Concepto 1805 de febrero 12 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.805

Número único: 11001-03-06-000-2007-00008-00

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Referencia: Competencia del Procurador General de la Nación para adicionar la planta de personal de la Procuraduría. Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz

Bogotá, D.C., febrero doce de dos mil siete.

El señor director del departamento administrativo de la función pública, a solicitud del señor Procurador General de la Nación, formula consulta a la Sala en relación con el régimen normativo aplicable a la creación de cargos en la planta de personal de la procuraduría, con ocasión del cumplimiento de las funciones que la Ley 975 de 2005 atribuye a este organismo en materia de justicia y paz.

Al efecto transcribe el artículo 35 de la citada ley que faculta al procurador para crear una procuraduría delegada para justicia y paz y, a título de antecedente, hace referencia al pronunciamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública en respuesta a la petición de la procuraduría para adelantar las gestiones necesarias para la ampliación de la planta de personal de 20 cargos de procurador judicial II y 20 cargos de sustanciador, en el cual expresa que “(...) El artículo 35 de la Ley 975 de 2005 modificó la estructura de la procuraduría creando la procuraduría judicial para la justicia y la paz y facultó al Procurador General de la Nación para ponerla en funcionamiento, lo que indica que corresponderá al señor procurador, en desarrollo del artículo 35, adicionar la planta de personal con los cargos que se requieran” (negrillas fuera del texto).”

Asimismo hace mención a la comunicación de 8 de agosto de 2006 del director general del Presupuesto Público Nacional dirigida al Procurador General, en la que le informa la inclusión en el proyecto de presupuesto de 2007 de los recursos necesarios para la creación de los 40 cargos referidos, en cuantía aproximada a los cuatro mil millones de pesos.

Concreta su solicitud en la siguiente pregunta:

“¿Puede el Procurador General de la Nación, en desarrollo del artículo 35 de la Ley 975 de 2005 (de Justicia y Paz), adicionar la planta de personal con veinte (20) cargos de procurador judicial ll y veinte (20) cargos de sustanciador, necesarios para asumir la responsabilidad que la citada ley le asigna en el marco de la justicia transicional?”.

Consideraciones

Procede la Sala a analizar el régimen normativo aplicable a la creación de cargos y ampliación de la planta de personal en la Procuraduría General de la Nación, y particularmente, el alcance del artículo 35 de la Ley 975 de 2005 mediante el cual el legislador facultó al Procurador General para crear una procuraduría judicial para la justicia y la paz.

I. Creación de cargos en la Procuraduría General de la Nación

Debe partirse en primer término del carácter autónomo e independiente que la Constitución Política atribuye a la Procuraduría General del Nación para el cumplimiento de las funciones de ministerio público que la misma le asigna, esto es, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (arts. 113, 117, 118, 277 y concordantes de la C.P.).

Por otra parte el artículo 279 de la Carta dispone que “la ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”, disposición que significó un nuevo esquema derivado del concepto de autonomía, ya que el régimen constitucional precedente de 1886 facultaba al Presidente de la República para crear, suprimir y fusionar los empleos subalternos del ministerio público y señalar sus funciones, con sujeción a las leyes que sobre la materia hubiere expedido el Congreso (art. 120.21), pues dicho ministerio se ejercía bajo la suprema dirección del gobierno (art. 142). La atribución de creación de cargos se conserva en la actual Constitución en cabeza del gobierno, pero restringida a los empleos que demande la administración central (art. 189.14) y, en consecuencia no se extiende al ministerio público por no ser parte de ella, sino un organismo de control (art. 117).

Esta Sala precisó en el año 1994 que “Es claro entonces que al Congreso le corresponde determinar la estructura de la Procuraduría General de la Nación y excepcionalmente puede delegar esta función al Presidente de la República mediante facultades precisas, extraordinarias y pro-témpore (C.N., art. 150, num. 10) (...). De manera que el legislador no puede válidamente otorgar dichas atribuciones a los organismos de control como Procuraduría General de la Nación, tal como lo hizo mediante las leyes 99 de 1993 y 136 de 1994. La reestructuración que se debe adelantar en esa entidad con el fin de que funcionen las procuradurías delegadas para asuntos ambientales y para la vigilancia y coordinación de las personerías municipales, la debe realizar el Congreso directamente o mediante delegación al Presidente de la República, a través de las facultades extraordinarias y pro-témpore”(1).

Con posterioridad a este pronunciamiento y a instancia del Procurador General de la Nación (C.P., arts. 156 y 278.3), el Congreso expidió en 1995 las leyes 200 o Código Disciplinario Único y 201 por la cual se estableció la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación.

