Concepto 1801 de marzo 15 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2007-00004-00

Nº 1.801

Ref.: Competencia para resolver peticiones y consultas en relación con la contribución de solidaridad y redistribución de ingresos del sector eléctrico.

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Bogotá, D.C, quince de marzo de dos mil siete.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Hernán Martínez Torres, solicitó concepto a esta Sala con el fin de establecer cuál es la entidad competente para pronunciarse sobre las peticiones o consultas que formulen los usuarios sobre la contribución de solidaridad del sector eléctrico, en los siguientes términos:

“¿Teniendo en cuenta las funciones que sobre el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos tiene el Ministerio de Minas y Energía y las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, que son de vigilancia y control, cuál es la entidad competente para pronunciarse en materia de contribución de solidaridad?”

Como antecedente, el señor ministro manifiesta que a raíz de algunos pronunciamientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con la contribución de solidaridad en el sector eléctrico, se ha generado confusión entre los usuarios, toda vez que su posición sobre los sujetos pasivos de la misma, es distinta a la adoptada por esa cartera.

Con el propósito de ilustrar la disparidad de criterios entre estas dos entidades, acompañó una copia de dos conceptos, en los que se aprecia que, mientras la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sostiene que las diócesis y parroquias no son sujetos del factor de contribución,(1) la oficina jurídica del Ministerio de Minas y Energía, por el contrario, concluyó que tiene dicho carácter. Agregó, que en su calidad de administrador del fondo de solidaridad, es el competente para reconocer a las empresas de servicios los subsidios y contribuciones aplicados a cada uno de los usuarios, según su clasificación y por ende, para pronunciarse sobre las contribuciones de solidaridad(2).

Consideración preliminar

Para resolver la consulta de acuerdo con el planteamiento del problema, la Sala en un primer punto hará una breve reseña del contenido y efectos de los conceptos emitidos por las entidades públicas al responder el derecho de petición de consultas, para luego concentrar su análisis en precisar si existen competencias en cabeza del Ministerio de Minas y Energía o de la Superintendencia de Servicios Públicos para definir por vía general o particular los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad y la posibilidad de que en las diversas clases de pronunciamientos que esos dos organismos utilizan, se exonere del pago a personas no contempladas expresamente en la ley.

1. Fines y límites del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se expidan en su respuesta.

De los antecedentes transcritos aparece que se presenta una disparidad de criterios entre dos entidades administrativas en sendos conceptos por ellas expedidos, en los que se define si un cierto grupo de posibles contribuyentes está obligado o no a pagar la contribución de solidaridad de que trata la Ley 142 de 1994. Por esta razón, es conveniente proceder a fijar los límites dados por la misma ley a la facultad que tienen los particulares de solicitar conceptos y la obligación de responderlos por las autoridades.

El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo al regular este derecho dice:

“ART. 25.—Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Esta norma ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:

a) En relación con el derecho de petición de consultas:

i) Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona;

ii) Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que este tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;

iii) Es diferente del derecho de petición en interés general, pues con este se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley, y

iv) La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.

b) En relación con los conceptos:

i) No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues estos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.

ii) Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.

iii) La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.

A manera de ejemplo, la Sala, a continuación, cita algunas sentencias en las que se acogen las características apenas esbozadas sobre las consultas y los conceptos emitidos por las autoridades, a saber:

“Las consultas formuladas buscaban solamente conocer el criterio de la entidad sobre determinados puntos de derecho, y las respuestas que a ellos se les dio son una simple opinión, un punto de vista de la autoridad consultada sobre el alcance de las normas atinentes al caso planteado, que no tenías (sic) carácter obligatorio para su destinatario y, por lo mismo, no eran susceptibles de crear, modificar, o extinguir situaciones jurídicas”. “Por ello el derecho de petición, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades en relación con las materias a su cargo y, en relación con las respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”(3).

