Concepto 1792 de diciembre 12 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1792

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Referencia: fuerza mayor o caso fortuito. Actos de terrorismo en infraestructura de cualesquiera de los modos de transporte o sus obras conexas.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil seis.

El señor Ministro de Transporte, a solicitud del gerente general del Instituto de Concesiones, INCO, consulta a la Sala sobre la posibilidad de incluir dentro del concepto de fuerza mayor o caso fortuito los actos terroristas que en algunas oportunidades afectan la infraestructura entregada en concesión. Al respecto pregunta:

“1. ¿Pueden considerarse los actos o las acciones terroristas una fuerza mayor o caso fortuito en los términos contemplados en el código Civil, cuando del resultado de los mismos resulta vulnerada la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte o sus obras conexas?

2. ¿Cuándo por efecto de actos o acciones terroristas resultare afectada en mayor o menor medida la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte y esta se hallare a cargo de un concesionario, quién debe asumir el riesgo, sus consiguientes reparaciones y afectaciones?”.

Consideraciones

La Sala considera que aunque la primera pregunta aparece formalmente formulada como un cuestionamiento general sobre la posibilidad de tener los actos y acciones terroristas como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, el contenido de la consulta y específicamente el de la segunda pregunta, permiten inferir que ambos interrogantes deben integrarse y trabajarse con respecto al contrato de concesión de obras públicas.

Asimismo la Sala advierte, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones, que su función consultiva se orienta a emitir conceptos generales sobre los asuntos sometidos a su consideración, de acuerdo con los parámetros que se señalan en cada consulta, de manera que las soluciones ofrecidas escapan de las condiciones fácticas que pueda presentar cada caso; específicamente en el asunto objeto de consulta, lo relacionado con circunstancias específicas de cada hecho, incluyendo las de imputabilidad que para cada situación presenten los sujetos involucrados en ella.

Para estos efectos es importante retomar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 2005, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo en el expediente 0829-92.

Dice la Corte refiriéndose a los hechos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito:

(...).

No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular —in concreto—, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no.

Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (Sent. 145, oct. 7/93); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento —acompasadas con las del propio agente—” (Sent. 078, jun. 23/2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (Cas. Civil., nov. 20/89; cfme: sed 087, oct. 9/98).

Desde luego que ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y, por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009, feb. 27/98), ni puede estar “ligado al agente, a su persona ni a su industria” (Sent. 104, nov. 26/99), habida cuenta que debe tratarse, según doctrina citada en este último fallo, de “un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración” (Andreas Von Thur. Tratado de las obligaciones. T. II, cap. VII. pág. 68).

Así las cosas, para resolver el tema planteado, de acuerdo con los parámetros señalados en la consulta, la Sala estima necesario, en primer término, retomar las distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias en relación con la fuerza mayor y el caso fortuito y la identificación de los actos y acciones terroristas como eventos constitutivos de uno u otro fenómeno, para posteriormente realizar su examen en el campo de la contratación estatal y específicamente en el contrato de concesión de obra pública, a partir del estudio de los riesgos contractuales, con el fin de determinar la manera como estos deben ser asumidos por cada una de las partes en el contrato de concesión de obra, de acuerdo con su naturaleza y su incidencia en la ejecución del contrato.

1. La fuerza mayor y el caso fortuito.

Inicialmente hay que observar que a diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.

En efecto, la posición de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la identificación y asimilación entre estos dos institutos jurídicos ha sido mayoritariamente mantenida a través de una extensa producción jurisprudencia!, últimamente reiterada en decisiones como las contenidas en las sentencias de la Sala de Casación Civil del 29 de abril de 2005, expediente 0829-92, y del 2 de julio del mismo año, expediente 6569-02, ambas con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, conformando una construcción doctrinaria cuyos puntos centrales se expresan en la sentencia del 20 de noviembre de 1989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, que en lo pertinente se transcribe.

Dice la Corte Suprema de Justicia:

“Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originaria del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso “que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios “(Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia). 2. También, desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho; y, e) A la exterioridad de/acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de la actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner. 3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, “esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas”. (Cas. Civil, mar. 7/39, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó concebido el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyo a aquel. En efecto, la identidad de ambos conceptos, se pone de manifiesto, por lo siguiente: a) El derogado artículo 64 del Código Civil, decía: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto [sic] a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Lo cual se traduce en expresar, en su recto sentido y alcance, como lo sostienen algunos disertos civilistas: a) que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir. b) que sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; c) que la conjunción “o” empleada en la expresión “fuerza mayor o caso fortuito”, no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y asilo ha entendido la Corte, como puede verse en fallos de 26 de mayo de 1936 (XLIII, 581) y 3 de agosto de 1949 (C.J. 2075, 585). 5. Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato de transporte, que el transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, “mediante prueba de fuerza mayor”, para agregar luego que “El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de esta”. (art. 992). Tal como quedó concebido el artículo 992 del Código de Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria. 6. Regresando al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente. 7. Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor (...)”. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que “el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (L. 95/90, art. 1º), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; sí temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría [sic] un caso fortuito” (sent., ago. 31/42, G.J. 1989. pág. 376)...”.

Por su parte, la posición dualista del Consejo de Estado respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, expresada en muchas de sus providencias, se recoge y resume por la Sección Tercera de la corporación en sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente 13477, consejera ponente María Elena Giraldo G.

Dijo esta corporación:

“En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1º).

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil —mayoritaria— al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”(1).

En esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de estas solo estructura causa extraña la fuerza mayor.

La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:

“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones.

Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo”(2).

Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto:

Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad(3).

Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito.

Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa(4).

Criterio de las características: irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.

Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:

• Sentencia de 29 de enero de 1993. Expediente 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez.

“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”.

• Sentencia de 2 de febrero de 1995. Expediente 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros.

“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, no exime de responsabilidad”.

• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Expediente 813.

“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó a aquel. Por su parte, esta corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto por la corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza... debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”.

• Sentencia de 29 de octubre de 1999. Expediente 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A.

“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias, de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible”.

Además la jurisprudencia de la corporación y para el caso de la responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 (Exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo:

“Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia: han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquel, y puede ser desconocido permanecer oculto, yen la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

Finalmente sobre los alcances de la imprevisibilidad e irresistibilidad como elementos constitutivos de la fuerza mayor, la sentencia en mención recoge una importante doctrina que se complementa con la posición sentada por esta misma corporación en providencia del año 2000. Al respecto dice:

“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad.

... Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad(5).

(...)”.

Más adelante y a manera de complemento sobre el tema, la precitada providencia cita textualmente el siguiente aparte de la sentencia de 15 de junio de 2000(6):

“la fuerza mayor solo se demuestra: “... mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias... En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito...”.

2. El acto terrorista como evento de fuerza mayor.

Como se afirma en la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta corporación el 27 de enero del 2000, en la radicación 8490, etimológicamente la palabra terrorismo viene:

“Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines determinados. El terrorismo no es por lo tanto un fin sino un medio. Su historia es tan antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el religioso, el político, etcétera. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.

Desde el punto de vista del derecho penal, el terrorismo se manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos...

(...).

El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose en su mayoría por medio de incendios o explosivos...(7).

“Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político (...). En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones nacionalistas, principalmente en los países colonizados...”(8).

Con respecto al punto específico relacionado con los daños en la infraestructura de transporte por actos de terrorismo, el Consejo de Estado en jurisprudencia que data de septiembre 7 de 1998, expediente 10.921, sostuvo:

“Tratándose de los actos dañinos causados por la subversión, se tienen otras características adicionales a los definidos como terroristas. En efecto, las organizaciones al margen de la ley con supuestas o abiertas pretensiones políticas, incluyen en su plan de acción el ataque contra la riqueza pública y privada, su actuar es permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su ubicación geográfica, pues es mas o menos generalizada en todo el territorio nacional, actuando de modo sorpresivo, sobreseguro contra sus blancos elegidos, a la manera terrorista”.

Sobre el tema, también esta corporación ha señalado:

“En relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o a los vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por actos terroristas, la jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia, porque se solicita la protección a las autoridades públicas o se presenten situaciones de particular alteración del orden público debidas regularmente al alza en el transporte y aquellas no brinden la protección requerida o lo hagan de manera insuficiente.

(...).

A partir de 1992, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebró con La Previsora S.A. un contrato de seguro para amparar los vehículos de servicio público que sufrieran daños causados “por actos mal intencionados de terceros”, que ha prorrogado y modificado en forma sucesiva para cubrir en la actualidad los daños que sufran los vehículos por “actos provenientes de huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo cometidos por grupos subversivos” y que excluye los riesgos amparados por el Instituto Nacional de Vías conforme a la póliza que contrajo con la misma entidad aseguradora para cubrir daños causados por actos terroristas.

En este orden de ideas se concluye que el Estado ha previsto mecanismos de ayuda humanitaria para las víctimas de actos terroristas, que no implican la aceptación de responsabilidad por esos hechos. En consecuencia, para deducir dicha responsabilidad no basta acreditar la ocurrencia de tales actos sino que es necesario demostrar además que ellos son constitutivos de una falla del servicio o de un daño especial, de conformidad con los criterios que la ley y la jurisprudencia han desarrollado al respecto”(9).

En síntesis, aunque no hay una definición exacta de terrorismo, el Consejo de Estado, sin dejar de asimilar el acto terrorista a un evento de fuerza mayor, por tratarse de un hecho externo, irresistible e imprevisible, al menos en sus efectos, ha admitido que hay lugar a condenar al Estado por hechos que se califican como terroristas, apoyándose en distintas posiciones doctrinarias como falla en el servicio, riesgo excepcional e igualdad de cargas públicas, concluyendo con un criterio más amplio en la sentencia del 11 de diciembre del 2003 correspondiente a los radicados 12916 y 13627, que “no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea “un objeto claramente identificable como del Estado”, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegida por los terroristas como objetivo”; en esta misma providencia se hace una referencia a la jurisprudencia que recoge las distintas disposiciones de la corporación sobre este tema(10).

3. Régimen legal del contrato de concesión de obra pública.

3.1. Introducción.

Como lo ha sostenido en ocasiones anteriores esta misma Sala, el contrato de concesión de obra pública es por excelencia un contrato estatal que se encuentra regulado fundamentalmente por algunos artículos de la Ley 80 de 1993, que lo definen e indican aspectos especiales que deben orientarlo, como también por ciertos artículos de los decretos reglamentarios 885 y 679 de 1994, y por el capítulo cuarto de la Ley 105 de 1993 en cuanto a concesiones para infraestructura vial.

Además de las cláusulas obligatorias, procedimiento de selección del contratista, principios que orientan la contratación administrativa y demás normas que deben aplicarse a todos los contratos, la Ley 80 de 1993 consagró en su artículo 32 aspectos especiales del contrato de concesión para la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como para prestar, operar, explotar u organizar total o parcialmente un servicio público.

