Concepto 1811 de marzo 7 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.811

Número Único: 11001-03-06-000-2007-00015-00

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Ref.: Financiación de campañas electorales. Aplicabilidad del artículo 13 de la Ley 130 de 1994, estatutaria de los partidos políticos, a las elecciones con cifra repartidora.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil siete.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor Registrador Nacional del Estado Civil, desea conocer el concepto de la Sala sobre la juridicidad de ordenar el pago de reposición de votos en las circunscripciones donde se elijan tres o más curules, habida cuenta que hoy en día en ellas se aplica la cifra repartidora para la asignación de curules.

I. Antecedentes

Menciona como antecedente la competencia legislativa prevista en el artículo 109 de la Constitución Política para determinar el porcentaje de votación necesario para tener derecho a la financiación de las campañas políticas que adelanten los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, así como la competencia otorgada al Gobierno Nacional para reglamentar lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales por el parágrafo transitorio de la citada disposición.

Relaciona el ejercicio de tales facultades por el gobierno mediante el Decreto 2207 de 2003 en el que se previó que tendrían derecho a la reposición de gastos la lista que superara el umbral, así como a su declaratoria de inexequibilidad mediante Sentencia C-523 de 2005, en relación con la cual manifiesta que recobraría vigencia el artículo 13 de la Ley 130 de 1994 que dispone: “No tendrá derecho a reposición de los gastos cuando la lista hubiere obtenido menos de la tercera parte de los votos depositados por la lista que haya alcanzado curul con el menor residuo”.

Pone de presente que el artículo 263 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003, adoptó el sistema de cifra repartidora, el cual no utiliza la figura del cuociente electoral y mantuvo el sistema de cuociente electoral como mecanismo de asignación de curules pero únicamente para las circunscripciones que elijan dos escaños.

Hace referencia a la interpretación del Consejo Nacional Electoral contenida en diversos actos administrativos, conforme a la cual “no tendrán derecho a la reposición de votos cuando la lista hubiere obtenido menos de la tercera parte de los votos depositados por la lista que haya alcanzado curul con la menor votación”.

II. Consulta

Ante esta situación, formula el siguiente interrogante:

“¿Es procedente o no ordenar y realizar el pago de reposición de votos en todas aquellas circunscripciones donde se elijan tres o más curules, esto es, Senado de la República por circunscripción ordinaria, algunas de la Cámara de Representantes, asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales, cuando la respectiva lista ha obtenido al menos la tercera parte de los votos depositados por aquella que haya alcanzado curul con la menor votación?”.

III. Consideraciones

Con el fin de absolver la consulta planteada, procede la Sala a analizar las disposiciones constitucionales y legales que regulan la financiación de las campañas políticas, y en particular, la votación mínima requerida por el ordenamiento para la procedencia de la reposición de gastos cuando se elijan tres o más curules por una circunscripción.

1. La Constitución Política prevé la financiación de las campañas políticas.

El constituyente de 1991 incorporó deliberadamente al ordenamiento jurídico la financiación estatal del funcionamiento de los partidos políticos y movimientos permanentes y de las campañas electorales —siempre que obtengan un porcentaje mínimo de votación—, bajo la consideración de que es un factor fundamental para la democratización y moralización de la política y, a su vez, garantía del mandato de las mayorías y del derecho de subsistencia de las minorías, como se puso de presente desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente, tanto en comisión (1) como en plenaria (2) y quedó consignado en forma expresa en el artículo 109 originario (3) , que dispuso:

“ART. 109.—El Estado contribuirá a la financiación del funcionamiento y de las campañas electorales de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

Los demás partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos, se harán acreedores a este beneficio siempre que obtengan el porcentaje de votación que señale la ley” (negrillas de la Sala ).

