Concepto 1789 de noviembre 22 de 2006

CARRERA NOTARIAL. CONCURSO NOTARIAL. SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Normas citadas: D.L. 960/70, arts. 164, 170,176, 177 y 179; D. 1672/97, art. 5º;L. 29/73, art. 10, 11, 9º a 13;D. 3454/2006; D. 2148/83, art. 82; D.L. 1672/97, art. 5º;D. 697/99; L. 588/2000, arts. 2º, 4º, 11

Rad.: 1.789

Consejero Ponente:

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Referencia: Consejo Superior de la Carrera Notarial. Atribuciones.

Concurso público para acceder al cargo de notario. Financiación.

Bogotá, D.C., noviembre veintidós de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, por solicitud del consejo superior creado por el Decreto-Ley 960 de 1970 —artículo 164—, consulta a la Sala acerca del organismo encargado de financiar los gastos que se generen con ocasión de la realización del concurso público para proveer los cargos de notarios del país, y sobre el alcance de las atribuciones del referido consejo superior. Al respecto pregunta:

“1. ¿Puede la Superintendencia de Notariado y Registro, de conformidad con lo dispuesto por el consejo superior, financiar los gastos que demande la realización del concurso público y abierto para proveer los cargos de notarios del país en los términos del artículo 131 de la Constitución Política con cargo a los recursos del fondo cuenta especial sin personería jurídica creado por el artículo 5º del Decreto 1672 de 1997, al cual se cedieron los derechos del liquidado fondo creado por el artículo 11 de la Ley 29 de 1973?

2. ¿Es posible que el consejo superior designe e integre los jurados que realizarán la entrevista en los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad en los términos señalados por el Decreto 3454 de 2006?”.

Consideraciones

El Decreto-Ley 960 de 1970, estatuto del notariado, dispuso en el capítulo III —de la provisión, permanencia y período de los notarios—, que quienes aspiren a ser nombrados notarios deben inscribirse en el respectivo concurso y comprobar los factores de calificación que para el efecto se establezcan, tales como experiencia, estudios de postgrado, ejercicio de la cátedra, publicación de obras, etc., señala igualmente que los concursos incluirán, además, entrevistas personales, exámenes orales o escritos y cursos de capacitación o adiestramiento; advierte que el concurso se realizará para el ingreso a la carrera y para ascenso dentro de ella. Precisa asimismo, que habrá un organismo encargado de la carrera notarial y de los concursos, integrado de la siguiente manera:

“ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el consejo superior (de la administración de justicia), integrado (entonces), por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado (y el tribunal disciplinario), el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del consejo.

En el consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de este artículo en Sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998, con excepción de los apartes entre paréntesis que fueron declarados inexequibles, con los siguientes argumentos:

“30. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la norma acusada se encuentra vigente pues no fue expresamente derogada por la Constitución y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores. Con todo, la Corte encuentra que las objeciones del demandante y del actor tienen en parte razón en dos puntos específicos. De un lado, la norma impugnada prevé que en este consejo encargado de realizar los concursos y administrar la carrera notarial tome asiento el presidente del tribunal disciplinario. Ahora bien, este tribunal conocía de las faltas disciplinarias de los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, dirimía conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, y fue creado por el artículo 73 del acto legislativo de 1968, el cual reformó el artículo 217 de la anterior Constitución. Por tal razón, se entiende que ese tribunal fue eliminado por la Carta de 1991, no solo porque el artículo 380 superior derogó la Constitución anterior, con todas sus reformas, sino además porque esas funciones del antiguo tribunal disciplinario fueron asumidas por otras instituciones. Así las cosas, la expresión ‘y el tribunal disciplinario’ se ve afectada por una inconstitucionalidad sobreviniente y será entonces retirada del ordenamiento en la parte resolutiva de esta sentencia. De otro lado, una vez entrada en vigor la Carta de 1991, la denominación legal de la entidad encargada de manejar los concursos notariales suscita algunos interrogantes constitucionales. En efecto, como ya se ha indicado, la norma acusada se refiere al ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, con lo cual da a entender que esa institución no solo maneja la carrera notarial sino que es también la entidad suprema encargada de la administración de la rama judicial. Esa denominación era en su momento equívoca, puesto que no parece la mejor técnica legislativa designar a una entidad dos funciones y competencias distintas. Precisamente, como lo muestran los anteriores párrafos, la tesis sobre la derogación de la norma acusada reposa en la confusión que se deriva de ese error de técnica legislativa, —es decir el de haberle asignado dos funciones independientes al mismo organismo—, por lo que se asumía que la función de administrar la carrera judicial era igual que administrar la carrera notarial, confusión que aclaró la nueva Carta al atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura, la administración de la carrera judicial. En consecuencia, ese título se ve también afectado por una inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta atribuye claramente la administración de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura (C.P., art. 256 y 257), por lo cual no puede subsistir una denominación legal, que parece significar que también la entidad encargada de administrar la carrera notarial podría ejercer la administración de la rama judicial. Por tal razón, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión ‘de la administración de justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, en el entendido de que a partir de la presente sentencia, y mientras el legislador no regule la materia de manera distinta, la entidad encargada de administrar los concursos y la carrera notarial se denominará ‘consejo superior’. En ese mismo orden de ideas, siendo claro que esta institución ya no se puede confundir con ninguna otra, la Corte también retirará del ordenamiento la expresión ‘entonces’, de ese mismo artículo, la cual pierde toda eficacia normativa. Finalmente, y por razones de unidad normativa, esta corporación también procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión ‘de la administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, cuando esta se encuentre en otros artículos del Decreto 960 de 1970” (negrillas de la Sala).