Los decretos reglamentarios 679 de 28 de marzo de 1994 y 855 de 28 de abril de 1994 se ocuparon de la regulación inicial del tema de las garantías en el contrato de concesión.

La Ley 105 de 1993, expedida para regular el sector y sistema nacional del transporte, en su capítulo IV, alude al tema de las obras por concesión e introduce importantes regulaciones para el contrato de concesión que tiene por objeto la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

3.2. Características del contrato de concesión.

El contrato de concesión permite al Estado desprenderse del ejercicio de una actividad que le es propia y conferirle su realización o gestión a un particular llamado concesionario, quien actúa por su propia cuenta y riesgo, bajo la permanente vigilancia de la entidad concedente, con una contraprestación que puede consistir en un incentivo económico representado en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien o en una suma periódica o porcentual o cualquiera otra modalidad que acuerden las partes. Es de anotar que la Ley 105 de 1993 prescribe solo dos formas de recuperación de la inversión hecha por el concesionario a saber: las tarifas de peaje y la valorización, teniendo en cuenta que el sistema tarifario aplicable a estos contratos se diseña a partir de los principios consagrados en el artículo 21 de dicha ley.

El Concesionario investido de facultades otorgadas por la administración, a través del contrato, incursiona en la esfera del derecho público, se convierte en un colaborador del Estado y ejerce actividades administrativas referidas a la prestación de un servicio público o al funcionamiento de una obra pública y tiene la facultad de recaudar directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado le autoriza. Por ello, respetando los acuerdos que permiten la autonomía de la voluntad de las partes y los límites legales referentes al traslado de riesgos, como se verá más adelante, la Ley 105 de 1993 ordena que los ingresos que produzca la obra entregada en concesión se destinen totalmente al concesionario hasta que este obtenga la recuperación de la inversión, dentro del plazo contractual.

Normalmente un contrato de concesión de obra pública comprende tres etapas, cuyas tareas de desarrollo son responsabilidad del concesionario: diseño (incluyendo programación), construcción y operación, esta última etapa culmina cuando las inversiones del concesionario se hayan recuperado y la obra y demás bienes necesarios para la operación reviertan a la nación.

Además de las cláusulas exorbitantes que de acuerdo con el artículo 14 numeral 2º de la Ley 80 de 1993 deben contener los contratos estatales de naturaleza similar al de concesión de obra, en este último es obligación pactar la cláusula de reversión según la cual “al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta deba efectuar compensación alguna”.

3.3. El equilibrio económico en el contrato de concesión de obra pública y la distribución de riesgos.

Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser asumido por este(11), salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato.

Si bien es cierto, como ya se dijo, que el estatuto contractual de la administración pública dispone que el contratista es un colaborador de la administración en la consecución de los fines del Estado, en los términos previstos en la Constitución Política (art. 2º) y la ley (L. 80/93, art. 3º), no es menos cierto que la realización del interés público propio a todo contrato estatal hace que el Estado de manera irrenunciable mantenga la dirección y control del mismo.

Corresponde al Estado definir las especificaciones del objeto contractual, elaborar los pliegos de condiciones, establecer el cronograma de ejecución del contrato y en última instancia definir, dentro de los límites legales, el valor del peaje o tarifa que ha de cobrarse a los usuarios o del monto de la valorización que se cobrará entre los beneficiarios de la obra, así como los alcances de la responsabilidad del contratista.

La Ley 80 de 1993, regula expresamente el ámbito de la responsabilidad del contratista, en los artículos 5º, 26, numerales 6º a 8º, 52, 56 y concordantes(12).

De acuerdo con lo dispuesto por la ley, las obligaciones y responsabilidades del contratista se encuentran debidamente delimitadas, de manera que el contrato no puede obligarlo a asumir responsabilidades que no le corresponden como las derivadas de la imprevisión, el hecho de la administración y el denominado hecho del príncipe, máxime si se tiene en cuenta que el contrato estatal no puede incluir cláusulas que, por mandato expreso de la ley sean ineficaces (L. 80, arts. 40, inciso 3º, y 24, num. 5º), como aquellas que pretenden trasladar “riesgos de extensión ilimitada”.

Con respecto al equilibrio económico del contrato, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 define la ecuación contractual en los siguientes términos:

“ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

En concordancia con esta disposición y para lograr su efectividad, el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, ordena al ente público contratante, adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”. Y para ello lo faculta para utilizar “los mecanismos de ajuste y revisión de precios”.

Asimismo la ley establece que el contratista, en tanto colaborador de la administración en la realización de sus fines, goza de protección legal en la obtención de la utilidad por él prevista al celebrar el contrato, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 80. En similares términos el artículo 5º, numeral 1º, del estatuto contractual, señala:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrá derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Las disposiciones transcritas y descritas permiten concluir que como regla general el contrato estatal debe identificarse como un contrato oneroso conmutativo, puesto que los principios que orientan la función administrativa y la contratación estatal (transparencia, economía y responsabilidad) exigen que todo contrato público verse sobre prestaciones definidas y predeterminadas. El ser un contrato esencialmente conmutativo es lo que lleva a las partes a garantizar el principio del mantenimiento de su equilibrio económico.

Al respecto el artículo 1498 de Código Civil dice:

“ART. 1498.—El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.

La Corte Suprema de Justicia al interpretar los alcances de la norma legal transcrita, ha dicho:

“Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta. En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta”(13).