“No obstante esta corporación precisa que en la petición de la parte accionante no sólo se pide información sino que se solicita concepto de la autoridad accionada sobre la aplicación de la normatividad vigente aplicable al caso particular, por lo que la Sala comparte el criterio del Ministerio de Transporte en el sentido de considerar que la petición de la cooperativa en realidad se trata de una consulta”(4).

“Igualmente es necesario precisar que si bien la regla general señalada en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es que las consultas que absuelven las entidades públicas no comprometen la responsabilidad de estas ni son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no se pueden considerar actos administrativos, tal como lo serian los conceptos jurídicos. (...) La verdad es que dichos conceptos, cuando se convierten en manifestación de la voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos en un caso concreto son típicos administrativos, susceptibles de ser demandados ante lo contencioso administrativo, a través de los recursos establecidos para tal efecto”(5).

“A este respecto, la Corte considera pertinente distinguir dos criterios diferenciadores. Un criterio formal y un criterio material. De acuerdo con el criterio formal, cuando se solicita un derecho de petición de consultas conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, entonces los conceptos emitidos a fin de responderlo, ni son obligatorios ni de su contenido se puede derivar responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad que lo emitió. El criterio material opera en el evento en que la persona que solicita la consulta no se pronuncie sobre la forma en que eleva la petición, no determina si se trata de una petición en interés general o en interés particular o si se trata, más bien, de una petición de información o de una petición de consulta. Entonces, allí se tendría que examinar el caso concreto para poder establecer si del concepto que se emite se puede deducir o no la existencia de un acto administrativo”.

“Lo anterior no equivale, sin embargo, a hacer responder a la entidad por el contenido de los conceptos que emite en respuesta de un derecho de petición de consultas. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley”(6).

Partiendo de las anteriores premisas, la Sala procederá a analizar el caso consultado.

2. Contribución de solidaridad en el sector eléctrico. Origen naturaleza jurídica.

La Ley 142 de 1994, con fundamento en el principio de solidaridad que consagra el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política, estableció el régimen de subsidios a favor de los usuarios de menores ingresos con el fin de garantizar su derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios(7), el cual se financia con la contribución de solidaridad a cargo de un sector de la población con capacidad económica para aportar y con los recursos que ingresan al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

El artículo 89 de la ley de servicios públicos domiciliarios, determina que la contribución de solidaridad es un factor de la tarifa que pagan los usuarios de los servicios públicos ubicados en los estratos 5 y 6 y los sectores industriales y comerciales, en los siguientes términos:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3 (...).

“89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifadas de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios Industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley (...)”. (Negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, resulta claro que el legislador en ejercicio de las facultades constitucionales consagradas en el numeral 11 del artículo 150(8) y en el artículo 338, creó la contribución de solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios y estableció, entre los elementos esenciales de la misma, quiénes son los sujetos pasivos de esta obligación.

Igualmente, la misma Ley 142, en el numeral 7º del artículo 89, excluyó en forma taxativa del pago de dicha contribución, a los siguientes usuarios:

“89.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifadas de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio”.

Por su parte, la Ley 286 de 1998(9), al redefinir las reglas aplicables a los dineros que deben transferir las empresas al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos que opera en el sector eléctrico, clasificó estas contribuciones como de carácter nacional y de obligatorio pago, excepto en los casos contemplados en el numeral 7º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 antes transcrito, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores (...) y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. (...).

“Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 (...) (Negrilla fuera del texto original).

Estas características fueron recogidas en el Decreto 847 de 2001, por el cual se reglamentó, entre otras normas, las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, al definir la contribución, así:

“ART. 1º—Definiciones (...) 1.2. Contribución de solidaridad. Es un recurso público nacional, su valor resulta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio”.

La Corte Constitucional, con base en la obligatoriedad y el beneficio general que esta contribución reporta a la población en términos de justicia y equidad, en la Sentencia C­086 de 1998, concluyó que por su naturaleza, se trata de un impuesto que grava a un sector de la población con capacidad socio-económica para soportar esa carga.