Posteriormente, mediante Ley 29 de 1973 se creó el Fondo Nacional del Notariado, con el fin de mejorar las condiciones económicas de los notarios de ingresos insuficientes y propender por la capacitación de los mismos. Su administración estaría a cargo de una junta directiva a través de la cual se daría sus propios estatutos y reglamentos, y su formación y mantenimiento se haría con los aportes que de sus ingresos hicieran todos los notarios del país en proporción al número de escrituras otorgadas en sus respectivos despachos —en la forma prevista por el gobierno— y los aportes del Gobierno Nacional provenientes de recursos ordinarios del presupuesto o de recaudos especiales en la tarifa notarial por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro. (arts. 9º a 13).

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 29 de 1973, el Fondo Nacional de Notariado y Registro estaría administrado por una junta directiva compuesta por el Ministro de Justicia o su delegado, el Superintendente de Notariado y Registro, el presidente del colegio de notarios y un notario de tercera categoría elegido por ellos.

El Decreto 2148 de 1983 —reglamentario del Decreto-Ley 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973— previó en su artículo 82, que los gastos que demandaran el funcionamiento del Consejo Superior de la Administración Judicial y los concursos para notarios, se harían con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro.

El Decreto-Ley 1672 de 1997 dispuso la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Notariado “Fonanot”, creado por la Ley 29 de 1973 y organizado como establecimiento público por Decreto 27 de 1974 (1) , y en su artículo 5º ordenó:

“ART. 5º—Traspaso de bienes. Los recursos actualmente destinados a mejorar las condiciones económicas de los notarios de insuficientes ingresos, a la capacitación de los notarios y a la divulgación del derecho notarial, de que trata el artículo 11 de la Ley 29 de 1973 y concordantes, serán administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de un fondo o un sistema especial de manejo de cuentas, sin personería jurídica, estructura administrativa ni planta de personal propia. El traspaso definitivo de estos recursos, deberá estar concluido antes del 31 de octubre de 1997.

(...)”.

Previó igualmente el referido artículo 5º, que el fondo sería administrado por el Superintendente de Notariado y Registro, quien ejercería como representante legal del mismo y ordenador del gasto, y contaría con la asesoría de un consejo integrado por el Ministro de Justicia y del derecho o su delegado, el presidente del Colegio Nacional de Notarios o su delegado y un notario de tercera categoría o su suplente.

Dispuso el mismo artículo que los “bienes muebles que pertenecen al Fondo Nacional de Notariado, Fonanot, en liquidación pasarán a la Superintendencia de Notariado y Registro”, y que los “bienes inmuebles que pertenecen al Fondo Nacional de Notariado, Fonanot, en liquidación pasarán al Instituto Nacional Penitenciario...”.