2. La ley estatutaria determina el volumen mínimo de votación requerido para la financiación estatal.

En vigencia de este precepto constitucional, el Congreso Nacional expidió la Ley 130 de 1994 (4) “Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan tras disposiciones” (5) , en la cual se determinan las condiciones para acceder a la financiación de los partidos y movimientos políticos (art. 12) y da las campañas electorales con cargo al erario público (art. 13), estableciendo respecto de estas últimas:

(i) las elecciones en las que tiene lugar la contribución estatal;

(ii) el factor que se tiene en cuenta para la financiación, esto es, el voto válido depositado por cada candidato o listas debidamente inscritos;

(iii) el mecanismo de la reposición de los gastos o votos;

(iv) en la mayoría de los eventos, el monto que debe reconocerse por cada voto depositado y,

(v) la proporción mínima de votos requerida para tener derecho a la reposición de los gastos y en consecuencia, determina en qué casos no se configura el derecho a la reposición.

En efecto, esta regulación estatutaria está contenida en el artículo 13 de la Ley 130, del siguiente tenor:

“ART. 13. —Financiación de las campañas. El Estado contribuirá a la financiación de las campañas electorales de los partidos y movimientos políticos, lo mismo que las de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos de conformidad con las siguientes reglas:

a) En las campañas para Presidente, (...) (6)

b) En las campañas para Congreso de la República, se repondrán los gastos a razón de cuatrocientos pesos ($ 400), por cada voto válido depositado por la lista o listas de los candidatos inscritos;

c) En el caso de las elecciones de alcaldes y concejales se repondrán a razón de ciento cincuenta pesos ($ 150) por voto válido depositado por la lista o listas de los candidatos inscritos. En el caso de las elecciones de gobernadores y diputados, se reconocerán los gastos a razón de doscientos cincuenta pesos ($ 250) por voto válido depositado por los candidatos o listas debidamente inscritos.

d) Los municipios y distritos contribuirán a la financiación de la elección de las juntas administradoras locales, su monto será, determinado por el respectivo concejo municipal.

No tendrá derecho a la reposición de los gastos cuando su lista hubiere obtenido menos de la tercera parte de los votos depositados por la lista que haya alcanzado curul con el menor residuo.

(...)” (resalta la Sala).

Por tratarse de una ley estatutaria, el proyecto surtió la revisión oficiosa de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional previa a su sanción ejecutiva. Es así como mediante la Sentencia C-089 de 1994, declaró la exequibilidad del artículo 13 transcrito, en razón de encontrarle fundamento en el artículo 109 de la Carta que autoriza al Estado para contribuir a la financiación de las campañas electorales, lo cual le permitió concluir que el Congreso hizo uso apropiado de su competencia al establecer los montos de financiación y señalar la votación mínima que debe alcanzarse por parte de un candidato o lista inscrita a fin de tener derecho a la reposición estatal de gastos y evitar la profusión artificial de nombres (7) .

Puede advertirse que el criterio adoptado por la ley para establecer el volumen mínimo de votación que da derecho a la reposición, es el de la tercera parte del menor residuo que haya permitido obtener representación, conforme al sistema general de adjudicación de curules vigente al tiempo de la expedición de esa norma estatutaria, esto es, el de cuociente electoral (8) .

3. El Acto Legislativo 1 de 2003 y el Decreto 2207 de 2003.

Ahora bien, con posterioridad a las disposiciones referidas, el Acto Legislativo 1 de 2003 “Por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones” introdujo modificaciones sustanciales (9) al sistema electoral y precisó el régimen de financiación estatal de las campañas en los siguientes términos:

“ART. 3º. El artículo 109 de la Constitución Política quedará así:

ART. 109.—El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

Las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados.

La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.

(…).

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

(…).

PAR. TRANS.—El Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones correspondientes.

En desarrollo de la anterior habilitación, el gobierno expidió el decreto con fuerza de Ley 2207 de 2003, “Por medio del cual se desarrolla el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003, en lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales”, en el que se previó, para el caso de esas elecciones, que tendrían derecho a obtener la financiación estatal las listas que superen el porcentaje equivalente al umbral determinado en el artículo 263 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003, y advirtió subsidiariamente que cuando ninguna de las listas de aspirantes superara el umbral el derecho a la financiación correspondía a aquellas listas que hubieran obtenido curul.

