Concepto 1790 de diciembre 12 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 11001-03-06-000-2006-00116-00

Número interno 1.790

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Ref.: Régimen pensional detectives del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS.

1) Actividad de alto riesgo.

2) Régimen de transición pensional.

Cotización.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil seis.

El señor director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, doctor Andrés Peñate Giraldo, formula a la Sala una consulta dirigida a determinar cuál es el régimen de transición pensional aplicable a los detectives de esa institución y si este se encuentra supeditado a que se haya realizado la cotización especial, adicional a la ordinaria.

1. Antecedentes.

El director del DAS manifiesta que hasta principios de 2006, Cajanal pensionó a los detectives vinculados al DAS, con el régimen especial creado para ellos en el Decreto 1933 de 1989, es decir con veinte años de servicios continuos sin consideración a la edad o con 18 años de servicios discontinuos y 55 años de edad. Hoy en día Cajanal está negando las pensiones con base en un concepto de la superintendencia delegada para la seguridad social y otros servicios financieros de la Superintendencia Financiera(1), y ha invocado dos motivos para dichas negativas. Estos motivos son:

• De conformidad con el Decreto-Ley 2091 de 2003, el peticionario no cumple los requisitos del régimen de transición general establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, contar a 1º de abril de 1994, con 35 o 40 años de edad, según sea mujer u hombre, o 15 años de cotizaciones.

• Las 500 semanas de cotización exigidas por el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, deben acreditarse como cotizaciones especiales y no ordinarias.

2. Interrogantes.

El director del DAS presenta a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. Los detectives vinculados con anterioridad a 3 de agosto de 1994 y que acrediten 20 años de servicio en el DAS, ¿Deben cumplir los requisitos de la transición contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

2. Para el reconocimiento de la pensión, ¿debe acreditarse el pago de la cotización a que se refiere el régimen de transición contenido en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003? Si es así, ¿cuál de las dos clases de cotización diferenciando si el funcionario está o no en transición: la normal conocida como ordinaria o la especial, con el 8.5% que creó el Decreto 1835 de 1994?

3. Cuando la norma de transición del Decreto 1835 de 1994, no estableció como requisito para pensionar a los detectives vinculados con anterioridad a su vigencia, el pago de cotización especial y en el régimen pensional a que pertenecían no existía este gasto a cargo del empleador, ¿cuál sería el fundamento para asumir el pago como empleador y atender así los requerimientos de Cajanal?”.

3. Consideraciones.

3.1. La normatividad pensional especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y su régimen de transición.

En el caso del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se estableció un régimen pensional especial para determinados servidores públicos, de una parte por consideraciones de riesgo para la salud, como en el caso de los dactiloscopistas, y de otra, por motivo de alto riesgo, como en el de los detectives.

La consulta se refiere inicialmente al régimen de transición pensional de los detectives de la institución, para lo cual es oportuno ver la secuencia normativa sobre este tema, que la Sala presenta, haciendo el correspondiente análisis jurídico y destacando en negrilla los principales apartes de las disposiciones:

1) Decreto-Ley 1047 de 1978.

En primer lugar, es preciso citar dos normas que si bien, en principio, no se dirigen a los detectives, sí se van a aplicar a ellos por remisión de un decreto posterior.

Son los artículos 1º y 2º del Decreto-Ley 1047 del 7 de junio de 1978, “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”, los cuales dicen así:

“ART. 1º—Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad”.

“ART. 2º—Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese departamento”.

En consecuencia, estas disposiciones consagran un régimen especial de pensión de jubilación para los dactiloscopistas del DAS en dos eventos, siempre con aprobación del respectivo curso de formación.

• 20 años de servicios continuos o discontinuos y cualquier edad.

• 18 años de servicios continuos y 50 años de edad.

2) Decreto-Ley 1933 de 1989.

El Decreto-Ley 1933 del 28 de agosto de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispone en el artículo 10:

“ART. 10.—Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.