El artículo 6º del precitado decreto estableció que una vez liquidado el fondo, todos sus otros derechos y obligaciones pasarían a la Superintendencia de Notariado y Registro, y el artículo 7º dispuso que “vencido el término señalado para la liquidación, quedará terminada la existencia jurídica del Fondo Nacional de Notariado, Fonanot, en liquidación, para todos los efectos”.

El Decreto 697 de 1999, reglamentario del Decreto 1672 de 1997, señaló que el consejo asesor creado por este último sería el encargado de determinar “cuando un notario es de insuficientes ingresos” y de reconocer los notarios que pueden ser beneficiarios de los programas del fondo especial del notariado de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas en los artículos 189-16 Superior y 52 y 54 de la Ley 489 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1890 de 1999 —que reorganizó el Ministerio de Justicia y del Derecho y demás entidades que integran el sector administrativo de justicia— por medio del cual amplió el ámbito de destinación de los recursos del fondo constituido con los provenientes del liquidado Fondo Nacional de Notariado, Fonanot, al señalar que los mismos se utilizarían, además de lo establecido en el Decreto-Ley 1672, para la “financiación de los concursos para el ingreso a la carrera notarial, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Carrera Notarial”, y que tales recursos se administrarían a través de un encargo fiduciario constituido por la Superintendencia de Notariado y Registro, cuyo consejo fiduciario tendría a su cargo la aprobación del gasto, ya que su ordenación correspondería al superintendente. (arts. 81 y 82).

Dicen a la letra los mencionados artículos:

“ART. 81.—Destinación del fondo producto de la liquidación de Fonanot. Con la finalidad de desarrollar con eficacia y eficiencia las funciones relacionadas con el registro notarial, los recursos del fondo que actualmente administra la Superintendencia de Notariado y registro, provenientes del Fondo Nacional de Notariado y Registro, Fonanot, se destinarán, además de lo establecido en el Decreto 1672 de 1997, para:

— Financiación de los concursos para el ingreso a la carrera notarial, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

(...)”.

“ART. 82.—Administración del fondo producto de la liquidación de Fonanot. Los recursos del fondo constituido con recursos del liquidado Fondo Nacional de Notariado (Fonanot), serán administrados a través de un encargo fiduciario que constituirá para el efecto la Superintendencia de Notariado y Registro. El consejo asesor del fondo creado por el artículo 5º del Decreto 1672 de 1997 actuará como consejo fiduciario del encargo fiduciario y tendrá a su cargo la aprobación del gasto, correspondiendo al superintendente la ordenación del mismo”.

El análisis de las disposiciones del Decreto 1890 de 1999, relacionadas con el asunto objeto de la consulta, permite a la Sala formular las siguientes conclusiones:

1. De acuerdo con la evolución normativa descrita, la disposición contenida en el artículo 82 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, según la cual “los gastos que demanden el funcionamiento del consejo superior (de la administración de justicia) y los concursos se harán con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro...”, continúa vigente por cuanto no ha sido objeto de derogatoria, ni tácita ni expresa.

2. Cuando el artículo 81 del Decreto 1890 de 1999 dice que los “recursos del fondo que actualmente administra la Superintendencia de Notariado y Registro provenientes del liquidado Fondo Nacional de Notariado (Fonanot), se destinarán además de lo establecido en el Decreto 1672 de 1997 (mejorar las condiciones económicas de los notarios de insuficientes ingresos, capacitar a los notarios y divulgar el derecho notarial), para: financiación de los concursos para el ingreso a la carrera notarial (...)”, está significando que aquellos recursos de que dispone el fondo cuenta especial, provenientes del liquidado Fonanot, son precisamente los que se deben encontrar administrados a través del encargo fiduciario constituido por la Superintendencia de Notariado y Registro de conformidad con el artículo 82 de Decreto 1890 de 1999, y pueden ser utilizados para financiar los concursos para el ingreso a la carrera notarial, sin perjuicio de que dichos concursos puedan también financiarse total o parcialmente con cargo al presupuesto de la superintendencia.

3. En síntesis, el Decreto 1890 amplió la destinación de los recursos provenientes del liquidado Fonanot, que hacen parte del fondo cuenta que debe administrar la Superintendencia de Notariado y Registro a través de encargo fiduciario, estableciendo la posibilidad de su utilización para financiar los concursos para el ingreso a la carrera notarial, pero sin excluir la posibilidad de que los gastos que demande el concurso también puedan sufragarse con recursos provenientes del presupuesto de la superintendencia.