Corresponde a la Sala precisar los alcances que frente a un contrato público, bilateral, conmutativo y oneroso, tiene la conceptualización contenida en el artículo 32 de la Ley 80, en el sentido de que la ejecución del contrato de concesión se asume por cuenta y riesgo del concesionario.

Para responder esta pregunta es menester determinar hasta qué punto el poder exorbitante de la administración o la autonomía de la voluntad de las partes, puede hacer indeterminado el traslado de riesgos hacia el contratista con la consiguiente asunción de responsabilidades.

Es cierto que los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 autorizan a las partes para que de acuerdo con las normas civiles y comerciales pertinentes, incluyan en los contratos estatales todos los actos jurídicos que permita el ejercicio de la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales.

Pero también es cierto que de todas maneras el ejercicio de la autonomía tiene límites. Por ello la parte final del artículo 40 de la Ley 80, dispone que ese ejercicio de autonomía es posible “siempre (que las cláusulas acordadas) que no sean contrarías a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración (...)”.

En similar sentido con respecto a los alcances de las leyes se expresa el artículo 16 del Código Civil:

“ART. 16.—No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

Por ello y como efecto de la anterior prohibición, el artículo 24, numeral 5º de la Ley 80, luego de determinar el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia, dispone en su inciso final que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta que el contrato de concesión de obra pública es un contrato conmutativo oneroso, es necesario determinar, dentro del universo posible de riesgos que pueden presentarse en la ejecución de las diferentes etapas del contrato, aquellos que corresponden al Estado, los que pueden ser asumidos por el contratista y los que definitivamente no le pueden ser traslados a este en forma válida.

Para establecer criterios que permitan una mayor aproximación a este punto, es menester partir de algunos apartes que corresponden a la doctrina sentada por el Consejo de Estado en recientes providencias sobre los límites de las obligaciones del contratista:

Dijo esta corporación en providencia de marzo 27 de 1992, en el expediente 6353, refiriéndose al tema del hecho del príncipe:

“(...) Pero lo que sí no tiene presentación es que un contratista al hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador. Esto equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula, tal como lo afirma el profesor Marienhoff en su obra Tratado de derecho administrativo, Abeledo Perrot, 1983, tomo III A, pág. 492.

(...).

El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el “hecho del príncipe” radica en los “principios” de los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, pues so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de obvio interés general o público), al cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto de los demás habitantes, ya que, aparte de que la norma “generar dictada afecta los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro específico alguno por razones de interés público (...)”.

En general sobre el derecho de las partes a mantener el equilibrio económico del contrato, en providencia de mayo 9 de 1996, expediente 10.151 el Consejo de Estado afirmó:

“(...) 7. El equilibrio económico del contrato.

Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquel, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado. Para el contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece, entonces, la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato ; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal, así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión (...)”.

Y agrega el Consejo de Estado:

“(...) La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente es la comunidad, viene a serlo por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes (...)”.

Además de lo señalado, hay que tener en cuenta que el desplazamiento y la asunción de riesgos por parte del concesionario, también depende de la ingeniería financiera del contrato y del esquema de recuperación de costos, siempre teniendo en cuenta que se debe mantener el carácter conmutativo del contrato.

Así las cosas, la ecuación económica del contrato se romperá cuando las condiciones de igualdad pactadas desde los inicios de la relación contractual desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista, a los cuales no puede resistir y no pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato. Es decir cuando se presenten circunstancias propias de la teoría de la imprevisión o provenientes del denominado hecho del príncipe (para los efectos de la consulta la Sala no se ocupará del llamado hecho de la administración).

3.4. Eventos que afectan la economía del contrato.

Dice el autor argentino Raúl Enrique Granillo Ocampo en su obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”, Ed. Astrea, 1990, pag. 131: “Algunos autores han considerado la teoría de la imprevisión como un disfraz de la fuerza mayor. Ambas nociones (en derecho privado) son difícilmente asimilables. Es que mientras en la teoría de la imprevisión el contrato puede ser ejecutado aunque la ejecución sea en extremo gravosa para el cocontratante, la fuerza mayor implica la imposibilidad poco menos que absoluta de cumplir”.

A partir de este postulado doctrinario, es menester afirmar que efectivamente en materia de contratación estatal, es necesario diferenciar varios eventos, que aunque presentan similitudes, se distinguen por su naturaleza, intensidad y efectos.

En primer término hay que identificar aquellos eventos de fuerza mayor —externos, irresistibles e imprevisibles—, cuya intensidad llevan a que se produzca una terminación anormal del contrato, por imposibilidad en su continuación.

Cosa diferente sucede con aquellas circunstancias, que inicialmente muchas de ellas pueden ser calificadas como fuerza mayor, pero que no imposibilitan la continuación en la ejecución del contrato, sino que la hacen excepcionalmente gravosa, alterando el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato, alteración originada por hechos de la administración, los que hacen parte de la llamada teoría del hecho del príncipe y los que integran la denominada teoría de la imprevisión.

Existen también aquellas imprevisiones “relativamente previsibles” que afectan la economía del contrato, pero que de alguna manera las partes previamente acuerdan y pactan, incluyendo sus efectos como parte de la integración del precio del contrato.

Sin olvidar que el examen de los sucesos que afectan el normal desarrollo del contrato debe hacerse estableciendo para cada caso su naturaleza, sus características, sus efectos y la incidencia en los mismos de la conducta de las partes; de todas maneras la Sala después de haber analizado el tema de la fuerza mayor, procede a estudiar aquellos eventos ajenos a las partes contratantes, que aunque no conllevan necesariamente a la ruptura del vínculo contractual, afectan de manera grave la economía del contrato, con el fin de determinar hasta qué punto el acto terrorista puede identificarse con algunos de ellos.