Siendo la contribución de solidaridad un impuesto de carácter nacional creado por el legislador en ejercicio de la facultad impositiva del Estado y, estando claro que el problema jurídico gira en torno a la definición como sujeto pasivo de algunos usuarios, se hace necesario distinguir:

a) La viabilidad jurídica para que las autoridades administrativas, a través de pronunciamientos con alcance general y carácter vinculante, interpreten una disposición legal que afecta uno de los elementos esenciales del tributo.

b) La competencia del ministerio y de la superintendencia para absolver consultas de los usuarios sobre los asuntos a su cargo.

c) La competencia de la superintendencia para resolver recursos de apelación en esta materia.

Así las cosas, la Sala observa que en la situación bajo estudio los pronunciamientos escritos de las autoridades administrativas relacionadas con el tema, Ministerio de Minas y Energía y Superintendencia de Servicios Públicos, asumen tres formas diferentes: i) conceptos jurídicos o circulares instructivas de carácter general y vinculante, ii) conceptos jurídicos sin carácter vinculante como respuesta a consultas, y iii) actos administrativos que ponen fin a la vía gubernativa dictados por la Superintendencia de Servicios Públicos cuando resuelve los recursos de apelación interpuestos contra las cuentas de cobro que fijan el precio y los factores de la tarifa a un usuario en particular.

3. Incompetencia del Ministerio de Minas y Energía y de la superintendencia para establecer a través de circulares o conceptos de carácter general y vinculante, el alcance del numeral 7º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 338 de la Constitución Política, al desarrollar el principio de legalidad de los tributos, dispone que solo la ley puede “fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos”.

A la luz de este postulado de orden constitucional, la Sala considera que no es viable jurídicamente que el Ministerio de Minas y Energía o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante circulares o conceptos de obligatorio cumplimiento y de carácter general, apliquen extensivamente la disposición legal que contempla por vía de excepción a los usuarios excluidos del pago de la contribución a favor de determinadas personas. Es sabido que uno de los efectos del principio de soberanía impositiva, es que solamente el legislador tiene la facultad de señalar los sujetos que se encuentran exceptuados del pago de un impuesto.

Desde otro ángulo, teniendo en cuenta que el fondo de la consulta es un problema de interpretación jurídica de una norma de carácter legal que versa sobre uno de los elementos esenciales del tributo, “el sujeto pasivo o deudor del gravamen”, esta Sala considera que la competencia constitucional para interpretar el numeral 7º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en forma general, es del Congreso de la República, de acuerdo con el numeral primero del artículo 150 de la Constitución Política.

ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. (...)” (Resalta la Sala).

4. Competencia del Ministerio de Minas y Energía y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para absolver peticiones o consultas de los usuarios en materia de contribución de solidaridad.

4.1. Funciones del Ministerio de Minas y Energía en relación con el régimen de subsidios y la contribución de solidaridad del sector eléctrico.

La ley de servicios públicos domiciliarios creó el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos del sector eléctrico y de gas, como una cuenta a cargo del Ministerio de Minas y Energía, al cual, las empresas de servicios públicos deben transferir los excedentes y superavits de lo recaudado por concepto de la contribución de solidaridad que resulten luego de aplicar los subsidios en la forma en que ordene la ley.

La Ley 632 de 2000, modificó parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, y le otorgó al Ministerio de Minas y Energía la responsabilidad del manejo de dicho fondo con la obligación de efectuar las conciliaciones con las empresas de servicios públicos para determinar el monto de los recursos que deben ingresar al mismo, en estos términos:

“ART. 6º—Contabilización de contribuciones de solidaridad de las empresas de energía y gas. Las contribuciones de solidaridad reguladas en las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, se contabilizarán por el monto facturado por las empresas.

Los montos facturados de la contribución de solidaridad que se apliquen a subsidios y no puedan ser recaudados, podrán ser conciliados contra nuevas contribuciones seis (6) meses después de facturados. Si posteriormente se produce el recaudo, deberán contabilizarse como nueva contribución.

