Concepto 1796 de diciembre 14 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONFLICTO DE INTERESES DE LOS CONGRESISTAS

En la aprobación del tratado internacional de naturaleza comercial.

Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Radicación Nº 1.796. Referencia: congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial.

Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, consulta a la Sala sobre la posibilidad de que haya conflicto de intereses en los términos de las leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994, en las hipótesis consideradas en las preguntas por él formuladas, cuyo texto es el siguiente:

“1. ¿Puede un congresista que antes de adquirir tal calidad colaboró desde el cuarto de al lado, como académico o consultor en representación de uno o más empresarios, o en defensa de los intereses de un gremio o sector de una región, y realizó recomendaciones sobre la posición negociadora más conveniente para los intereses que representaba, con remuneración o sin ella, en la negociación de un tratado internacional de índole comercial, participar en el debate y votación del proyecto de ley aprobatoria del mismo tratado, o por el contrario se configura una causal de impedimento y debe declararse impedido?

2. ¿Puede un congresista que antes de adquirir tal calidad colaboró desde el cuarto de al lado, como académico o consultor en representación de uno o más empresarios, o en defensa de los intereses de un gremio o sector de una región, y realizó recomendaciones sobre la posición negociadora más conveniente para los intereses que representaba, con remuneración o sin ella, en la negociación de un tratado internacional de índole comercial, tomar parte en los foros que realice el órgano legislativo con anterioridad al debate y votación del proyecto de ley aprobatorio del mismo tratado?

3. ¿Puede un congresista que estuvo vinculado a empresas que eventualmente podrían beneficiarse con las disposiciones de un proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial, bien directamente, bien porque lo estuvo su cónyuge, compañera o compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, participar en los foros que realice el órgano legislativo con anterioridad al debate y votación del proyecto de ley aprobatoria el mismo tratado?

4. ¿Puede un congresista que estuvo vinculado a empresas que eventualmente podrían beneficiarse con las disposiciones de un proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial, bien directamente, bien porque lo estuvo su cónyuge, compañera o compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, participar en el debate y votación del proyecto de ley aprobatoria del mismo tratado, o por el contrario se configura una causal de impedimento y debe declararse impedido?

5. ¿Si un tratado internacional de naturaleza comercial se refiere a varios temas y un congresista que antes de adquirir tal calidad colaboró desde el cuarto de al lado en relación con un tema o sector específico, o estuvo vinculado en los términos antes mencionados a empresas que eventualmente podrían beneficiarse con las disposiciones relacionadas con un tema o sector específico en el evento en que se configure una causal de impedimento y deba declararse impedido, puede hacerlo sólo parcialmente, es decir respecto de las normas relacionadas con los asuntos en que participó o que eventualmente podrían beneficiar a la empresa de la que fue socio y no para la totalidad, considerando que en el trámite legislativo lo que se debate y cota es el proyecto por el cual se aprueba en su conjunto el tratado internacional de naturaleza comercial?”.

Consideraciones

1. Cuarto de al lado.

En las rondas de negociación del TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos el pasado 22 de noviembre del año en curso, se originó un espacio al que se denominó cuarto de al lado, en el cual todos los colombianos podían participar, previa inscripción, formulando observaciones, recomendaciones, para ser tenidas en cuenta por los negociadores, según se desprende de la siguiente descripción:

“El cuarto de al lado era el espacio donde se concentraban físicamente representantes del sector privado y organizaciones sociales que asistían a las negociaciones. Este arreglo tenía el objetivo de crear un espacio paralelo donde los negociadores pudieran consultar y discutir rápidamente aspectos puntuales y nuevos desarrollos del día a día de las negociaciones. Igualmente, permitía un espacio de interacción entre el sector privado colombiano y sus contrapartes de los otros países.

Los comentarios, recomendaciones y propuestas sobre la negociación, efectuadas por los participantes del cuarto de al lado, eran tenidos en cuenta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como responsable de coordinar este proceso, en forma participativa y transparente. A su vez, se pretendía que los participantes en el cuarto de al lado fueran multiplicadores del producto que iba resultando del proceso negociador, para que la comunidad empresarial, académica y la opinión pública en general conociera y entendiera su evolución y resultados” (1) .