La teoría de la imprevisión

Encuentra consagración expresa en nuestro derecho positivo en el artículo 868 del Código de Comercio:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

Doctrinariamente, Bercaitz(14) dice que la teoría de la imprevisión en derecho administrativo se presenta “cuando esa utilidad calculada no se produce en razón a circunstancias totalmente ajenas al cocontratante, provenientes de hechos extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse y, que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones, el cocontratante tiene derecho en buenos principios, al reajuste de las tarifas o del precio pactado, o al pago en su defecto de una indemnización que cubra su quebranto en todo cuanto pueda exceder del álea anejo y previsible en todo convenio de tracto sucesivo”.

Sobre los requisitos que deben concurrir simultáneamente para que tenga lugar la aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, siguiendo la doctrina señalada por Escola(15), puede determinarse lo siguiente:

1. Debe estarse en presencia de un contrato estatal.

2. El hecho debe ser razonablemente imprevisible, es decir, que en estricto sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del hecho, más que al hecho mismo.

3. El hecho invocado como imprevisible debe afectar de manera sustancial el equilibrio económico del contrato, pues no puede tratarse de una “imprevisión previsible” y acordada en el contrato o en el sistema de precios del mismo.

4. Debe existir una íntima correlación entre el hecho y el trastorno ocurrido.

5. El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes.

6. Es indispensable que no obstante el trastorno ocurrido, no se suspenda la ejecución del contrato.

7. La imprevisión no cubre ganancias, solo es una ayuda en las pérdidas (daño emergente).

La teoría del hecho del príncipe

Su definición no ha sido uniforme por la doctrina, pues mientras en ocasiones se identifica como toda decisión u omisión proveniente de la entidad pública contratante, no como contratante sino como autoridad; para otra parte de la doctrina, el hecho del príncipe debe ser identificado como cualquier decisión u omisión de una entidad u órgano del Estado, que afecta gravemente la economía del contrato(16).

Hacer claridad sobre el concepto interesa no solo por los efectos resarcitorios e indemnizatorios que ello implica, sino por la necesidad de identificar y separar aquellas circunstancias que deben ser consideradas como producto del hecho del príncipe, de las que provienen del hecho de la administración o de la teoría de la imprevisión.

Así por ejemplo, si se afirma que el hecho del príncipe se refiere solo a decisiones de autoridad provenientes de la entidad u organismo contratante, bajo esta hipótesis el acto terrorista habría que considerarlo dentro de la teoría de la imprevisión; en cambio si se define el hecho del príncipe como toda acción u omisión de cualquier autoridad estatal, en esta perspectiva existe la posibilidad teórica de que el acto terrorista pueda tomarse como resultado de una conducta omisiva del Estado, es decir, como un hecho del príncipe.

En síntesis el hecho del príncipe debe presentar las siguientes características:

1. Debe tratarse de una decisión u omisión de autoridad pública.

2. Debe ocasionar un perjuicio al contratista, resultado de una situación diferencial a la que debe soportar el común de las personas.

3. Debe tratarse de una circunstancia imprevisible para el contratista al momento de contratar o proponer.

4. Debe afectar de manera extraordinaria y grave el álea normal del contrato y por consiguiente la ecuación económica del mismo.

La aplicación de las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe es de recibo en todos los contratos estatales, aún cuando no hubiere disposición expresa de la ley, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteradamente.

Ha dicho esta corporación:

“19. Tanto la teoría de la imprevisión como la del hecho del príncipe se hallan implícitas en la ley colombiana, por cuanto esta previene contra los estragos que pueden causar al contratista las alteraciones sobre vinientes del equilibrio económico por la variación de cualquier factor determinante de los costos preestablecidos en el momento de la celebración del contrato.

(...).

No se puede entender, pues, ninguna estipulación contractual, por claro que sea su significado literal, en el sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de las parles y en beneficio de la otra, sin que esta, por su parte, retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor carga (...)”(17).

La doctrina dualista del Consejo de Estado sobre la fuerza mayor y el caso fortuito, así como la descripción de las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión, permiten establecer los alcances de cada uno de estos institutos y sus diferencias, para concluir; por una parte, que estos últimos obligan a los contratantes a modificar las condiciones de ejecución de la prestación, con el fin de evitar que el contrato desemboque en un caso de fuerza mayor que implique la muerte contractual; y por otra parte, que de acuerdo con su entidad y efectos, los actos y acciones terroristas pueden integrarse a los conceptos de fuerza mayor y de la teoría de la imprevisión .

3.5. Los límites en la distribución de riesgos al contratista.

Sobre la naturaleza de orden público de las normas que regulan el derecho de las partes al equilibrio económico del contrato y los limites que tiene el ejercicio de la autonomía de la voluntad cuando se trata de desplazar riesgos, con grave afectación de dicho equilibrio, obligando al contratista a asumir aquellos eventos que integran las teorías de la imprevisión o del hecho del príncipe, ha habido reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, cuya doctrina recoge el laudo arbitral del 19 de marzo de 1996, que en la parte pertinente dice:

f) En el ordenamiento jurídico del contrato administrativo juega especial importancia las nociones del interés general y de orden público, ya que está de por medio el derecho de la comunidad a que las obras destinadas a los servicios públicos se ejecuten y, a que estos se presten y no se interrumpan. Entre las nociones de orden público que integran el régimen jurídico del contrato administrativo, se destaca la del equilibrio financiero del contrato como su gran principio rector, que responde al interés general de darle estabilidad a la contratación administrativa en beneficio directo de los servicios públicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena fe, las relaciones de la administración con sus contratistas.