4. Así las cosas, si el Consejo Superior de la Carrera Notarial dispone que los gastos que demande la financiación de concursos para el ingreso a la carrera notarial, deban hacerse con cargo al fondo constituido con recursos del liquidado Fonanot, estos serán ordenados por el Superintendente de Notariado y Registro, con la aprobación del consejo fiduciario integrado por los miembros señalados por el artículo 5º del Decreto-Ley 1672 de 1997. Todo lo anterior sin perjuicio de que el consejo superior decida que la financiación de concursos para el ingreso a la carrera notarial, se efectúe total o parcialmente con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro.

En ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 131 (2) de la Carta, el Congreso de la República expidió la Ley 588 de 2000 por medio de la cual reglamentó la actividad notarial, y en ella reiteró lo dispuesto en la citada norma constitucional en el sentido de que el nombramiento de los notarios se hará en propiedad mediante concurso de méritos, y que en caso de presentarse una vacante y no existir lista de elegibles vigente, el nominador podrá hacer la designación en interinidad. Señaló asimismo la ley, que “el organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado” (art. 2º).

Respecto de las pruebas e instrumentos de selección precisó, en el artículo 4º, que estos serán en su orden: “1. Los análisis de méritos y antecedentes, 2. La prueba de conocimientos, 3. La entrevista”; y que el concurso se calificará sobre cien puntos, dentro de los cuales otorgó hasta diez puntos a la entrevista, la que tendrá por fin evaluar la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.

Finalmente, la ley en cita en su artículo 11 derogó expresamente los artículos 164, 170,176, 177 y 179 del Decreto-Ley 960 de 1970 referentes, el primero de ellos, a la conformación del consejo superior encargado de administrar la carrera notarial, y los restantes al procedimiento del concurso y a la admisión e ingreso a la carrera notarial.

Al respecto es de anotar, que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-421 del 31 de mayo de 2006 declaró inexequible la derogatoria que del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 hiciera la Ley 588, al considerar que:

“... aún cuando la Ley 588 de 2000 se encamina a dar cumplimiento a los mandatos superiores establecidos en el artículo 131 de la Constitución y en ella se señalan para los concursos de méritos una serie de características que responden a los objetivos previstos en la Constitución, como lo reconoció la Corte (específicamente en relación con los artículos que allí analizó —artículos 2º a 7º y 10 de la Ley 588 de 2000) en la Sentencia C-097 de 2001 es claro que la actuación del legislador al no señalar de manera concreta cuál era el organismo competente señalado por la ley para convocar y administrar los concursos, así como la carrera notarial y al mismo tiempo derogar el único órgano establecido en una norma con fuerza de ley para el efecto sin crear otro para sustituirlo, —siendo el legislador el único que podía hacerlo dada la clara reserva de ley que existe en este caso— dejó dicha ley sin un elemento indispensable para la realización de los referidos mandatos superiores.

(...).

Es evidente que la existencia de un organismo encargado, de acuerdo con la ley, de convocar y administrar los concursos y la carrera notarial es un elemento indispensable para cumplir el mandato expreso de la Constitución, ya que sin él resulta inviable la realización de los referidos concursos según se desprende del recuento normativo y jurisprudencial efectuado en los acápites preliminares de esta sentencia.

(...).

Así, dado que ante la imposibilidad de realizar los concursos, la hipótesis excepcional a que alude el artículo 2º de la Ley 588 de 2000 en su segundo inciso, —a saber que ‘en caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso’—, se convierte en la regla general, es claro que el acceso a la función notarial como consecuencia de la derogatoria del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 no solo es imposible hacerlo mediante el procedimiento señalado por el constituyente sino que de ello se sigue, de manera necesaria, el desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de notario en provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese cargo, en condiciones de igualdad y con base en el mérito, al no existir el órgano que realice los concursos.

Todo lo anterior lleva a concluir que la actuación del legislador de derogar el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 significó el incumplimiento de una obligación impuesta por la Constitución en el artículo 131 superior; violación directa de dicho texto superior que genera a su vez el desconocimiento del derecho a acceder a la función notarial en condiciones de igualdad mediante el procedimiento señalado por el constituyente (C.N., arts. 13, 29 y 40-7).