(...).

“Si el cálculo del excedente que reporte una empresa es inferior al excedente estimado por el Ministerio de Minas y Energía se girará inicialmente a las empresas que presenten déficit en la misma zona territorial o al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, según el caso, el monto del excedente estimado por la empresa. Si en el término de tres (3) meses, contados desde la fecha en que se emitió la instrucción de giro por parte del Ministerio de Minas y Energía, la empresa no ha justificado, ajuicio de este, la diferencia entre las estimaciones del ministerio y las suyas, deberá girar a las empresas de la misma zona territorial o al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, el monto de la diferencia entre el primer giro realizado y el valor estimado por el Ministerio de Minas y Energía como excedente, con los intereses corrientes generados hasta la fecha que se efectúe el giro” (resalta la Sala).

Ahora bien, en desarrollo de los preceptos legales en cita, el Decreto-Reglamentario 847 de 2000, además de consagrar en el artículo segundo que el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de este sector es un “fondo especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos previstos en la Constitución y el estatuto orgánico del presupuesto”, le atribuye a dicha cartera las siguientes funciones:

“ART. 3º—Funciones del Ministerio de Minas y Energía en relación con el fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía en relación con el fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos, además de desarrollar las funciones establecidas en las leyes, las siguientes:

1. Presentar el anteproyecto de presupuesto relacionado con los montos de los recursos que se asignarán para el pago de subsidios con cargo al presupuesto general de la Nación y con recursos del fondo.

2. Determinar el monto de las contribuciones facturadas y los subsidios aplicados que se reconocerán trimestralmente a las empresas que los facturen, en el proceso de conciliación de subsidios y contribuciones de solidaridad.

3. Administrar y distribuir los recursos del fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de Ingresos y/o del presupuesto nacional, de conformidad con las leyes vigentes” (Resalta la Sala).

Adicionalmente, encuentra la Sala que el Decreto 070 de 2001, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”, contempla como funciones del señor ministro, la de “adoptar las políticas y administrar el fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”(10), del señor viceministro: velar por el cumplimiento de las mismas y de la dirección de energía:

ART. 9º—(...) 27. Estudiar y proponer criterios para la asignación de los recursos del fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de la Nación, de conformidad con lo previsto en la ley, así como preparar los proyectos de reglamentación que requieren el mencionado.

28. Dirimir los conflictos relacionados con los subsidios y contribuciones que se presenten entre las empresas.

29. Evaluar y validar la información concerniente a las conciliaciones trimestrales de subsidios y contribuciones de las empresas de energía eléctrica y gas combustible, informar a las autoridades competentes acerca de los resultados de las conciliaciones y solicitar investigaciones cuando se descubran irregularidades en la información suministrada por las empresas.

30. Evaluar la información sobre necesidades de subsidios y contribuciones que requieran las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible para el año siguiente con el objeto de cubrir las menores tarifas al usuario final.

“31. Comunicar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o a la entidad que haga sus veces, sobre los incumplimientos de que tenga conocimiento relacionados con el servicio público de energía eléctrica y que sean de la competencia de esa superintendencia (...)”(11) (Negrilla fuera del texto original).

Para la Sala es claro que la ley al entregar al Ministerio de Minas y Energía el manejo del fondo de solidaridad incluyendo toda la operación contable y de conciliaciones de excedentes de las contribuciones que deben girar las empresas que recaudan dicho gravamen, lo está facultando de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo para atender y responder las peticiones de consulta, relacionadas con las contribuciones de solidaridad recaudadas por las empresas de servicios públicos a los usuarios, que de acuerdo con la ley, están obligados a efectuar este tipo de aportes, toda vez que de ello depende la materialización del principio de solidaridad que gobierna el régimen de contribuciones y subsidios para hacer efectivo el derecho de los usuarios que no cuentan con capacidad económica suficiente para acceder al servicio de energía.