g) Es punto de partida, en la aplicación de este principio, el del equilibrio financiero del contrato, que se proyecta sobre situaciones previstas y no previstas que puedan presentarse en la ejecución de los convenios contractuales de la administración, la intangibilidad de la remuneración pactada, que la doctrina jurídica califica como propia ‘de la naturaleza del contrato de obra pública y, por lo tanto, debe ser considerada de orden público’ (Barra - Contrato de obra pública, t III; pág. 1209 [citado por Raúl Enrique Granillo, Ibídem]).

h) Es opinión de Laubadere (Contrats Administratifs, tomo III., pág. 110. Edic. 1956) al considerar la posibilidad de que un contratante renuncie en una cláusula contractual al invocar la teoría de la imprevisión que:

‘Una tal cláusula carecía de valor; la aplicación de la teoría de la imprevisión debe ser considerada como una regla de orden público por la razón de que ella no constituye solamente, como se ha visto, una ventaja pecuniaria para el cocontratante, sino, primordialmente un medio para asegurar, en el interés general, la continuidad de funcionamiento del servicio público’.

El tratadista argentino Raúl Enrique Granadillo, al referirse a estos temas, y a las opiniones del profesor Laubadere y de otros tratadistas, expresa:

‘Es que conforme a esos mismos autores resaltan, cuando hablan de la irrenunciabilidad del derecho a invocar la imprevisión en los contratos de la Administración, las normas que establecen las responsabilidad derivada de la fuerza mayor, son normas de orden público, ya que ellas no constituyen una ventaja patrimonial del contratista y (por ende renunciable), sino un medio de asegurar en beneficio del interés público (y por lo tanto no renunciable), que la obra pública se ejecute o que el servicio público no se interrumpa. Así lo ha entendido también la jurisprudencia administrativa y judicial, al resaltar el carácter de orden público de todo el régimen normativo que regula el contrato de obra pública, régimen al cual deben someterse tanto el administrado como la administración y que es inderogable por convenciones o contratos administrativos (C.C., arts. 21 y 953).

Es que si se analiza uno y otro problema (caso fortuito e imprevisión), se advierte que no existe posibilidad lógica de aplicar diferentes soluciones. En ambos casos el objetivo es el mismo (mantener la equivalencia contractual en beneficio del fin superior del contrato público, esto es, la satisfacción del interés general) y, en consecuencia, el resultado tiene que ser necesariamente el mismo’. (“Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”, pág. 51. Astrea, 1990).

i) El análisis jurídico que se hace en relación con las nociones de imprevisión y fuerza mayor, es aplicable también al principio de equilibrio financiero del contrato, principio que está en el corazón de las reglamentaciones de orden público en el régimen jurídico del contrato administrativo, como expresión del interés general que debe guiar en todo momento a la administración.

(...).

m) En este análisis jurídico, forzosamente se llega a la conclusión de que a las partes, en general, y en particular a una entidad administrativa, no les es permitido estipular, en convenios de ejecución de un contrato de obra pública encaminados al reconocimiento y pago al contratista del precio de la obra realizada, cláusulas que de una u otra forma alteren, afecten o sean contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las mutuas prestaciones que las partes originalmente establecieron en su contrato, relación económica que ellas deben respetar y que la administración además, está obligada a preservar, cláusulas que tengan por ejemplo el alcance de desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y plena remuneración por la obra realizada en ejercicio de derechos que la ley o el propio contrato le confieran, que resultan contrarias al propio contrato ya preceptos de orden público que consagra la ley y que hoy, la propia Ley 80 de 1993 (art. 50-3), expresamente prohíbe.

A propósito del tema y en relación con un hecho de aquellos que la misma ley contempla como ‘fuerza mayor’, nuestro Consejo de Estado ha dicho:

‘(...) en el evento de que el daño llegue a realizarse por ocurrencia del riesgo, sin culpa de la víctima ni de la propia administración responsable, esta debe, con todo, indemnizar al perjudicado’ (Secc. Tercera, sent, feb. 20/89, exp. 4655, actor Alfonso Sierra, ponente: Antonio J. de lrisarri Restrepo)”(18).

Por lo anterior y de conformidad con lo expuesto en la parte inicial de este concepto, en principio habría que concluir, que por la naturaleza misma del contrato estatal, no podrían trasladarse al contratista, por ejemplo, los riesgos derivados del ejercicio de las potestades excepcionales del Estado, los originados por modificaciones o variaciones en la obra contratada por causas no imputables al contratista (hecho de la administración), los constitutivos de fuerza mayor (que implican ruptura del vínculo contractual), los que integran las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe y los derivados de la mala conducta contractual o incumplimiento del Estado (deficiente preparación de pliegos, desconocimiento de los derechos contractuales del contratista, imposición de variaciones a la obra no compensada, etc.).

Ahora bien, teniendo en cuenta las características especiales del contrato de concesión de obra pública, habría entonces que definir cuales riesgos pueden ser asumidos por el contratista y cuales no. Se trata de un asunto complejo sobre el cual ha habido diferentes posiciones por parte de la doctrina y de organismos del Estado como el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes).

Por el momento es menester anotar que hay una serie de riesgos sobre cada uno de los cuales sería necesario efectuar un completo análisis para establecer sus posibilidades de traslado o desplazamiento al concesionario, por ejemplo, el riesgo empresarial, el riesgo cambiario, el riesgo de tráfico y de tarifas, el riesgo ambiental, el riesgo de disponibilidad de predios y otros.

