituciones similares, organizadas con plena autonomía por la respectiva iglesia o confesión religiosa”.

Es claro que la ley quiere la “aplicación real y efectiva” y no sólo la mera garantía jurídica de esa libertad, por lo que las autoridades están obligadas a adoptar las medidas necesarias para garantizar la asistencia religiosa, y no sólo para permitirla o tolerarla en los establecimientos educativos, penitenciarios, etc.

Es también claro, que por tratarse de derechos fundamentales, cualquier persona puede exigirlo del Estado por la vía de tutela, que es el mecanismo constitucional destinado a la protección de ese grupo de derechos.

En vista de lo expuesto, el concepto no sólo debió tener como vigente la Ley 133 de 1994, sino que además debió considerar la libertad religiosa y la necesidad de las personas de recibir la asistencia religiosa, como un verdadero derecho fundamental, protegido por la Constitución Política y la acción de tutela.

Dejo en los anteriores términos expuesto el argumento planteado en la Sala, y que me llevó a suscribir con reservas el concepto.

Con todo respeto,

Enrique José Arboleda Perdomo 

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