Esta norma de rango legal extiende el régimen especial de la pensión de jubilación de los dactiloscopistas, a:

• Los detectives agente, profesional o especializado, que desarrollen funciones de dactiloscopistas.

• Los demás detectives en los distintos grados y denominaciones.

3) Ley 100 de 1993.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, faculta al gobierno nacional para regular las actividades de alto riesgo y sus condiciones pensionales así:

“ART. 140.—De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”.

4) Decreto especial de rango legal 1835 de 1994.

El Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, fue dictado con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por “el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala el Decreto 1835 ha de considerarse de rango legal, en la medida en que, si bien reglamenta la Ley 100, es ante todo, un decreto de ley marco, no solo por la invocación de los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Carta, sobre la facultad presidencial de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sino porque desarrolla una ley marco, como es la Ley 4ª de 1992, a la cual remite el artículo 140 de la Ley 100, como facultad para expedir el régimen de las actividades de alto riesgo.

El Decreto 1835 de 1994, que fue derogado por el Decreto-Ley 2090 de 2003 y que, posteriormente, la Ley 860 de 2003, se remite expresamente a algunas de sus disposiciones, reguló varias situaciones que inciden en el tema bajo examen, así:

a) Para el caso del DAS, determinó cuáles de sus servidores desempeñan actividades consideradas como de alto riesgo, mencionando a las tres clases de detectives de la institución. Dice así esta norma:

“ART. 2º—Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, solo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS:

Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

(...)”.

b) De otra parte, mantuvo el régimen de transición pensional especial, para los detectives del DAS, en la siguiente forma:

“ART. 40.—Artículo corregido por el artículo 1º del Decreto 898 de 1996. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”.

De esta norma, se desprenden varias observaciones:

El régimen de transición pensional para los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, es especial y se encuentra consagrado en esta disposición.

Es evidente que dicho régimen de transición no es el general establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige para lograr la pensión con el régimen anterior, tener 35 o más años de edad, las mujeres, o 40 o más años de edad, los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, al 1º de abril de 1994, puesto que el citado artículo 4º deja a salvo las condiciones más favorables sobre los requisitos pensionales. Además, no establece una edad o un tiempo de servicios en una fecha determinada, como en el régimen general, sino que tan solo señala dos condiciones:

— Que el servidor público labore como detective del DAS.

— Que haya sido vinculado con anterioridad al 4 de agosto de 1994, fecha de iniciación de vigencia del Decreto 1835 de 1994.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia(2) ha definido que ese régimen de transición especial anterior es el contenido en los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

c) El Decreto 1835 creó, en su artículo 12, una cotización especial de 8.5 puntos adicionales a cargo del DAS como empleador. Dice así esta norma:

“ART. 12.—Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este decreto.

Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9º y 10 de este decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas”.

Se consulta si esta cotización adicional es exigible a los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994. Al respecto, la Sala considera que el requisito de esta cotización especial no afecta el régimen de transición especial de los detectives, puesto que el mismo artículo 4º impide que se puedan variar las condiciones del régimen allí establecidas, al señalar que tales condiciones no pueden ser menos favorables a las que existían antes de la Ley 100. Esto significa que el decreto mantuvo incólume la normatividad existente hasta ese momento, es decir, los decretos-leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

En consecuencia, la exigencia de una cotización especial, aunque esta sea a cargo del empleador, se convierte en una condición más gravosa que altera el régimen y lo hace menos favorable. De hecho, según la información recibida, Cajanal está negando, hoy en día, el otorgamiento de pensiones a detectives que llenan los requisitos de la normatividad anterior a la Ley 100, alegando que no cumplen con la cotización especial, lo cual, eventualmente, puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad puesto que anteriormente no exigía dicho requisito.

En conclusión, respecto de los detectives amparados por el régimen de transición del DAS, no es procedente exigir el pago de la cotización especial, como requisito para el otorgamiento de la pensión.