Pero esta determinación del volumen mínimo de respaldo popular para acceder a la financiación pública de las campañas políticas para asambleas y concejos, no se encuentra hoy vigente, pues solo rigió entre la fecha de promulgación del Decreto 2207 (D.O. 45270, ago. 5/2003) y la fecha de ejecutoria de la Sentencia C-523 de 19 de mayo de 2005 que declaró su inexequibilidd, por tratarse de normas de carácter estatutario que fueron puestas en vigencia por el gobierno, sin haber surtido la instancia de control de constitucionalidad automático que exige la Constitución para esta jerarquía de disposiciones legales (10) .

4. Interpretación del artículo 13 de la Ley 130 de 1994 sobre financiación de campañas políticas.

Del recuento sobre las disposiciones que se han ocupado de establecer las reglas aplicables a la financiación de las campañas políticas para corporaciones públicas, resulta claro que la norma vigente desde su expedición para las elecciones de Senado de la República, Cámara de Representantes y juntas administradoras locales es el artículo 13 de la Ley 130 de 1994, y lo es, nuevamente, para las elecciones de asambleas departamentales y concejos municipales a partir de la ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad C-523 de 2005 de la Corte Constitucional ya referida, ante el retiro del ordenamiento jurídico de la disposición especial para este tipo de elecciones.

Así las cosas, la Sala retoma el estudio del artículo 13 de la Ley 130 de 1994, como quiera que es la norma estatutaria que se ocupa de la materia conforme al artículo 152 letra c) de la Constitución que reserva a esta clase de leyes la regulación de la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales, como lo ha precisado la jurisprudencia, tanto de esta corporación (11) como de la Corte Constitucional (12) .

El artículo 13 establece que no hay lugar a la reposición de los gastos, “cuando su lista hubiere obtenido menos de la tercera parte de los votos depositados por la lista que haya alcanzado curul con el menor residuo”, norma dictada de acuerdo con el sistema de cuociente electoral anterior al Acto Legislativo 1 de 2003 y que si bien se conserva con posterioridad a esa reforma, como en el caso de las circunscripciones donde se elijan dos (2) curules, ha dejado de ser el sistema general, pues en ella se introdujo el método de la cifra repartidora, en el que ya no se asignan las curules por la aplicación del cuociente para las mayores votaciones y por residuo para las menores (13) .

Conforme al respectivo precepto constitucional (A.L. 1/2003, arts. 12 y 13 que modificó el artículo 263 y adicionó el 263A de la C.P.), la cifra repartidora surge de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos de cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al de curules por proveer. El resultado menor se llama cifra repartidora, de manera que cada lista obtiene tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

Una de las ventajas que se reconocen a este método de la cifra repartidora, es que logra asignar las curules utilizando un número igual de votos para cada una, de modo que comparativamente con el sistema de cuociente electoral y residuo, por lo general, resulta más exigente para la distribución de los escaños.

En otros términos, una votación que en el sistema de cuociente electoral permitiría la obtención de curul por residuo, en el nuevo método de cifra repartidora, como consecuencia de estar sometida, por una parte, al umbral requerido para participar en la distribución de escaños, y por otra, al exigir igual número de votos para cada curul, podría no resultar suficiente para obtener representación.

Si bien el aspecto al que se contrae la consulta no versa, en rigor, sobre la asignación de escaños, necesariamente debe determinarse el alcance del artículo 13 de la Ley 130 dentro del contexto del nuevo régimen político electoral de distribución de curules por el sistema de cifra repartidora, en circunscripciones donde se eligen más de dos escaños.

Así las cosas, la Sala encuentra que el querer del legislador plasmado en la ley estatutaria fue el de otorgar la financiación a las listas que al menos lograran la tercera parte del menor residuo que haya obtenido curul, criterio que si bien no cubre todas las listas, sí conlleva un reconocimiento a algunos partidos o grupos minoritarios que no obtuvieron curul alguna. A juicio de la Sala, este criterio definido por el legislador en uso de su potestad de configuración legislativa es el elemento esencial para interpretar el inciso bajo estudio. En este orden de ideas, es claro que la aplicación del mencionado criterio a aquellas elecciones que se rigen por la cifra repartidora es válido para absolver la consulta, pues, como se vio atrás, la cifra repartidora es el número mínimo con que se puede conseguir una curul, como ocurre también con el menor residuo.