(...).

En el presente caso encuentra la Corte que se está en presencia precisamente de una de esas situaciones excepcionales que justifican que la decisión de inexequibilidad tenga efectos desde la fecha de promulgación de la Ley 588 de 2000 pues es claro que la violación directa del artículo 131 de la Constitución y la consecuente vulneración de los derechos fundamentales ligados a la imposibilidad de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial de acuerdo con el procedimiento fijado por el constituyente se concretó con la derogatoria por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 del artículo 164 el Decreto-Ley 960 de 1970 y ello desde la fecha misma de promulgación de la ley. Es, en efecto, a partir de esa fecha y en razón de esa derogatoria que desapareció el único órgano de creación y régimen legal encargado de administrar los concursos y la carrera notarial.

Por ello la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión ‘164’ contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma.

4.4.2. Como consecuencia de dicha declaratoria de inexequibilidad, en armonía con reiterada jurisprudencia de esta corporación ya invocada en esta sentencia, el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 recobra su vigencia en los términos en que se encontraba al momento de la expedición de la Ley 588 de 2000, es decir tal como él regía luego de la Sentencia C-741 de 1998 que declaró su exequibilidad parcial.

(...).

Por ello en armonía con anteriores pronunciamientos de esta corporación además de declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘164’'' contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma ley, la Corte ordenará como consecuencia que el consejo superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes”. [La Sala observa que la notificación de la Sentencia C-421 de 2006 quedó surtida el 14 de julio de 2006].

La Ley 588 de 2000 fue reglamentada por el decreto 3454 de 2006, el cual establece los requisitos generales para participar en el concurso para el ingreso a la carrera notarial, define la estructura del concurso, el contenido de la convocatoria, la forma de inscripción del aspirante, la evaluación de los requisitos y antecedentes, la calificación de la experiencia, la realización de la prueba de conocimientos y la entrevista, y en el artículo 10 al respecto precisa:

“ART. 10.—Entrevista. La entrevista se realizará en forma presencial, en los lugares y con los criterios que determine el consejo superior. Por entrevista se entiende el proceso mediante el cual se evalúa objetivamente la personalidad, la vocación del servicio y el profesionalismo del aspirante. La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el consejo superior, de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización. Cada uno de los miembros del jurado asignará individualmente y en forma escrita y motivada el puntaje que corresponda al entrevistado, y la sumatoria de los resultados se dividirá por tres. La calificación que resulte será la que, sobre una calificación de diez (10) puntos, le será asignada al aspirante mediante decisión motivada.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico u otro que ofrezca seguridad suficiente, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles”.

Los principios de igualdad, objetividad, publicidad y transparencia que deben guiar todo concurso, cuando la Constitución Política lo dispone para el ingreso a una función o servicio públicos, exigen que para la aplicación de lo dispuesto en esta disposición, el consejo superior, en su condición de administrador del concurso, al expedir los actos administrativos que de acuerdo con los lineamientos señalados por las normas legales y reglamentarias, le compete sobre el proceso de selección, establezca con toda claridad las calidades especiales, profesionales y personales que deban poseer las personas a quienes se encomiende la labor de conducir las entrevistas, y les señale los criterios y parámetros objetivos que han de seguir, así como los mecanismos de impugnación a los que puedan acogerse los concursantes.

Así como el Decreto 3454 de 2006 exige que para el análisis de requisitos y antecedentes el consejo superior deba contar con el apoyo de entidades especializadas, y la realización de la prueba de conocimientos se deba contratar con una entidad del Estado de reconocida experiencia en la realización de pruebas de aptitudes y conocimientos, la transparencia y la defensa de los principios constitucionales propios a esta clase de concursos, exige que las personas que integran los jurados para las entrevistas, también tengan especiales calidades académicas, personales y profesionales para asumir este tipo de compromisos.