2. Conflicto de intereses de los congresistas.

El Constituyente de 1991 quiso que el ejercicio del cargo de congresista se cumpliera dentro de un marco de justicia y de bien común, de manera que los intereses privados, personales o familiares que en un determinado momento pudieran tener o defender los parlamentarios, cedieran ante el interés general que debe guiar su comportamiento, así lo señala el artículo 133 superior cuando dice “Los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”. Lo anterior llevó a que la Carta previera para ellos un régimen de conflicto de intereses, el cual quedó plasmado en el artículo 182, así:

ART. 182.—Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses”.

Como se advierte, la Constitución señala las circunstancias de orden moral o económico y defiere a la ley su determinación concreta.

Así mismo, el numeral 1º del artículo 183 ibídem consagra dentro de las causales de pérdida de investidura, la de violación del régimen de conflicto de intereses.

En desarrollo del mandato contenido en el artículo 182 de la Carta, la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, establece en el capítulo undécimo “estatuto del congresista”, Sección 4ª “Conflicto de intereses”, el principio general de impedimento de los congresistas en las deliberaciones y toma de decisiones en las cámaras:

“ART. 286.—Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

La anterior disposición no define la expresión “interés directo” y por el contrario la utiliza en términos generales, razón por la cual la misma debe ser analizada en cada caso en particular.

Los demás artículos de esta sección del reglamento del Congreso se refieren a la obligación que tienen los congresistas de dejar consignada la información relacionada con su actividad privada, así como al procedimiento y trámite de los impedimentos y las recusaciones.

Por otra parte, la Ley 144 de 1994, por medio de la cual se establece el procedimiento de la pérdida de investidura de los congresistas, en su artículo 16 señala:

“ART. 16.—Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que, decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos”.

Además de su carácter procedimental, aunque desde el punto de vista material, por su título, pareciera que la disposición se refiere a la definición del conflicto de intereses, en realidad solo enuncia una de sus formas, cuya ocurrencia hace que el congresista esté impedido para participar en el trámite y votación de un proyecto de ley.

Precisamente sobre la naturaleza procedimental de la norma se expresó la Corte Constitucional en sentencia C-247 de 1995, al declarar la exequibilidad de dicho artículo.

Dijo la Corte:

“El artículo decimosexto se limita a reiterar lo previsto en el 182 de la Constitución Política, en el sentido de que los congresistas están obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”.

No obstante la fragilidad normativa existente acerca de lo que debe entenderse por conflicto de intereses, esta corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el tema; la Sala Contencioso Administrativa al decidir las demandas de pérdida de investidura de los congresistas que han omitido comunicar a las respectivas Cámaras circunstancias que los pueden hacer incursos en conflicto de intereses (2) ; y esta Sala de Consulta al conceptuar sobre posibles conflictos de intereses que pueden presentarse en el trámite de ciertas leyes (3) .

Precisamente, en el concepto radicado bajo el número 1572 de 2004, se dijo que se presenta conflicto de intereses cuando existe una “concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla”.

Los pronunciamientos de la Sala Contencioso Administrativa como los de esta Sala, han coincidido en afirmar que las circunstancias que configuran la presencia de un conflicto de intereses son en términos generales: (i) la participación efectiva del congresista en el procedimiento legislativo, (ii) la existencia, cierta y demostrada, de que de las deliberaciones, votaciones y aprobación de una determinada ley se derivan beneficios morales o económicos para el congresista, sus familiares o sus socios en los grados predeterminados, (iii) el beneficio que se deriva con la ley es de carácter particular, directo e inmediato, (iv) la intención del congresista de beneficiar a sus familiares, a sus socios o a sí mismo (4) .