Por ello, encuentra la Sala que al amparo de una interpretación sistemática y teleológica de las disposiciones que regulan la financiación de las campañas para corporaciones públicas, es jurídicamente razonable concluir que cuando el artículo 13 de la Ley 130 exige como requerimiento mínimo para tener acceso a la financiación un determinado porcentaje o proporción sobre el “menor residuo” con que se haya alcanzado curul, esta expresión debe tenerse como equivalente, en el sistema de cifra repartidora, a la “menor votación” con la que se haya obtenido representación. En consecuencia, es procedente el pago en observancia de las disposiciones analizadas.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el precepto constitucional vigente —artículo 109 modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2003— consagra un derecho a la financiación y defiere al legislador su regulación, de manera que existiendo una ley estatutaria sobre esa materia, no puede afirmarse inexistencia de norma exactamente aplicable al caso, ni acudirse a disposiciones de inferior jerarquía normativa para excusar la protección de este derecho.

La Sala responde

Es procedente el pago de reposición de votos en todas aquellas circunscripciones donde se elijan tres o más curules, esto es, Senado de la República por circunscripción ordinaria, algunas de la Cámara de Representantes, asambleas departamentales, consejos municipales y juntas administradoras locales, cuando la respectiva lista ha obtenido al menos la tercera parte de los votos depositados por aquella que haya alcanzado curul con la menor votación.

Magistrados: Flavio A. Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez J.—Enrique J. Arboleda Perdomo.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria.

(1) En la Exposición de Motivos de la ponencia para debate en comisión, se expresó: “Todos los candidatos, movimientos y partidos tendrán derecho a la financiación estatal de las campañas, siempre que obtengan el porcentaje de votación que establecerá la ley. Este límite se propone con el ánimo de evitar el abuso que pretenda hacerse para reclamar las nuevas obligaciones que se imponen al Estado, pero sin cercenar los principios de igualdad que garanticen a toda corriente de opinión la posibilidad, no solo de expresarse sino también de convertirse en opción de poder” (Gaceta Constitucional 56, págs. 8 y 9) (resalta la sala).

(2) En la Exposición de Motivos de la ponencia para primer debate en plenaria, se dijo: “Es evidente que un factor fundamental para la democratización de la política y su moralización es la financiación estatal del funcionamiento de los partidos y movimientos permanentes así como la de las campañas electorales de todas las corrientes de opinión que presenten candidatos, entre las cuales se encuentran los movimientos sociales, partidos en formación y otros grupos significativos de personas” (Gaceta Constitucional 89, págs. 2 y 3).

(3) Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2003, Diario Oficial 45.237 de julio 3 de 2003.

(4) En la Exposición de Motivos del proyecto de ley se lee: “Los objetivos del proyecto. (…) // 4. Propiciar el fortalecimiento de los partidos y generar igualdad de condiciones y de trato, mediante la obligación atribuida al Estado de financiar tanto los partidos y movimientos políticos como a las campañas electorales y de acceso a los medios de comunicación (…). La financiación estatal de los partidos y de las campañas políticas constituye uno de los elementos democratizadores del proceso político, en la medida en que facilita las condiciones necesarias para una competencia equilibrada en donde se intenta delimitar la influencia política de los sectores económicos predominantes (...). // En cuanto al tema de la financiación se proponen dos sistemas: uno de carácter permanente para el funcionamiento de los partidos políticos y uno para las campañas electorales. // Con el primero de los sistemas se busca que los partidos sean activos, que contribuyan al debate de los problemas nacionales, por ello se reserva un porcentaje de la financiación para reponer gastos para las actividades de los partidos. (…) La financiación de las campañas se haría por el sistema de reposición de gastos tal como se hizo en las elecciones para Asamblea Constituyente y en las celebradas el pasado 27 de octubre”. Proyecto de Ley 11 —Cámara de 1992—. Gaceta del Congreso 20 de agosto 6 de 1992, páginas 10 y 11 (resalta la Sala).

(5) Diario Oficial 41280, del 23 de marzo de 1994.

(6) Ver artículo 11 de la Ley 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial 46.102 de 24 de noviembre de 2005.