Adicionalmente, considera la Sala, este ministerio en su carácter de administrador del fondo de solidaridad, está facultado para dar las instrucciones necesarias que garanticen la buena marcha del mismo. A la superintendencia le corresponde vigilar el cumplimiento de los instructivos y demás actos que dicte al respecto el ministerio sobre ese particular.

En conclusión, este ministerio, al tenor del inciso 1º del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, se encuentra en la obligación legal de resolver las peticiones de información y consultas relacionadas con las funciones a su cargo, con los límites y las características expuestos en el primer punto de este concepto; concretamente, sobre el régimen de contribuciones y subsidios que opera en el sector eléctrico, considera la Sala que está facultado para resolver, entre otras:

a) Las peticiones o consultas que en materia de contribuciones de solidaridad le formulen las empresas y los usuarios, incluyendo aquellas que impliquen orientar a los administrados sobre el cumplimiento de sus obligaciones y las disposiciones jurídicas en que estas se fundan.

b) Las consultas sobre la metodología y criterios a tener en cuenta en el cálculo de los excedentes de las contribuciones, con el fin de orientar a las empresas de servicios públicos en el cumplimiento de las obligaciones con el fondo.

c) Las peticiones de información y consulta sobre los subsidios que se otorgarán con cargo a los excedentes de las contribuciones que ingresan al presupuesto del fondo.

Los conceptos que emita el ministerio en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, sobre estos aspectos, enfatiza la Sala, cumplen una función meramente orientadora y didáctica frente a los contribuyentes y las empresas recaudadoras de la contribución de solidaridad, pues es claro que con fundamento en esta facultad, no le está permitido exonerar del pago a usuario alguno o ampliar las excepciones consagradas en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994. Su sentido se contrae a reiterar lo que dice la ley y la jurisprudencia.

No obstante lo anterior, la investigación de las irregularidades detectadas por el ministerio en el proceso de conciliación de los excedentes de las contribuciones que las empresas deben trasladar al fondo, las quejas que presenten los usuarios y las mismas empresas relacionadas con presuntas irregularidades en relación con el cobro de las contribuciones de solidaridad o la exoneración de algunos sujetos del pago de la mismas y los recursos que presenten los usuarios contra las empresas de servicios públicos en esta materia, deben resolverse por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como se explica a continuación.

4.2. Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos para absolver consultas o peticiones en relación con el régimen de contribuciones y subsidios.

La Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 370 Constitucional, es la entidad técnica a cuyo cargo se encuentra el control, la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios(12) y la función de proteger los derechos de los usuarios de dichos servicios.

La Ley 142 de 1994, modificada parcialmente por la Ley 689 de 2001, en desarrollo del precepto constitucional consagra una serie de funciones en cabeza de dicha entidad, entre las cuales, la Sala destaca, las relacionadas con la consulta:

“ART. 79.—funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

“2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.

“3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. (...)

“6. Dar concepto a las comisiones de regulación y a los ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos. (...).

“Salvo cuando se trate de las funciones a las que se refieren los numerales 3º, 4º y 14 del presente artículo, el superintendente y sus delegados no producirán actos de carácter general para crear obligaciones a quienes estén sujetos a su vigilancia”.

De acuerdo con las funciones anteriores, es evidente que a la luz del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la superintendencia en desarrollo de la función de control y vigilancia del cumplimiento de las leyes, actos administrativos, contratos y demás normas aplicables a los prestadores de los servicios, tiene la facultad y además la obligación de responder los derechos de petición, consultas y quejas que le formulen los usuarios y cualquier peticionario o quejoso en relación con el régimen de contribuciones y subsidios. No obstante lo anterior, hay que recordar que la superintendencia no es una entidad reguladora sino de control, por esta razón, sus conceptos no pueden ser obligatorios ni normativos, pues según se expuso en el primer punto, estos son meramente orientadores y por lo mismo no pueden contener decisiones pues se transformarían en verdaderos actos administrativos; y en el caso específico de la contribución de solidaridad, no le es posible pronunciarse exonerando de su cobro a personas no incluidas expresamente en la ley.