5) Decreto-Ley 2090 de 2003.

El Decreto-Ley 2090 del 26 de julio de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, reguló el régimen pensional de los trabajadores de actividades de alto riesgo, salvo el de los detectives del DAS, que se realizó en el Decreto 2091 de 2003, promulgado en la misma fecha.

Este decreto entró a regir el 28 de julio de 2003 y derogó el 1835 de 1994 como se mencionó atrás.

6) Decreto-Ley 2091 de 2003.

El Decreto-Ley 2091 del 28 de julio de 2003, “Por el cual se reforma el régimen de pensiones de los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”, ha de considerarse inexequible como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de las facultades extraordinarias otorgadas al presidente, decisión tomada en la Sentencia C-1056 de noviembre 11 de 2003.

En efecto, el Decreto-Ley 2091 de 2003 fue dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al presidente, en el numeral 3º del artículo 17 de la ley 797 de 2003, para reformar el régimen pensional del DAS.

Ocurre que la Corte Constitucional, declaró la inexequibilidad de la expresión “y DAS”, contenida en dicho numeral 3º, con lo cual dejó sin fundamento jurídico al Decreto-Ley 2091 de 2003, que devino “inexequible por consecuencia” de dicho fallo, como lo ha expresado la Corte en otras oportunidades en que se ha presentado este fenómeno.

Se podría pensar entonces, que el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1835 de 1994, que fue derogado por el Decreto-Ley 2091, “revivió”, al desaparecer del ordenamiento jurídico su decreto derogatorio. Sin embargo, ello no fue así, pues como ya se dijo, el Decreto-Ley 2090 de 2003, había derogado en su integridad el 1835 de 1994, generándose entonces, un vacío normativo respecto de los regímenes pensionales para cargos de alto riesgo en el DAS.

7) Ley 860 de 2003.

La Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones” vino a llenar, mediante su artículo 2º, el vacío legislativo generado por la inexequibilidad del Decreto-Ley 2091 de 2003, en la siguiente forma:

“ART. 2º—Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994(3) o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

PAR. 1º—Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los servidores públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente (se refiere al parágrafo siguiente) como servidores del Departamento de Seguridad (sic), DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994.

PAR. 2º—Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

PAR. 3º.—Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

(...).

PAR. 5º—Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán (sic) reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.

(...)”.

La Ley 860 de 2003 empezó a regir el día de su promulgación (art. 5º), el 29 de diciembre de 2003 (Diario Oficial 45.415).

Como se observa, la Ley 860 de 2003, en el parágrafo 5º del artículo 2º estatuyó que las condiciones del régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que hubieren cotizado 500 semanas (exigencia adicional, que carece de fundamento constitucional, como se verá más adelante), serían las del régimen de transición contenidas en el decreto 1835 de 1994, el cual estaba derogado en el momento de promulgación de la Ley 860. Esta circunstancia obliga a profundizar el análisis de aplicabilidad de dicho decreto, porque podría interpretarse que la ley “restauró” el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, sin cumplir el requisito de técnica legislativa consistente en reproducir el texto derogado en la nueva ley, según lo manda el artículo 14 de la Ley 153 de 1887(4).

Al respecto, la Sala considera que en el presente caso el requisito de la reproducción del texto no se necesita porque el derecho al régimen de transición especial contenido en ese decreto derogado, ya había consolidado a favor de los detectives que ingresaron al DAS antes del 3 de agosto de 1994, una “expectativa legítima” que no era posible modificar, según la doctrina de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia C-754 de 2004. En esa sentencia se declaró inexequible el artículo 4º de la Ley 860 que modificaba el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Las razones fundamentales para la inexequibilidad fueron las siguientes:

"(...)

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo(5). Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). (...)

(...).

Así las cosas, el régimen de transición, “se traduce en la supervivencia de normas especiales favorables y preexistentes a una ley general de pensiones”(6).