Sobre la necesidad de establecer reglas claras para cada una de las etapas del concurso y su obligatoriedad para quienes intervienen en el proceso, la Corte Constitucional en Sentencia T-256/95, precisó:

“Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. El respeto de la administración por las reglas del concurso exige que esta, proceda a designar en el cargo al ganador del concurso, si solamente hay un cargo por proveer, o si son varios empleos, a este y a quienes le sigan en preciso orden descendente, según la lista de elegibles. La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de esta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo”.

Finalmente es menester anotar que cuando el Decreto 3454 de 2006 dispone que “la entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el consejo superior”, ello no significa, como se desprende del texto de la consulta, que el consejo superior esté delegando sus funciones, toda vez que la autorización contenida en la norma no puede entenderse como una duplicación, ni como una sustitución de las atribuciones legalmente confiadas al consejo superior, sino como una facultad legal de atribuir temporalmente ciertas funciones públicas a particulares.

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999 al manifestarse sobre la exequibilidad del artículo 24 de la Ley 443 de 1998, que se refiere a una situación semejante a la que es objeto de análisis. Dijo la Corte:

“5.3. El artículo 24 de la Ley 443 de 1998 señala, en lo no acusado, que la ‘Escuela Superior de Administración Pública, directamente o mediante contratación con entidades especializadas, podrá realizar concursos generales para proveer empleos de carrera administrativa, de las entidades de los órdenes nacional y territorial previamente definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil’.

Aunque al respecto no hay demanda ni se considera pertinente integrar la unidad normativa, la Corte advierte que la autorización conferida a la Escuela Superior de Administración Pública, es para adelantar, desde el punto de vista técnico e instrumental, los concursos, sin que ello pueda entenderse como una forma de duplicar o sustituir las atribuciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que a ella se han confiado exclusivamente por el artículo 130 de la Carta Política, con la única salvedad de los regímenes especiales”.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil,

Responde:

1. ¿Puede la Superintendencia de Notariado y Registro, de conformidad con lo dispuesto por el consejo superior, financiar los gastos que demande la realización del concurso público y abierto para proveer los cargos de notarios del país en los términos del artículo 131 de la Constitución Política con cargo a los recursos del fondo cuenta especial sin personería jurídica creado por el artículo 5º del Decreto 1672 de 1997, al cual se cedieron los derechos del liquidado fondo creado por el artículo 11 de la Ley 29 de 1973?

De conformidad con lo que disponga el Consejo Superior de la Carrera Notarial y con la aprobación del Consejo Fiduciario del encargo fiduciario que debió ser constituido por la Superintendencia de Notariado y Registro para administrar el fondo cuenta especial conformado con recursos del liquidado Fonanot, la Superintendencia de Notariado y Registro puede financiar, total o parcialmente, con cargo a los recursos del fondo cuenta antes mencionado, los gastos que demande la realización del concurso público y abierto para proveer los cargos de notarios del país en los términos del artículo 131 de la Constitución Política.

2. ¿Es posible que el consejo superior designe e integre los jurados que realizarán la entrevista en los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad en los términos señalados por el Decreto 3454 de 2006?

De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 3454 de 2006 el Consejo Superior de la Carrera Notarial puede designar las personas para integrar los jurados que realicen las entrevistas en los concursos que se celebren para el nombramiento de notarios en propiedad, teniendo cuidado en determinar las especiales calidades académicas, profesionales y personales de quienes sean designados para integrar los jurados, así como los criterios y parámetros a tener en cuenta para la práctica de las entrevistas, todo ello en defensa de los principios de transparencia, igualdad, objetividad y publicidad propios a todo concurso publico.

Transcríbase al señor ministro del Interior y de Justicia, y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Enrique José Arboleda P., Presidente de la Sala—Gustavo Apoonte Santos—Luis Fernado Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez A.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala

Autorizada la publicación con oficio del 5 de diciembre de 2006.

(1) Decreto 27 de 1974, “ART. 1º—El Fondo Nacional del Notariado, creado por la Ley 29 de 1973, es un establecimiento público, esto es, un organismo dotado de personería jurídica autonomía administrativa y patrimonio independiente. El fondo estará adscrito al Ministerio de Justicia y su domicilio será la ciudad de Bogotá, pero conforme a las decisiones de su junta directiva podrá establecer sucursales o dependencias en otros lugares del país”.

(2) Constitución Nacional, “ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarias, con destino a la administración de justicia. / El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. / Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notariado y oficinas de registro”.

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