De los anteriores elementos que suponen la presencia de un conflicto de intereses, debe destacarse el hecho de que para su configuración es necesario que el beneficio que se deriva de la ley sea particular, directo e inmediato para el congresista. Particular en tanto que de la actuación del congresista se originen beneficios específicos y personales para él, sus familiares o socios; directo por cuanto el provecho que se obtenga no requiera para su demostración de actos o hechos posteriores, es decir, no debe haber intermediación alguna; e inmediato toda vez que sus efectos excluyen sucesos o hechos contingentes e imprevisibles, cuya realización en el futuro sea imposible determinar.

3. El caso concreto materia de consulta.

Las relaciones internacionales constituyen una expresión externa de la naturaleza misma del Estado, en las que se involucran el bienestar comunitario y las diferentes formas de expresión de las aspiraciones societarias, razón por la cual en principio todas las decisiones que se adoptan en este campo deben ser producto de negociaciones, acuerdos y compromisos que se orientan y desarrollan por las instancias competentes del gobierno, y que se concretan y definen por el Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, de manera que la intervención del Congreso en el proceso de ratificación legal de un tratado, presenta serias limitaciones materiales, como claramente se advierte por el artículo 217 de la Ley 5ª de 1992, lo que hace que en principio no sea de fácil configuración un evento de conflicto de intereses con respecto a los congresistas que participan en el debate y aprobación de los proyectos de ley sobre tratados internacionales.

Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, se plantean algunas de las situaciones en las que pueden estar incursos los congresistas —o sus familiares, en los grados determinados por la ley— y que, según lo afirmado por el ministro, podrían impedirles su participación en los foros, el debate y la votación del proyecto de ley aprobatoria del TLC negociado entre Colombia y Estados Unidos, hipótesis que la Sala sintetiza así:

(i) El congresista o alguno de sus familiares “colaboró” desde el cuarto de al lado, como académico o consultor, con remuneración, en representación de empresarios, gremios o sectores y efectuó recomendaciones sobre la posición más conveniente para sus representados.

(ii) El congresista o alguno de sus familiares “colaboró” desde el cuarto de al lado, como académico o consultor, sin remuneración, en representación de empresarios, gremios o sectores y efectuó recomendaciones sobre la posición más conveniente para sus representados.

(iii) El congresista o alguno de sus familiares estuvo vinculado a empresas que podrían salir beneficiadas con las disposiciones del proyecto de ley aprobatorio del TLC.

Aunque en la solicitud de consulta no se incluye la hipótesis sobre la posibilidad de que quien hubiere colaborado en el cuarto de al lado como asesor tuviese un interés directo en la actividad misma, de todas maneras la Sala considerará y evaluará esta situación.

En consecuencia, a partir de lo dispuesto, fundamentalmente, por los artículos 182 de la Constitución Política, 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994, resulta necesario analizar las hipótesis formuladas, para determinar en qué casos realmente se trata de un impedimento legal, cuándo se presenta efectivamente un conflicto de interés y bajo qué circunstancias se está frente a una situación que puede configurar un impedimento moral.

3.1. Impedimento legal.

El artículo 16 de la Ley 144 de 1994, dispone:

“ART. 16.—Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que, decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos”.

Como se afirmó en el capítulo anterior, aunque la norma en comento hable de conflicto de intereses, realmente está consagrando sólo una modalidad de conflicto de intereses que genera un impedimento en el congresista y un procedimiento para su manifestación y aceptación, para lo cual se exigen los siguientes presupuestos: (i) que se refiera únicamente al congresista y no a sus familiares; (ii) que aquel haya prestado sus servicios a gremios o personas de derecho privado; (iii) que los mismos hayan sido remunerados; (iv) que se haya prestado el servicio dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de la elección; y (v) que el asunto sometido a estudio del Congreso incida sobre los intereses o negocios del gremio o la empresa a la cual prestó sus servicios.