Una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Además adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma. 

(...)”.

Cabe precisar al respecto que como se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993, a esas personas se les garantizó una transición en los términos establecidos en ella, con el propósito no solo de preservar en ese momento su expectativa legítima en cuanto a las condiciones de acceso a la pensión, sino de “no provocar un traslado masivo del instituto a los fondos”, creados por la misma ley.

La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición, —que por lo demás los indujo a permanecer en el instituto de los seguros sociales en lugar de trasladarse a los fondos creados por la Ley 100, así estos ofrecieran flexibilidad para graduar la pensión—. Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos del régimen de transición.

En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.

De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo(7). Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar(8).

(...)” (subraya la Sala).

Es evidente, que al aplicar la doctrina anterior al caso bajo estudio, los detectives del DAS vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, cuyo régimen de transición pensional especial reconoció el Decreto 1835 de 1994, continúan con ese régimen especial, ya que los componentes legales de su situación pensional se habían consolidado y no era posible modificarlos. Por tanto, hay que entender que la Ley 860 de 2003, al remitirse a las condiciones del régimen de transición contenido en el derogado Decreto 1835, simplemente está ratificando el derecho que tienen esos empleados a dicho régimen especial.

Así las cosas, para la Sala, hoy en día, los detectives del DAS que ingresaron antes del 3 de agosto de 1994, deben reunir las condiciones para la pensión establecidas por el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, las cuales son, por remisión a los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, conforme a lo explicado:

• 20 años de servicios continuos o discontinuos a la institución, y cualquiera edad, o

• 18 años de servicios continuos y 50 años de edad.

Respecto del requisito de haber cotizado 500 semanas al 29 de diciembre de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 860, para tener derecho al régimen de transición, la Sala encuentra que esa nueva obligación desborda las condiciones iniciales de dicho régimen que ya beneficiaba a las personas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación y por ello, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004, no hay lugar a su exigencia. Esa condición de 500 semanas de cotización, impuesta por el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, desvirtúa la intangibilidad del régimen de transición de los detectives del DAS que ingresaron a la institución antes del 3 de agosto de 1994, pues viene a modificar la normatividad que precisamente ya había surtido sus efectos sobre ellos, al crearles la “expectativa legítima”, como dice la Corte en la primera sentencia, o más aún, el derecho a ese régimen, como lo expresa en la segunda.

En consecuencia, el régimen de transición de dichos servidores públicos es el del referido artículo 4º del Decreto 1835 de 1994 y no puede entenderse modificado por el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en cuanto al requisito adicional que este establece, pues tal modificación deviene inconstitucional, conforme al señalamiento de la Corte.

Por último, la Sala encuentra que la decisión de negar el otorgamiento de las pensiones aduciendo incumplimiento de requisitos diferentes a los exigidos en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, eventualmente vulnera el principio del in dubio pro operario, así como el derecho fundamental a la igualdad.

La Sala responde

1. Los detectives vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que acrediten 20 años de servicio a la institución, por tener régimen de transición especial, no están sujetos al régimen general de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Para el reconocimiento de la pensión de vejez, los detectives amparados por el régimen de transición propio del DAS, determinado por el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, no deben acreditar semanas de cotización, por lo expuesto en la parte considerativa.

3. El DAS, como empleador, no está obligado a efectuar la cotización especial adicional para la pensión de los detectives que ingresaron a la institución antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la SalaGustavo E. Aponte SantosLuis Fernando Álvarez JaramilloFlavio A Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

Se levanta la reserva legal del artículo 110 del Código Contencioso Administrativo por auto del 13 de diciembre de 2010.

(1) El consultante alude, muy seguramente, al Oficio 120000-2005043108-002 del 6 de marzo de 2006, de dicha Superintendencia, citado en la Resolución de Cajanal IHC-39764 del 11 de agosto de 2006, de la cual anexó una fotocopia.