Sin embargo no hay que olvidar que en materia de riesgos, en principio solo es posible trasladar al contratista aquellos que pueden ser razonablemente previsibles, no solo en su ocurrencia sino en sus efectos y por tanto aparecen válidamente cuantificados, determinados y precisados al momento de la celebración del contrato; mientras que no admiten ser trasladados aquellos que por no ser razonablemente previsibles, en general no pueden ser cuantificados, determinados y precisados en el momento de la celebración del contrato, pues como ya se explicó, la expresión legal “por cuenta y riesgo del concesionario” incluida en la definición de la concesión, debe entenderse sometida al marco regulatorio constitucional y legal, como el establecido en el numeral 5º del artículo 24 del estatuto contractual(19).

Dentro de los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al concesionario se encuentran “aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas el cumplimiento de una obligación determinada”, que integran la noción de fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, según identificación que de los mismos hace el documento Conpes 2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil(20).

También se toma como criterio para determinar el traslado de riesgos al contratista, sus posibilidades de aseguramiento. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 4º, numeral 1º, y 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y lo desarrollado inicialmente por el parágrafo del artículo 18 del Decreto 679 de 1994, al contrato de concesión se le aplican las normas que sobre garantías contractuales trae el estatuto de contratación estatal(21).

Es de anotar que el parágrafo del artículo 18 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 tuvo especial cuidado en prever que en los contratos de concesión por lo extenso de sus plazos y la magnitud de su inversión, habría dificultades cuando los concesionarios debieran acudir a las compañías aseguradoras para la constitución de sus pólizas de garantía; por esta razón estableció la posibilidad de que la Superintendencia Bancaria certificara aquellos casos en los cuales en el mercado no se ofrezcan garantías que cubran la totalidad de la vigencia de un contrato de concesión, para que la entidad contratante pueda aprobar la garantía por un término inferior al plazo del contrato, con la obligación del contratista de prorrogarla con anticipación a su vencimiento.

De las referencias normativas y de política citadas se concluye que los actos de terrorismo deben catalogarse como riesgos de fuerza mayor no asegurables y por tanto a cargo de la Nación, en cuanto se trata de hechos imprevisibles en su ocurrencia o en sus efectos, irresistibles e incalculables al momento de contratar; que de presentarse pueden configurar una fuerza mayor en cuanto hagan imposible la continuación del contrato, forzando su terminación; o un evento propio de la teoría de la imprevisión cuando dificultan en forma extrema el cumplimiento de la obligación adquirida, haciéndola tan onerosa que para el contratista el contrato pierde su sentido conmutativo y oneroso, en este último caso, obligando al Estado a adoptar las medidas necesarias para preservar el equilibrio económico del mismo y posibilitar de esta manera la continuidad en su ejecución.

No puede olvidarse que independientemente de las responsabilidades que incumben al concesionario, no es menos cierto que la realización del interés público que involucra la ejecución de toda obra pública en infraestructura de transporte y el mantenimiento del orden público que permite contrarrestar actos terroristas, son responsabilidades constitucionales, indelegables y exclusivas del Estado, que este debe asumir a través de sus fuerzas militares, tal como lo expuso la Corte Constitucional en Sentencia C-020 del 23 de enero de 1996, al señalar:

“La noma demandada da lugar a pensar que el servicio de policía puede ser ofrecido en el mercado a quien quiera y pueda pagarlo en provecho propio; este equívoco lleva a la Corte a precisar que los servicios de seguridad exterior e interior, confiados por el Constituyente de manera exclusiva a las Fuerzas Armadas, solo pueden estar a cargo del Estado, solo pueden ser prestados por aquellas personas que sean miembros activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en cumplimiento de las funciones propias del cargo. No hay norma constitucional autorice al legislador, ordinario o extraordinario, para que permita la oferta en el mercado, de manera libre o selectiva, del servicio público de policía, o de uno paralelo con distinta denominación, pero similar contenido.

El servicio de policía, por ser esencial, ha de ser ofrecido a toda la comunidad en condiciones de igualdad, porque todas las personas tienen derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la República aquello para lo cual estén instituidas, en los términos del artículo 2º de la Carta. No es tolerable, a la luz de la normatividad superior, que se establezcan por el legislador categorías de personas beneficiarias en distinto grado del servicio esencial de policía, según su capacidad para atribuir que por su naturaleza ha de ser gratuito”.

En este orden de ideas, la Sala considera que los actos terroristas, en tanto son actos irresistibles y razonablemente imprevisibles, especialmente en cuanto a sus efectos, se encuadran dentro del concepto de fuerza mayor contenido en el Código Civil y por lo tanto hacen parte del tipo de riesgos no trasladables al contratista, sea que se tengan propiamente como eventos de fuerza mayor en caso de que hagan imposible la ejecución contractual; o que se incluyan en la teoría de la imprevisión o con la óptica del hecho del príncipe, en cuanto la hacen más gravosa.

En virtud de lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, responde:

“1. ¿Pueden considerarse los actos o las acciones terroristas una fuerza mayor o caso fortuito en los términos contemplados en el Código Civil, cuando del resultado de los mismos resulta vulnerada la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte o sus obras conexas?

2. ¿Cuándo por efecto de actos o acciones terroristas resultare afectada en mayor o menor medida la infraestructura de cualquiera de los modos de transporte y esta se hallare a cargo de un concesionario, quién debe asumir el riesgo, sus consiguientes reparaciones y afectaciones?”.

1 y 2. Independientemente del análisis que para cada caso deba realizarse de los hechos que se presenten y de las conductas de las partes, en principio los actos o las acciones terroristas, dada su imprevisibilidad e irresistibilidad, pueden considerarse como eventos constitutivos de fuerza mayor, que cuando se suceden durante la ejecución de un contrato de concesión de obra pública y sus características no obligan a la terminación del contrato, deben tenerse como hechos imprevistos que hacen parte de los denominados riesgos no trasladables al contratista, de suerte que, con el fin de garantizar la continuidad en la ejecución de la prestación, los daños ocasionados a la infraestructura de cualesquiera de los modos de transporte la comisión de dichos actos, obligan al Estado a asumir las reparaciones y afectaciones necesarias para mantener el equilibrio económico financiero del contrato.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte, y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodriguez A.—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique José Arboleda P.

Lida Yannette Manrique Alonso, secretaria de la Sala.

(1) Valencia Zea. Arturo. Derecho Civil. De las obligaciones. Tomo III. 8ª Ed. Temis. Bogotá. 1990. pág. 252.

(2) Peirano Facio. Jorge. Responsabilidad extracontractual. 3º Vd. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 455 a 461.

(3) La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio, ib. (8).

(4) Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Fado. Ib. (8).

(5) Mazeaud. Henry y Leon. Tunc. André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo 2-11. Ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. páginas. 177 y 178.

(6) Sección Tercera. Expediente 12.423. Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.

(7) Enciclopedia jurídica Omeba, tomo XXVI, editorial bibliográfica argentina S.R.L., Buenos Aires, 1968, páginas 155 a 161.

(8) Gran diccionario enciclopédico Plaza & Janés editores, tomo XI, 8ª edición, Barcelona (Esp.), 1978.

(9) Sentencia de febrero 8 de 1999, expediente 10.731, actor: Eduardo Navarro Guarín, demandado: Nación-Mindefensa-Polinal, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Entre otras, sentencias de la Sala Plena del 16 de julio de 1996, expediente 422 y de la sección del 19 de agosto de 1994, expediente 9276 y 8222; 13 de octubre de 1994, expediente 9557; 2 de febrero de 1995, expediente 9273; 16 de febrero de 1995, expediente 9040; 27 de julio de 1995, expediente 9266; 30 de marzo de 1995, expediente 9459; 14 de marzo de 1996, expediente 11.038 y 29 de marzo de 1996, expediente 10.920. Sentencias del 15 de agosto de 1995, expediente 10.286; 6 de octubre de 1995, expediente 9587 y 29 de agosto de 1996, expediente 10.949. Sentencia del 11 de julio de 1996, expediente 10.822.

Con fundamento en este régimen de responsabilidad se condenó igualmente al Estado por el atentado contra las instalaciones del DAS. Así, por ejemplo, sentencia del 24 de agosto de 1995, expediente 10.249. Debe advertirse que algunas demandas sobre el mismo asunto fueron decididas con fundamento en la falla del servicio. Ver por ejemplo, sentencia del 27 de julio de 1995, expediente 10.091. De acuerdo con este régimen también se condenó al Estado por los daños padecidos por las víctimas de un ataque cometido contra un cuartel de la Policía. Sentencia del 16 de junio de 1995, expediente 9008. Sentencia del 22 de enero de 1996, expediente 10.648. Sentencia del 10 de agosto de 2000, expediente 11.585. En el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2000, expediente 11.834.

(11) El artículo 33 de la Ley 105 de 1995, consagra las llamadas garantías de ingresos que operan en doble sentido, tanto en favor de la entidad concedente como en favor del concesionario. Para cumplir con esas garantías se diseñó un sistema de compensación en el siguiente orden: ampliación del plazo de la operación, aumento de las tarifas de peaje por encima del IPC, aportes del presupuesto nacional. Todos estos mecanismos tienen como finalidad mantener el equilibrio contractual.

(12) Ley 80 de 1993, “ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas gua no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.

3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este.

4. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

5. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”.

“ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”.

“ART. 52.—De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.

Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del articulo 7º de esta ley”.

“ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

(13) Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 1º de 1952, t. LXXII, 503.

(14) Bercaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1952, pág. 329.

(15) Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1977, pág. 463.

(16) Laubadére, André de, Traité Théorique et Practique des contrats administrativls, Paris, 1956, tomo III, pág. 24.

(17) Sentencia de septiembre 20 de 1979, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente N-2742. Actor: Alegría Fonseca de Jacobus. Providencia en la que transcribe apartes de otras providencias y laudos arbitrales en ella citados.

(18) Laudo arbitral Mora-Mora, Conciviles vs. Incora. Árbitros: Marta Cediel de Peña, Alberto Hernández Mora y Carolina Rodríguez Ruiz, 19 de marzo de 1996.

(19) Ley 80 de 1993, “ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (...) 50. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad e) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

(20) “ART. 64.—Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(21) A partir de los documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social, es posible establecer la relación que el Conpes quiere establecer entre el traslado de riesgos al contratista y la posibilidad de su aseguramiento.

En este orden de ideas el documento Conpes 3107 del 3 de abril de 2001, establece:

“Riesgos de fuerza mayor asegurables [a cargo del concesionario]: estos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos Incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado.

Riesgos de fuerza mayor políticos no segurables [a cargo de la Nación]: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos” (negrillas de la Sala).

Nota: Las frases entre corchetes aparecen consignadas en el cuadro 4 “Política de riesgo para el sector transporte”, del mismo documento, donde se sintetizan los riesgos del sector.