Los tres primeros presupuestos se confirman con lo manifestado en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes (5) del proyecto de ley que posteriormente se convertiría en la Ley 144 de 1994, en la cual se justificó la adición al proyecto del artículo 16, aduciendo:

“Por una parte, el conflicto de interés que en la reforma de 1979 consistía en que un proyecto de ley que cursaba en el Congreso pudiera favorecer a un gremio o persona privada que fuere, dentro de los dos años anteriores, empleador del congresista, el artículo 183 de la Constitución actual dispone que ‘los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiba para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración’. (...).

Se modifica el texto de dos años a un año por cuanto es injusto privar con tanta antelación a las personas de sus quehaceres profesionales ordinarios; por ejemplo si aspiran al Congreso en 1998, tendrían que separarse de sus negocios desde 1996. El año que proponemos es compatible con la inhabilidad que rige para los demás servidores públicos”.

En este caso, es necesario precisar que el “conflicto de intereses” a que se refiere el artículo 16 antes transcrito se predica solo respecto del congresista que dentro del año inmediatamente anterior a su elección haya prestado los servicios remunerados allí relacionados, de suerte que no es posible hacerlo extensivo a sus familiares por ser esta una norma de interpretación restrictiva. El conflicto en cuestión se configuraría tanto en el evento de la colaboración remunerada como en el de la vinculación laboral —que también es un servicio remunerado—.

La Sala observa que cuando la norma se refiere a “servicios remunerados”, el concepto de remuneración debe entenderse en sentido amplio, es decir, no sólo como pago efectivo de dinero por la actividad desarrollada, sino que comprende cualquier tipo de dádivas, viáticos, gastos de viaje, alojamientos y demás beneficios otorgados por causa o con ocasión de la “colaboración” prestada.

3.2. Conflicto de intereses.

El artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, señala:

“ART. 286.—Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

Para la Sala el hecho de que un congresista tenga interés particular, directo e inmediato, para él, o sus familiares o socios de derecho o de hecho, en la decisión legal, por haber colaborado en el cuarto de al lado, como académico o consultor en representación o defensa de intereses determinados, aún si lo hizo sin percibir remuneración alguna, hace que necesariamente su conducta se incluya dentro de la hipótesis normativa del conflicto de intereses prevista en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, independiente de que las recomendaciones formuladas hubieran tenido o no acogida en las rondas de negociación.

Es de anotar, que como el tema del conflicto de intereses no se puede predicar de manera abstracta y general, es el congresista, quien para cada caso tiene la obligación de comunicar a la corporación la existencia de la situación que eventualmente puede colocarlo en conflicto de intereses, para que esta decida si aquel debe abstenerse de participar en el trámite y votación del correspondiente proyecto de ley, sin que su impedimento pueda extenderse a su participación en los foros que realice el órgano legislativo con anterioridad al debate y votación del proyecto de ley aprobatorio del tratado.

3.3. Impedimento moral.

En caso de que quien actualmente se desempeña como congresista, hubiese “colaborado” en el cuarto de al lado sin remuneración, sin representar ni defender intereses particulares de ninguna especie, sino que su actuación se desarrolló mediante intervenciones conceptuales o doctrinarias, inspiradas en el interés general; los principios de transparencia, y moralidad pública que de todas maneras deben orientar las actividades de los servidores del Estado, en sus distintos niveles, hacen que en atención a lo dispuesto por el artículo 182 de la Constitución Nacional, el mencionado congresista comunique esta situación a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que esta decida si por presentarse, por lo menos un impedimento de carácter moral, el congresista debe abstenerse de participar en el trámite y votación de proyecto de ley aprobatoria del tratado de libre comercio.

3.4. Conflicto de intereses total o parcial.

En cuanto a si el conflicto de intereses o el impedimento que puedan presentarse, se limita al asunto en el cual haya intervenido el congresista, de acuerdo con las hipótesis planteadas en este concepto, o se hace extensible a la totalidad el tratado, la Sala considera que aunque no existe norma expresa que regule el tema de conflictos o impedimentos parciales o totales, en este caso en particular se debe tener en cuenta que, por tratarse de un proyecto de ley sobre un tratado internacional, el texto del tratado que es producto de un acuerdo internacional, debe ser considerado como un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 217 de la Ley 5ª de 1992, razón por la cual no es posible que el congresista se declare impedido para discutir sólo algunas disposiciones o partes del tratado, sino que su solicitud y la posterior decisión de la mesa directiva de la corporación, deben referirse al texto completo del proyecto de ley, que es el mismo texto del tratado.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala

Responde:

1.a) El congresista que antes de adquirir tal calidad colaboró, con remuneración, dentro del año inmediatamente anterior a su elección desde el cuarto de al lado, como académico o consultor en representación de uno o más empresarios, o en defensa de los intereses de un gremio o sector de una región, y realizó recomendaciones sobre la posición negociadora más conveniente para los intereses que representaba, independientemente de que tenga o no un interés directo en su aprobación, está impedido para participar en el debate y votación del proyecto de ley aprobatoria del tratado.

1.b) El hecho de que un congresista tenga interés particular, directo e inmediato, para él, o sus familiares o socios de derecho o de hecho, en la decisión legal, por haber colaborado en el cuarto de al lado, como académico o consultor en representación o defensa de intereses determinados, aún si lo hizo sin percibir remuneración alguna, hace que necesariamente su conducta se incluya dentro de la hipótesis normativa del conflicto de intereses prevista en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, independiente de que las recomendaciones formuladas hubieran tenido o no acogida en las rondas de negociación, razón por la cual debe comunicar esta situación de impedimento por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que esta, si se cumplen los presupuestos para su configuración, ordene al congresista abstenerse de participar en el debate y votación del proyecto de ley aprobatoria del mismo tratado.

2. En cuanto se trata de foros que no hacen parte del trámite del proyecto de ley, el congresista puede participar en aquellos que realiza el órgano legislativo con anterioridad al debate y aprobación del proyecto del mismo.

3. El congresista que estuvo vinculado a empresas que eventualmente podrían afectarse positiva o negativamente con las disposiciones de un proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial, bien directamente, bien porque lo estuvo su cónyuge, compañera o compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, puede tomar parte en los foros que realiza el órgano legislativo con anterioridad al debate y aprobación del proyecto de ley aprobatorio del tratado, por cuanto se trata de foros que no hacen parte del trámite del mismo.

4.a) El congresista que dentro del año anterior a su elección estuvo vinculado a empresas que eventualmente podrían afectarse positiva o negativamente con las disposiciones de un proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial, se encuentra impedido para participar en el debate y votación del mismo.

4.b) Si el cónyuge, compañera o compañero permanente, o alguno de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil de un congresista, estuvo vinculado a empresas que eventualmente podrían afectarse positiva o negativamente con las disposiciones de un proyecto de ley aprobatorio de un tratado internacional de naturaleza comercial, no existe conflicto de intereses para el congresista, a menos que en razón de dicha vinculación haya para el congresista un interés directo en la decisión.

5. Por tratarse de un proyecto de ley sobre un tratado internacional, el texto del tratado que es producto de un acuerdo internacional, debe ser considerado como un todo según lo dispuesto por el artículo 217 de la Ley 5ª de 1992, razón por la cual no es posible que el congresista se declare impedido para discutir sólo algunas disposiciones o partes del mismo, sino que su solicitud y la posterior decisión de la mesa directiva de la corporación, deben referirse al texto completo del proyecto de ley, que es el mismo texto del tratado.

Transcríbase al Señor Ministro del Interior y de Justicia, y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Página web: www.tlc.gov.co

(2) Sentencias AC 1276 y AC 1433 de 1994, AC 5371 y AC 6289 de 1998, PI 130 de 2001, PI 132 de 2001, PI 447 de 2002, PI 519 de 2003, PI 580 de 2003, PI 587 de 2003 y PI 047 de 2003.

(3) Conceptos: 772 de 1995, 815 de 1996, 1170 y 1191 de 1999, 1563 y 1572 de 2004.

(4) Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias 580 de 2003 y 584 de 2004.

(5) Gaceta del Congreso Nº 58, 24 de mayo de 1994, pág. 2.

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