4.3. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para resolver recursos de apelación contra las facturas de cobro.

En desarrollo de la función de defensa de los derechos de los usuarios de este tipo de servicios, el Decreto 847 de 2001, por el cual se regulan la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y subsidios en materia de energía eléctrica y gas combustible distribuido por la red física, al establecer la responsabilidad de las empresas recaudadoras, le atribuyó a la Superintendencia de Servicios Públicos la competencia para resolver los recursos de apelación que formulen los usuarios a las empresas sobre esta materia.

Dispone el artículo 6º del Decreto 847 de 2001:

ART. 6º—Sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad. Son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas:

1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física.

(...).

PAR. 1º—Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávits del valor de la contribución con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía, fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos.

PAR. 2º—Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando estos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes” (Negrilla fuera del texto original).

Con anterioridad, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 contenido en el capítulo VII “Defensa de los usuarios en sede de la empresa”, había estatuido:

“ART. 154.—De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

(...).

“Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”.

Las disposiciones transcritas permiten a la Sala concluir que la superintendencia es la entidad competente para pronunciarse sobre los recursos de apelación que formulen los usuarios contra el cobro de contribuciones de solidaridad incluidas en la tarifa y decidir, en forma definitiva, sobre el derecho al reintegro de esas sumas a quien demuestre que se encuentra exceptuado de pagarlas. Sus pronunciamientos se realizan en casos particulares, a través de actos administrativos que ponen fin a la vía gubernativa, competencia que deberá cumplir dentro del marco legal.

La Sala Responde:

“¿Teniendo en cuenta las funciones que sobre el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos tiene el Ministerio de Minas y Energía y las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, que son de vigilancia y control, cuál es la entidad competente para pronunciarse en materia de contribución de solidaridad?”

Ni el Ministerio de Minas y Energía, ni la Superintendencia de Servicios Públicos tienen competencia para pronunciarse por medio de conceptos o circulares generales con carácter vinculante para exonerar a sujetos pasivos de la contribución de solidaridad diferentes a los que en forma taxativa señala la Ley 142 de 1994. Esta competencia corresponde privativamente al Congreso Nacional.

La Superintendencia de Servicios Públicos es la entidad competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por los usuarios contra las facturas de cobro en las que se incluya la contribución de solidaridad, y resolver en cada caso concreto si el solicitante se encuentra exceptuado de pagarla en los términos taxativos que fija la ley.

Tanto el Ministerio de Minas y Energía como la Superintendencia de Servicios Públicos son competentes, dentro del marco de funciones de cada cual, para responder peticiones de información y consultas sobre la contribución de solidaridad, con las limitaciones expuestas en el primer punto de este concepto.

Magistrados: Flavio Rodríguez Arce—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique J. Arboleda Perdomo.

Lyda Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto OJ 2005-121.

(2) Ministerio de Minas y Energía. Oficina asesora jurídica. Concepto 3 de agosto de 2005.

(3) Relatoría del Consejo de Estado. Registro 00020328. Sentencia del 1995/10/20, radicación 2552.

(4) Relatoría. Registro 00075279. Sentencia del 2004/09/02. Radicación AC. 1487.

(5) Ibídem.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C- 542 de 2005.

(7) Ley 142 de 1994. Artículo 86.- El régimen tarifado en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: (...) 86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas; (...).

(8) Constitución Política. ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones (...) 11. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo condiciones que establezca la ley” (Resalta la Sala).

(9) Ley 286 de 1996. Por la cual se modificaron algunas disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994.

(10) Decreto 070 de 2001. Artículo 5º, numeral 13.

(11) Concordancia. Decreto 990 de 2001. Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. “ART. 5º—Funciones de la superintendencia (...) 36. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes”.

(12) Ley 489 de 1998. Artículo 82.