(7) En la sentencia se expresó: “La norma, inspirada en la filosofía ya expuesta sobre apoyo financiero estatal a la actividad política, se ocupa de la financiación de las campañas de los partidos, movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos. La norma encuentra fundamento en la disposición del artículo 109 de la C.P. que autoriza al Estado para contribuir a la financiación de las campañas electorales. El Congreso ha hecho uso apropiado de su competencia al establecer los montos de financiación y señalar la votación mínima que debe alcanzarse por parte de un candidato o lista inscrita a fin de tener derecho a la reposición estatal de gastos y evitar la profusión artificial de nombres que, ya se ha dicho, perjudica el sistema democrático y la organización electoral, independientemente del tipo o naturaleza de la formación política de que se trate” (resalta la Sala).

(8) El artículo 263 decía: “Para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública se empleará el sistema de cuociente electoral.

(...)” (resalta la Sala).

(9) “ART. 263. —Modificado Acto Legislativo 1 de 2003, artículo 12. Para todos los procesos de elección popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en las respectiva elección.

Para garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones, conforme lo establezca la Constitución y la ley.

Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora”.

La Ley reglamentará los demás efectos de esta materia (resalta la Sala).

PAR. TRANS. (...).

En las circunscripciones electorales donde se elijan dos (2) curules se aplicará el sistema del cuociente electoral, con sujeción a un umbral del treinta por ciento (30%), del cociente electoral (resalta la Sala).

“ART. 263—A. La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

(...)” (resalta la Sala).

(10) La decisión de inexequiblidad se condensa en la siguiente consideración: “En efecto, el Presidente de la República, puso en vigor el Decreto 2207 de 2003, que tiene fuerza de ley y es de contenido estatutario, omitiendo cumplir el control previo de constitucionalidad aplicable a este tipo de normas, habiéndose modificado de tal manera el régimen vigente en una materia esencial a la democracia colombiana como lo es la relacionada con la financiación de las campañas políticas, en el ámbito departamental y municipal. Por lo tanto, la Corte lo declarará inexequible, decisión que no podía ser adoptada sin que previamente se hubiere solicitado al Presidente de la República el envío del texto del mencionado decreto” (resalta la Sala).

(11) Ver sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 11 de mayo de 2004 —Exp. PI-2147—.

(12) Ver sentencias C-145 de 1994, C-515 de 19941(sic) y C-523 de 2005.

(13) Sobre las transformaciones introducidas al sistema político electoral el Acto Legislativo 1 de 2003 y particularmente sobre el método de la cifra repartidora, en la sentencia del 31 de agosto de 2006 de la Sección Quinta de esta corporación, se expresa: “Elsistema de la cifra repartidora con la expedición del Acto Legislativo 1 del 3 de julio de 2003 (D.O. 45.237) “Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones”, se introdujeron cambios importantes a la forma de hacer política y la actuación de esos partidos y movimientos políticos en las corporaciones públicas de elección popular, amén de la profunda transformación que implicó la sustitución, en términos generales, del sistema del cuociente electoral por el sistema de la cifra repartidora para asegurar la proporcional representación de los partidos políticos en esos escenarios democráticos (...). Se caracteriza el sistema de la cifra repartidora, además, por la particular forma de asignación de curules. Para poder participar en el reparto de los escaños los partidos y movimientos políticos están obligados a superar un umbral, esto es un mínimo de votos que cada lista debe alcanzar frente a la votación válida, correspondiente al dos por ciento (2%) de los votos sufragados para Senado o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las restantes corporaciones públicas. Si ninguna de las listas supera el umbral, todas ellas participan en la repartición de las curules por el sistema de la cifra repartidora. // Ahora, una vez establecidas las listas que han superado el umbral, la obtención de la cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos alcanzados por cada lista, ordenando esos resultados de mayor a menor hasta obtener el número total de resultados igual al número de escaños a proveer; el último resultado corresponderá a la cifra repartidora y servirá para determinar el número de puestos que la corporación pública corresponde a cada lista, mediante la división de los votos obtenidos por ellas sobre la cifra repartidora, de modo que “Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos (…)” —Exp. 3963— (resalta la Sala).

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