Esta última ley, en su artículo 8º literal l)—vigente hasta su derogatoria por el D.L. 262/2000, art. 262— asignó al Procurador General la función de fijar el número, la sede y jurisdicción territorial de las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación y la de desarrollar su estructura, organización y nomenclatura en lo no previsto en dicha ley, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedieran el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones.

La precitada ley, con fundamento en el artículo 189 numeral 14 de la Constitución, en su artículo 177(2) autorizó al gobierno(3) para crear los empleos, señalarle funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, precepto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-078 de 1999 en la que se precisa el alcance de la competencia gubernamental para crear empleos y la del Congreso en relación con los organismos de control.

Expresa la Sentencia C-078 de 1999:

“El constituyente de 1991 decidió armonizar el ordenamiento jurídico con la práctica constitucional y, en consecuencia, elevó la Procuraduría General de la Nación a la categoría de órgano autónomo e independiente (C.P., arts. 113, 117 y 118). Ello significa que este organismo ya no forma parte de la rama ejecutiva y que, por lo tanto, tampoco se encuentra dentro de los organismos que integran la administración central (...).

7. Como se observa, la atribución concedida al Presidente de la República mediante el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución se refiere a la administración central y no es aplicable a las otras ramas y órganos autónomos contemplados en la Constitución. Con todo, cabe formular la pregunta acerca de si es posible que el legislador decida otorgar facultades extraordinarias al ejecutivo para crear empleos —y fijar sus funciones, dotaciones y emolumentos— en órganos distintos a los de la administración central (...).

8. La norma bajo estudio parte de una premisa equivocada, cual es la de que se puede extender más allá de la administración central la facultad presidencial contenida en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta. Por ello, la norma no se ajusta a los requerimientos contemplados en el numeral 10 del artículo 150 para la concesión de facultades extraordinarias al Presidente de la República, tal como se desprende del hecho de que no contempla ningún límite temporal para la atribución que concede”.

Posteriormente la Ley 573 de 2000, en su artículo 1º numeral 4º, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para “modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del instituto de estudios del ministerio público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración(4) y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

El otorgamiento de facultades extraordinarias para la creación, supresión o fusión de empleos en la procuraduría, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 2001 en la que se reitera la reserva legal de tal función y por tanto la posibilidad de conferirla de modo extraordinario y temporalmente al presidente, como se observa del aparte pertinente:

“En relación con la Procuraduría General de la Nación cabe señalar igualmente que la Corte, con fundamento en los artículos 278-6 y 279 de la Constitución ha afirmado la competencia de la ley para la determinación de la estructura de la procuraduría y la creación, fusión y supresión de empleos. Y que a partir de ese ejercicio el procurador realice la correspondiente provisión.

Siendo claro que al legislador competen las mencionadas funciones de determinación de estructura, creación, fusión o supresión de empleos en los mencionados órganos de control, es pertinente señalar igualmente que la jurisprudencia de la corporación ha afirmado la posibilidad de que el Congreso otorgue facultades extraordinarias al gobierno para que ejerza transitoriamente las funciones que a aquel competen, naturalmente dentro del marco y con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 150-10 (...).

Así las cosas, habrá de reiterarse que en el entendimiento que hace la Corte, las disposiciones acusadas no contrarían los artículos 113, 117, 267 y 279 de la Carta invocados como violados por el demandante. Efectivamente, si la determinación de la estructura de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos son materias que conforme a la Constitución competen al legislador, bien puede este mediante ley transferirlas temporalmente al Presidente de la República (art. 150-10) y por ello no se afecta la autonomía y la independencia constitucionales de los órganos de control, particularmente de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación” (resalta la Sala).

Ahora bien, en ejercicio de las anteriores facultades, el gobierno expidió el Decreto-Ley 262 de 2001 en el cual se asignan al Procurador General las siguientes funciones:

“ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:

(...).

38. Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto (y denominarlas)(5), de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la Ley de Apropiaciones.

39. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la procuraduría, y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio”.

Interpretadas estas disposiciones —que prevén la organización de las dependencias del organismo y la distribución y reubicación de los empleos—, a la luz de la normativa constitucional, particularmente de los artículos 278.6 y 279, de ellas no se deriva competencia alguna para la creación de cargos o ampliación de la planta de personal por parte del Procurador General de la Nación, como en efecto lo ha precisado el juez constitucional al examinar la conformidad de este último numeral con la Carta. En efecto, ha entendido la Corte en la Sentencia C-429 de 2001 que(6):

“En cuanto al numeral 39, que le atribuye al Procurador General la función de distribuir y reubicar los empleos de la procuraduría en la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la entidad, y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio, considera la Corte que no viola la Constitución, pues al tenor del tantas veces citado artículo 279 de la Constitución, es competencia del legislador regular el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, que incluye la fijación de la planta de personal de la misma, disposición que guarda estricta concordancia con el artículo 278-6 del mismo ordenamiento que le asigna al Procurador General la facultad de “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los empleados y funcionarios de su dependencia”.

Las funciones de reubicación y distribución de empleos en la planta globalizada, como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, no implica de ninguna manera, la creación, supresión y fusión de empleos y, por consiguiente, bien puede ser cumplida por el Procurador General de la Nación sin infringir el ordenamiento superior” (destaca la Sala).

El análisis de régimen normativo y las interpretaciones judiciales del mismo, permiten a la Sala afirmar que la competencia para determinar la estructura y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, incluida la creación de cargos y la ampliación de su planta de personal, corresponde al legislador ordinario o extraordinario. Por tanto debe concluirse que no existe norma constitucional que asigne estas funciones al Procurador General de la Nación, pues las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 262, artículo 7º numerales 38 y 39 solo se refieren a la distribución y reubicación de empleos ya existentes dentro de la planta globalizada, sin que pueda extenderse a aquellos asuntos de reserva legal (C.P., art. 279).

Identificadas las normas generales que regulan la creación de los cargos en la procuraduría, se pasa a continuación a analizar la posibilidad de modificación de la planta de personal con base en el artículo 35 de la Ley 975 de 2005.

II. El caso concreto consultado: Alcance del artículo 35 de la Ley 975 de 2005

Se interroga a la Sala sobre si es jurídicamente viable que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 975 de 2005, el Procurador General de la Nación pueda adicionar la planta de personal de dicho organismo creando 20 cargos de procurador judicial II y 20 cargos de sustanciador.

Dispone la norma:

“Ley 975 de 2005 (Diario Oficial 45.980 de 25 de julio de 2005)

“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

“(...).

“ART. 35.—Procuraduría judicial para la justicia y la paz. El Procurador General de la Nación creará, para los efectos de la presente ley, una procuraduría judicial para la justicia y la paz, con competencia nacional, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales”.

Visto desde la perspectiva de la Constitución Política, del Decreto-Ley 262 de 2000, artículos 7.38 y 39 y de la jurisprudencia, al procurador le compete organizar las dependencias creadas por la ley, así como distribuir y reubicar entre ellas los empleos de la planta de personal globalizada para atender las nuevas funciones asignadas por ley, pero no puede el legislador “conceder” al procurador la facultad de creación orgánica, pues esta atribución de reserva legal solo podría conferirla de manera excepcional al Presidente de la República a través de las facultades extraordinarias a que se refiere el artículo 150 numeral 10 Superior.

Pero aún, si bajo una extraña, inaceptable e inconstitucional interpretación basada en el principio sobre el ejercicio implícito de competencias, se aceptara que la autorización dada por la ley al Procurador General de la Nación para crear la procuraduría judicial para la justicia y la paz, expresa la voluntad tácita del legislador de crear dicha estructura, de todas maneras, frente al aspecto motivo de consulta, la interpretación del tenor literal de la norma más acorde con los preceptos constitucionales, lleva a concluir que el legislador no puede autorizar al Procurador General para que asuma una competencia que es de reserva legal, como lo es la creación orgánica de estructuras y la consiguiente ampliación de la planta de cargos de la procuraduría.

A título de ilustración sobre la necesidad de asignación expresa de competencias y la defensa de reserva legal para todo aquello relacionado con la creación de estructuras y cargos, es menester observar que la misma Ley 975 de 2005 en su artículo 32, al referirse a la reorganización que también había que introducir en la Fiscalía General de la Nación para atender las exigencias de la ley, expresamente crea las nuevas estructuras y los nuevos cargos indispensables para atender estas funciones. En idéntica forma debió haber actuado el legislador al aprobar el artículo 35 objeto de esta consulta.

Entiende la Sala que en su falta de competencia para crear cargos, se encuentran las razones jurídicas por las cuales el Procurador General de la Nación expidió la Resolución 171 de 2006 (Diario Oficial 46.321 de 6 de julio de 2006), considerando previamente que “mientras se crean en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación los cargos que se requieren para dar cumplimiento a las responsabilidades anteriormente mencionadas, se torna inaplazable designar algunos servidores públicos existentes en la planta globalizada de la entidad y fijarles sus funciones”, resolvió:

“ART. 1º—Crear, al interior de la procuraduría delegada para el ministerio público en asuntos penales, un grupo de trabajo encargado de ejercer las funciones de intervención ante las autoridades judiciales y administrativas que tienen bajo su responsabilidad el desarrollo de las políticas públicas en materia de justicia y paz y a las cuales se refiere la Ley 975 de 2005”.

Es decir ejerció la facultad, que de acuerdo con la Constitución, le otorgó el Decreto-Ley 262 de 2001 para distribuir y reubicar los empleos de la planta globalizada entre sus distintas dependencias.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala estima que el Procurador General de la Nación no es competente para adicionar la planta de personal con base en el artículo 35 de la Ley 975 de 2005.

La sala responde:

El Procurador General de la Nación no puede en desarrollo del artículo 35 de la Ley 975 de 2005 (de Justicia y Paz), adicionar la planta de personal con veinte (20) cargos de procurador judicial II y veinte (20) cargos de sustanciador.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública, y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Guillermo Chahín Lizcano—Óscar Jiménez Leal.

Lidia Yannette Manrique Alonso, secretaria de la Sala.

(1) Radicación 645 de octubre 14 de 1994. Allí se respondió en relación con la posibilidad de ampliar la planta de personal de la procuraduría con ocasión de la reestructuración de la procuraduría para incorporar en ella una procuraduría delegada para asuntos ambientales prevista por la Ley 99 de 1993, lo siguiente: “La facultad contenida en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993, según la cual la Procuraduría General de la Nación debe reorganizar su estructura interna para incorporar en ella la procuraduría delegada para asuntos ambientales, implica la ampliación de la planta de personal de esta entidad. Sin embargo, como se indicó, dicha facultad solo puede ejercerla el Congreso directamente o mediante delegación al Presidente de la República a través de facultades extraordinarias y pro-témpore”.

(2) Disponía este artículo: “ART. 177.—Planta de personal. El Gobierno Nacional en virtud de la facultad establecida por el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, creará los empleos, señalará sus funciones especiales y fijará sus dotaciones y emolumentos para los fines de esta ley”.

(3) En ejercicio de las facultades de los artículos 189 numeral 14 de la Carta y 177, el Gobierno Nacional estableció la planta de personal de la procuraduría mediante los decretos 2026 de noviembre 21 de 1995 y 1572 de junio 17 de 1997, modificados por los decretos 341 de febrero 18 de 1998 y 1234 de julio 2 del mismo año. Sobre esta materia, esta Sala en el Concepto 1188 de 1999, expresó: “Es necesario establecer una nueva planta de personal que reemplace la actual, la que debe determinarse por ley. Sin embargo, la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 confiere al Presidente de la República facultades extraordinarias por el término de 6 meses, para que expida decretos con fuerza de ley a fin de modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, determinar el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de sus servidores; para crear, suprimir y fusionar sus empleos y modificar el régimen de competencias internas y el de carrera a cuyo efecto debe ser oído el concepto del Procurador General de la Nación (art. 120.7 y par. 4º, ibídem). En consecuencia, considera la Sala que la Ley 489 constituye fundamento jurídico para dar solución a la situación presentada con la planta de personal de la Procuraduría General”.

(4) Aparte declarado inexequible mediante Sentencia C-401 de 2001.

(5) La expresión “y denominarlas” fue declarada inexequible mediante Sentencia C-429 de 2001.

(6) Respecto de la competencia legislativa para determinar la estructura y funcionamiento del organismo, afirma en la sentencia: “Cierto es que de conformidad con el artículo 279 del Estatuto Supremo, corresponde a la ley establecer, entre otras cosas, la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, pero es claro que en el numeral 38 demandado, no se le traslada al Procurador General de la Nación ninguna de dichas facultades, pues la organización interna de las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación “para su adecuado funcionamiento”, no debe ser entendida en los términos a que alude el canon constitucional citado, que conllevaría la potestad para modificar la estructura de la entidad y demás regulaciones establecidas, lo cual compete realizar únicamente al legislador, sino como aquella actividad propia que se deriva de las funciones de dirección y manejo de una entidad pública, que debe ser cumplida con respeto de la Constitución y la ley, para lograr la adecuada, eficaz, eficiente y oportuna prestación de la función que se le encomienda a ese organismo de control. De ahí que en tal precepto se señale que esa tarea debe ejercerse conforme a las reglas y principios establecidos en el ordenamiento al que pertenece, que fija la estructura y funcionamiento de esa institución, la cual, se repite, no puede ser modificada por el citado funcionario”.