(2) Sobre la existencia de un régimen pensional especial para los detectives del DAS, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 2004 (Rad. 25000-23-25-000-1998-48305-01) (Ref. 5661-02), expresó:

“Los primeros —a que se refiere el D.L. 1933/89, art. 10-2— al establecer una pensión de jubilación “especial” son los detectives que en el DAS cumplen funciones de dactiloscopistas. Entonces, la parte final del precitado inciso 2º referente a los detectives en sus distintos grados y denominaciones —que no son los anteriores— lógico es que se refiere a los detectives que se dedican a la función específica de su empleo. Este personal indudablemente está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) que de esta manera fueron ser (sic) tenidos en cuenta por el Legislador —desde esa época— para establecer una prerrogativa en el ámbito pensional.

Por lo tanto, cuando se reclame la pensión de jubilación especial por labores propias de “detective” es necesario resaltar la normatividad especial que la consagra, para no confundirla con la anterior (por protección de salud por labores en dactiloscopia).

Ahora, se deben determinar los parámetros de esta pensión especial. Al final del inciso 2º del artículo 10 del Decreto-Ley 1933 de 1989 se dispuso que al personal de detectives en sus distintos grados denominaciones se aplicarían las normas del Decreto-Ley 1047 de 1978, que tiene relación con el régimen de pensión de jubilación.

(..).

Y se agrega que tiempo después, es decir, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, esta clase de pensiones (con protección por actividades de alto riesgo) tienen su asidero en el artículo 140 de la Carta, que luego se contempló en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 y que más tarde se desarrolló en el Decreto 1835 de 1994 (que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, los requisitos para la obtención de su pensión de jubilación y estableció un régimen de transición especial para esos servidores que estuvieran vinculados antes de la vigencia de ese decreto —agosto 03/94). Se destaca que en este decreto, dentro de los empleos catalogados como de alto riesgo, se encuentra el personal de detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones. Es decir, que también en el nuevo régimen este personal —de detectives— cuenta con una protección especial.

El citado decreto mandó en su artículo 4º: “Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993”. De esta manera, el personal al cual se aplica la norma anterior queda sometido al régimen anterior en lo pertinente, que comprende los decretos-leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989”.

De igual manera, la Sección Segunda, en sentencia del 14 de julio de 2005 (Rad. 44001-23-31-000-2002-00045-01 (3700-03)), manifestó:

“Para la Sala es claro, que en el presente caso existe un especial tratamiento pensional, respecto de los servidores que laboren en actividades que se cataloguen como de alto riesgo, debido a las actividades peligrosas que se desarrollan en el ejercicio del empleo, en consecuencia, el legislador establece condiciones favorables, a fin de obtener la debatida prestación social.

(...).

El Decreto 1933 de 1989 antes citado, en el artículo 10 inciso 2º, previene sobre la aplicación del Decreto 1047 de 1978 para todas aquellas personas que hubieren prestado sus servicios al DAS como detectives agentes con funciones de dactiloscopistas o detectives sin distinción de grado y denominación”.

(3) Para el presente caso, el artículo 1º del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, “Por el cual se establece la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, prescribe:

“ART. 1º—Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual” (resalta la Sala).

(4) “ART. 14.—Una ley derogada no revivirá por solas (sic) las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”.

(5) La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que solo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad”.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Se reitera que en tal distinción hizo énfasis la Corte en la Sentencia C-789 de 2002, pues allí señaló que no era posible confundir la prestación económica ofrecida por el régimen de transición —es decir, la pensión— con la pertenencia al régimen, ya que mientras la prestación que aun no se adquiere es una mera expectativa, el régimen como tal, su pertenencia al mismo, es una situación jurídica que el legislador no puede desconocer. A este respecto, valga citar nuevamente el aparte correspondiente del fallo:

“Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º) y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados” (negrillas de la Sala).

(8) Sentencias T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-169 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería.