Concepto 1823 de junio 14 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.823

Número: 11001-03-06-000-2007-00036-00

Consejero Ponente:

Dr. Flavio A. Rodríguez Arce

Ref.: Transferencia de tecnología. Apoyo a pequeñas explotaciones mineras con cargo a recursos de regalías. Propiedad de los bienes entregados conforme al artículo 255 de la Ley 685 de 2001.

Bogotá, D.C., catorce de junio de dos mil siete.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Hernán Martínez Torres, solicita a la Sala pronunciarse acerca de la propiedad de los bienes que se adquieran por los concesionarios mineros en el marco del programa de transferencia de tecnología de acuerdo con lo previsto en el artículo 255 de la Ley 685 de 2001 y la posible afectación de la naturaleza jurídica de las regalías. Al efecto formuló las siguientes preguntas:

1. “A la luz de la legislación actual, ¿es viable que en la reglamentación del artículo 255 de la Ley 685 de 2001 actual Código de Minas, se establezca que la propiedad o derecho de dominio de los bienes o activos que se entregan en el marco de un programa de transferencia de tecnología (dura y/o blanda), cuyo monto de inversión debidamente comprobada se deduce al titular minero de las regalías a que está obligado por su propia producción, sea transferida al tercero beneficiario?

Igualmente, solicitamos conceptuar si ello también es aplicable a la transferencia de la propiedad de estudios como el programa de trabajos y obras (PTO) o planeamiento minero o de software y sus licencias de operación, que se entreguen como parte de un programa de transferencia de tecnología blanda.

2. En caso de ser negativa la respuesta a la anterior pregunta, ¿de quién sería la propiedad de los bienes o activos entregados por el beneficiario de la deducción de regalías en el marco de un programa de transferencia de tecnología?

3. ¿Al establecer la Ley 685 una deducción de las regalías a las que estaría obligado el titular minero como incentivo por las inversiones y gastos realizados dentro del programa de transferencia, es posible (que) se afecte la naturaleza jurídica de las mismas, toda vez que dicho valor no es recaudado ni transferido a la dirección general del tesoro nacional con destino al Fondo Nacional de Regalías?”

Como antecedente de la consulta, el señor ministro manifiesta que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Minas, esa entidad está preparando un proyecto de decreto con el fin de reglamentar las condiciones y modalidades de los planes y programas de transferencia tecnológica. No obstante lo anterior, señala que existe una diferencia de criterio en torno a la propiedad de los bienes objeto de dicha transferencia, pues mientras, el Ministerio de Minas y Energía considera viable que la misma pase a los terceros beneficiarios de los programas y proyectos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación consideran que ello no es posible.

El Ministerio de Minas sostiene que es necesario diferenciar entre la propiedad de los recursos del Fondo Nacional de Regalías y la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, cuya explotación causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía. En consecuencia, siendo el Estado, de manera general, propietario de las regalías, como lo ha señalado la Constitución y lo ratifica el desarrollo jurisprudencial, a la Nación le corresponde su regulación y gestión respetando los derechos de participación y compensación de los entes territoriales, los cuales no se verán conculcados, pues como expresamente lo señala el mismo artículo 255 del Código de Minas, la deducción del monto de las regalías al titular minero, en una proporción que no exceda del 10%, solo afectaría el componente “Nación” de las regalías.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación han manifestado que al pertenecer los recursos del Fondo Nacional de Regalías (que constituyen el componente Nación de las regalías recaudadas) en forma exclusiva a los entes territoriales (según lo señalado en el art. 1º de la L. 756/2002), no es posible que la propiedad de los bienes o activos adquiridos por los concesionarios o “padrinos”, con cargo a la deducción de regalías, pueda pasar a los terceros o “ahijados”.

La Sala considera

1. El plan padrino de transferencia de tecnología en el sector minero. Artículo 255 del Código de Minas(1).

El artículo 255 de la Ley 685 de 2001, que forma parte del capítulo XXIV denominado “aspectos sociales de la minería”, dispone:

“ART. 255.—Transferencia de tecnología. Los concesionarios de demostrada trayectoria técnica y empresarial y poseedores de infraestructura y montajes adecuados, podrán establecer, con la autorización previa de la autoridad minera, planes y programas concretos de transferencia de tecnología, de estructuración o de reconversión de pequeñas explotaciones de terceros o de asistencia jurídica o técnica, en convenio con universidades debidamente reconocidas, con el objeto de mejorar su eficiencia y nivel de crecimiento.

“Las inversiones y gastos debidamente comprobados en dichos planes y programas, serán deducibles de las regalías a que estén obligados por su propia producción, en una cuantía que no exceda del 10% de dichas contraprestaciones.

“La deducción a que hace referencia el inciso anterior, afectará únicamente el componente Nación de las regalías, de conformidad con las leyes vigentes en la materia.

“Los terceros asesorados y asistidos de conformidad con el presente artículo, deberán ser beneficiarios de títulos mineros vigentes o hallarse en proceso de obtenerlos en los términos y condiciones establecidos en los artículos 165, 248, 249 y 250 de este código. Suplementariamente, se podrán aplicar estas inversiones en proyectos alternativos que permitan la reconversión de las zonas de influencia minera.

“El gobierno reglamentará los términos, condiciones y modalidades de los planes y programas de transferencia de tecnología y estructuración, así como la forma de comprobar las inversiones y gastos que en los mismos hubieren realizado los concesionarios que soliciten la deducción del monto de las regalías” (resalta la Sala).

De acuerdo con los antecedentes legislativos el objetivo de este capítulo del código es estimular la franja informal del sector minero, a través de mecanismos nuevos como el “plan padrino” consagrado en el artículo 255 ibídem, para imprimir un renovado enfoque empresarial a la minería tradicional y promover los compromisos sociales entre las industrias mineras y las comunidades que directa o indirectamente se ven afectadas por la explotación de los recursos naturales no renovables (2) .

En desarrollo del plan padrino consagrado en el artículo en cita del Código de Minas, los titulares de los contratos de concesión minera que cuenten con idoneidad técnica y empresarial, previa autorización de la autoridad minera, pueden patrocinar programas de transferencia de tecnología, de estructuración o de reconversión de pequeñas explotaciones (3) para apoyar a terceros beneficiarios de títulos mineros o que se hallen en proceso de obtenerlos en los términos previstos en dicho código.

El valor de las inversiones y gastos que dichos concesionarios realicen por ese concepto, según la norma en comento, deben deducirse del monto de las regalías que estén obligados a pagar al Estado por su producción como contraprestación económica por la explotación del recurso, en cuantía que no exceda del 10% de esta.

Más allá del problema jurídico que se pueda presentar en torno a la propiedad de los activos que adquieran los concesionarios en los proyectos de transferencia de tecnología y de los beneficios sociales que persigue el legislador al incluir en el artículo 255 del Código de Minas, el denominado plan padrino de apoyo a la pequeña minería, considera la Sala necesario revisar la compatibilidad entre este artículo y las disposiciones que elevaron a canon constitucional el régimen de regalías, en la medida en que los recursos que el concesionario o patrocinador del proyecto invierta en este tipo de proyectos dejarán de ingresar al Fondo Nacional de Regalías y se destinarán a los programas sociales que estos dispongan en beneficio de particulares que individual o colectivamente adelanten actividades mineras amparados en títulos mineros o que están en proceso de obtenerlos (4) .

Cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Minas, dentro de los planes de desarrollo comunitario las cooperativas o asociaciones comunitarias de mineros o estos en forma individual, pueden ser titulares de una concesión minera.

2. El régimen de regalías en la Constitución Política.

El artículo 332 de la Constitución Política prevé que el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, en los siguientes términos:

“ART. 332.—El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

En concordancia con lo anterior, la explotación de estos recursos genera a favor del Estado, el derecho a obtener una contraprestación económica denominada regalía (5) , sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte contractualmente.

Al respecto, dispone el artículo 360 de la Carta:

“ART. 360.—La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

“La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

“Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

Esta norma reconoce a favor de las entidades territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones y de los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos naturales no renovables, un derecho de participación económica en las regalías y compensaciones que el Estado percibe por la explotación de estos recursos. Estas regalías se denominan regalías directas, las cuales se giran a las entidades territoriales por los entes recaudadores de las mismas, en el monto y los términos que prevea la ley.

Con los recursos provenientes de las regalías que no deban asignarse a los departamentos, municipios o puertos en los que se producen o se transportan, la Constitución ordenó crear el Fondo Nacional de Regalías, en los siguientes términos:

ART. 361.—Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales” (destaca la Sala).

Los recursos de origen constitucional, asignados a través del Fondo Nacional de Regalías a las entidades territoriales no beneficiarias directas de las regalías y compensaciones, se denominan regalías indirectas. La Ley 756 de 2002, por la cual se modificó la Ley 141 de 1994 o ley de regalías, establece en su artículo 1º, que este fondo tiene personería jurídica propia, está adscrito al Departamento Nacional de Planeación y sus recursos serán destinados, en los términos del articulo 361 de la Constitución, a promover el sector minero, ambiental y a financiar proyectos regionales de inversión (6) .

Comoquiera que la deducción de la inversión y gastos en los programas de transferencia de tecnología que adelanten los concesionarios en desarrollo del artículo 255 de la Ley 685 de 2001, afectaría “únicamente el componente Nación de las regalías”, es claro que el problema jurídico se ubica en el campo de las regalías indirectas y no en el de las regalías directas del artículo 360 superior, razón por la cual la Sala se circunscribirá al análisis de dicha disposición legal frente al artículo 361 ibídem.

3. El Fondo Nacional de Regalías como depositario de los recursos provenientes de las regalías.

El artículo 361 consagra claramente que el remanente de las regalías de propiedad del Estado, constituido por los recursos que no se asignen directamente a los departamentos y a los municipios productores y a los municipios portuarios, debe ingresar al Fondo Nacional de Regalías (7) , a través del cual se distribuirán dichos recursos entre las entidades territoriales en los términos que fije la ley y de acuerdo con los objetivos establecidos en la misma Constitución (8) .

En consecuencia, si bien es cierto que el Estado es el titular de los recursos naturales no renovables y de las regalías que se perciben por la explotación de los mismos, el legislador está supeditado por la voluntad del Constituyente a regular la administración de los recursos de que trata el artículo 361 superior de forma necesaria a través del Fondo Nacional de Regalías, cuyo origen es constitucional y al cual la Ley 756 de 2002 le otorgó personería jurídica propia.

En consecuencia, la Sala considera que si la Carta le asignó al Fondo Nacional de Regalías la función constitucional de servir de depositario de los recursos provenientes de las regalías de que trata el artículo 361 de la C.P. mientras se realiza su redistribución entre las entidades territoriales en los términos que prevé la ley, el legislador está impedido constitucionalmente para otorgarles a las empresas concesionarias mineras el manejo, la administración y la distribución de una parte de las regalías, que por su naturaleza jurídica y su origen constitucional deben ingresar a dicho fondo (9) , so pretexto de crear un incentivo —adelantar programas sociales de apoyo a la pequeña minería (10) —.

Desde esta perspectiva, la Sala considera que el artículo 255 del Código de Minas, al permitirle a los concesionarios deducir hasta un monto de 10% de las regalías y aplicarlas a los proyectos que estos adelanten con las asociaciones, corporaciones o mineros individualmente considerados que tengan títulos vigentes o estén en proceso de obtenerlos, pretermite la regla básica constitucional de administración y manejo de los recursos no asignados directamente.

3. Derecho de participación económica de las entidades territoriales en las regalías que deben ingresar al Fondo Nacional en los términos del artículo 361 de la Constitución Política.

Como se expuso en la primera parte de este concepto, la Constitución de 1991 le asignó al Estado la titularidad del derecho a las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables y a las entidades territoriales un derecho de participación económica sobre dichos ingresos públicos.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-128 de 1998, al referirse al alcance de la expresión “Estado” contenida en los artículos 332 y 360 de la Carta, con fundamento en las discusiones que se surtieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, señaló:

“(...) la palabra Estado tiene además, en materia de regalías, una finalidad clara pues quiere prevenir dos riesgos opuestos. De un lado, los constituyentes pretendieron evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía incompatible con el espíritu descentralizador de la Carta, pues las regalías eran consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. Por ello se trataba de evitar que la Nación se reservara para sí el producto de las regalías. Así, en el informe ponencia sobre hacienda pública se determinó que, debido a que “la brecha existente entre las responsabilidades municipales y los recursos para atenderlas es tan grande”, era necesario “complementar la adición de recursos netos a los municipios y entidades seccionales con la creación de un Fondo Nacional de Regalías, nutrido con la parte de esas contraprestaciones económicas que hoy se reserva la Nación” (...).

“De otro lado, la regulación constitucional aprobada en la asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto es, que el producto de las regalías sea exclusivo de aquellos municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado (...)” (resalta la Sala).

Todo para concluir que por Estado debe entenderse un “ente que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales”. Así las cosas, es claro para la Sala que los recursos que ingresan al Fondo Nacional de Regalías que conforman el componente Nación, están estatuidos para beneficiar única y exclusivamente a las entidades territoriales bajo los criterios de redistribución que determine el legislador y no en pro de las autoridades centrales (11) .

Es así como el artículo 361 de la Carta al señalar expresamente que “se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales”, no solo contempla cuál es el mecanismo que debe utilizarse para distribuir los recursos del Estado provenientes de las regalías que no deban asignarse a los departamentos y municipios directamente, sino quiénes son los beneficiarios de las mismas y en qué deben aplicarse dichos ingresos (destinación constitucional) (12) .

Esto significa que la destinación constitucional de las regalías en favor de las entidades territoriales (13) hace parte de la regulación esencial del régimen de las mismas, a la cual debe ajustarse el legislador.

En este punto conviene traer a colación dos sentencias de la Corte Constitucional que precisan las facultades del legislador en relación con la destinación que debe otorgársele a los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

La primera de ellas, está relacionada con una demanda instaurada contra el artículo 17 de la Ley 161 de 1994, según el cual hacen parte del patrimonio y rentas de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena —Cormagdalena—, los recursos de regalías de acuerdo con la ley que reglamente el Fondo Nacional de Regalías. En la Sentencia C-593 de 1995, declaró exequible el artículo 17 demandado, teniendo en cuenta los siguientes argumentos centrales:

a) El tratamiento especial en la asignación de regalías que la Carta le otorga a los municipios ribereños en el artículo 331 (14) , “asegura la competencia del legislador para disponer que la mencionada corporación reciba alguna parte de aquellas regalías como fuente de financiación para cumplir con sus cometidos constitucionales dentro del ámbito geográfico de sus funciones”.

b) Los recursos de regalías que ingresan a la corporación no son rentas propias y por ello debe aplicarla a gastos de inversión en los departamentos y municipios de su jurisdicción.

c) El artículo 361 de la Carta ordena que los recursos del Fondo Nacional de Regalías deben destinarse a las entidades territoriales y también delega en el legislador el señalamiento de las condiciones en que dicha destinación debe realizarse. Así, la Ley 161 de 1994 dispone que tal destinación se realice a través de la financiación de proyectos relacionados con su objeto, adelantados, bien por las entidades territoriales, o por las corporaciones autónomas regionales, en lo que se refiere a la preservación del medio ambiente.

En concordancia con lo anterior, en la Sentencia C-428 de 1997, declaró exequible el artículo 26 de la Ley 334 de 1996, conforme al cual, el Fondo Nacional de Regalías podrá financiar los gastos operativos de los proyectos de inversión de protección del medio ambiente ejecutados por las corporaciones autónomas regionales y desarrollo sostenible, sobre la base de que “aunque las corporaciones autónomas regionales no son en estricto sentido entidades territoriales —en los términos del artículo 286 de la Constitución—, los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías llegan finalmente a los departamentos y municipios, pues expresamente se destinan, al tenor del precepto demandado, a la financiación de gastos relativos a la protección del medio ambiente, lo que a tales entidades territoriales interesa. No se vulnera, entonces, el artículo 361 constitucional. Dictar normas sobre canalización de recursos en una materia tan importante como el medio ambiente sí contribuye a la racionalización del gasto”.

De lo expuesto se colige que la Corte Constitucional, al acoger una tesis flexible en torno a la interpretación del artículo 361 de la Constitución, admite la asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías a entes distintos a las entidades territoriales contempladas en el artículo 286 ibídem, pero respecto de entes integrantes de la estructura del Estado que por sus funciones aplican las regalías en forma compatible con la destinación constitucional de dichos recursos, vale decir la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales a las cuales están destinados.

Contrariamente, los beneficiarios o destinatarios de los programas de transferencia de tecnología que se financiarían con los recursos que los concesionarios descuentan de las regalías que les corresponde pagar por su producción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 255 de la Ley 685 de 2001, serían los terceros particulares que individual o colectivamente sean titulares de un título minero o estén en proceso de obtenerlo y no las entidades territoriales, razones que llevan a la Sala a considerar que también desde este punto de vista es ostensible su incompatibilidad con el artículo 361 superior.

La asignación de la titularidad de los bienes tangibles o intangibles a la entidad territorial, no resuelve el problema constitucional del artículo en cuestión, en la medida en que los beneficiarios de estos programas serían los mineros que individual o colectivamente decida apoyar o patrocinar el concesionario o padrino, previa autorización de la autoridad minera, sin que se contemple en parte alguna la intervención o participación de las entidades territoriales, ni la armonización de dichos proyectos con los planes de desarrollo de estas últimas. Al no existir ningún tipo de vínculo entre el concesionario y la entidad territorial a la que pertenezca el pequeño minero o las asociaciones comunitarias de mineros, ahijados de la concesionaria, no encuentra la Sala cómo se pueda adscribir la propiedad de dichos bienes a estas últimas.

Por lo expuesto, esta Sala considera que el artículo 255 del Código de Minas resulta incompatible con lo previsto en el artículo 361 de la Constitución Política, al permitir que los concesionarios mineros asignen directamente las regalías a particulares, sin tener en cuenta la destinación constitucional de los recursos, la función constitucional del Fondo Nacional de Regalías y los derechos de las entidades territoriales a participar en los recursos de las regalías no asignados directamente en los términos que fije la ley, los que necesariamente deben estar acordes con la destinación.

En el mismo sentido, se advierte que la disposición legal en comento, en principio, es violatoria del artículo 355 de la Constitución Política que prohíbe a todas las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (15) .

En este orden de ideas, lo procedente será aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, según la cual;

“ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

El Gobierno Nacional y las entidades territoriales pueden adelantar acciones tendientes a promocionar la pequeña minería a través del apoyo a proyectos mineros comunitarios etc., en desarrollo de lo establecido en el artículo 232 de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas, que al respecto prevé:

“ART. 232.—Recursos para la minería. Los recursos que, de acuerdo con el artículo 361 de la Constitución y de conformidad con el artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 141 de 1994, se destinen para la promoción de la minería, se invertirán de manera preferente en la financiación de los proyectos especiales y comunitarios a que hacen referencia los artículos 249 y 248 y los programas de promoción y apoyo contenidos en los artículos 224 y 225 del presente código. Aquellos recursos que se asignen a la exploración, se podrán invertir en estudios geológico-mineros regionales”.

Esta norma debe aplicarse en concordancia con la distribución que el legislador prevé en la ley de regalías para estos fines:

La Ley 756 de 2002, artículo 3º, modificada por el artículo 1º de la Ley 858 de 2003 subrogó el parágrafo 4º del artículo 1º de la Ley 141 de 1994, el cual reza:

“PAR. 4º—El cien por ciento (100%) de los recursos destinados a la promoción de la minería deberán aplicarse en los términos del artículo 62 de la Ley 141 de 1994. De estos, el treinta por ciento (30%) serán ejecutados por el Instituto de Investigaciones e Información Geocientíficas, Minero-Ambiental y Nuclear, Ingeominas, fundamentalmente al levantamiento de la cartografía geológico-básica de la totalidad del territorio nacional en escala 1:100.000 (escala uno en cien mil). El setenta por ciento (70%) restante por la Empresa Nacional Minera, Minercol Ltda., o quien haga sus veces, la cual lo distribuirá de acuerdo con las prioridades del Gobierno Nacional y las necesidades de desarrollo de los tres (3) subsectores mineros, a saber: Metales y piedras preciosas, minerales y materiales industriales y minerales energéticos.

“De los recursos anuales administrados por la Empresa Nacional Minera, o quien haga sus veces, el cuarenta por ciento (40%) se destinarán a la ejecución de los proyectos mineros especiales y comunitarios y aquellos contemplados en el artículo 62 de la Ley 141 de 1994. Las entidades territoriales podrán ser ejecutoras de proyectos para la promoción de la minería, siempre y cuando estén aprobados por la autoridad minera, así: Si se desarrollan dentro de la jurisdicción de un municipio, serán ejecutados por este; si abarcaren el territorio de más de un municipio, su ejecución estará a cargo del respectivo departamento.

“Los entes territoriales podrán adelantar los proyectos y programar la promoción de la minería directamente, mediante convenios con otros organismos públicos o por medio de contratistas particulares (...)”.

Por último, es oportuno mencionar que los bienes que se adquieran en este tipo de proyectos financiados con recursos que se asignen a través del Fondo Nacional de Regalías “son de propiedad de las entidades territoriales” como lo señala el Acuerdo 8 de 2006, emitido por el Consejo Asesor de Regalías (16) , que además prohibió con acierto, que los mismos puedan entregarse a las comunidades mineras, a título gratuito.

La Sala responde

El artículo 255 de la Ley 685 de 2001, que establece la viabilidad de que los concesionarios del sector minero, previa autorización de la autoridad minera, puedan establecer planes y programas de transferencia tecnológica, de estructuración o reconversión de pequeñas explotaciones de terceros o de asistencia técnica o jurídica y deducir las inversiones y gastos de los mismos de las regalías que están obligados a pagar por su propia producción, en una cuantía que no exceda del 10% de dichas contraprestaciones, es incompatible con lo dispuesto en los artículos 361 y 355 de la Constitución Política.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía y la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Alce, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Lyda Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Diario Oficial 44.545 del 8 de septiembre de 2001.

(2) Gaceta Congreso 257 del 31 de mayo de 2001. Minería social.

(3) Código de Minas. ART. 248.—“(...) Proyectos de reconversión. Son proyectos en los cuales, dadas las características geológico-mineras y la problemática económica, social y ambiental, no es posible llevar a cabo el aprovechamiento del recurso minero. Estos proyectos se orientarán en el mediano plazo a la reconversión laboral de los mineros y a la readecuación ambiental y social de las áreas de influencia de las explotaciones. La acción del gobierno estará orientada a la capacitación de nuevas actividades económicas, o complementarias a la actividad minera, a su financiación y al manejo social”.

(4) Proyecto de decreto reglamentario citado en la solicitud de consulta. “1.4.3. Sujetos que intervienen en el programa de tecnología. 1.4.2.1. Los concesionarios titulares de contratos de concesión minera y los beneficiarios de títulos mineros de explotación vigentes (...). Los sujetos que patrocinen los programas de transferencia se denominarán padrinos. 1.4.2.2. Los terceros beneficiarios de los títulos mineros vigentes o que se hallaren en proceso de obtenerlos (...). Los terceros beneficiarios de la transferencia de tecnología se denominarán ahijados y podrán ser receptores de este beneficio en forma individual o colectiva”.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-691 de 1996. “(...) es el Estado —no las entidades territoriales, el dueño de los recursos naturales no renovables y, por tanto, es él el titular del derecho sobre las regalías establecidas en la Carta Política, en donde expresamente se dice que ellas se causan “a favor del Estado”.

(6) Ver el Decreto 195 de 2004, modificado parcialmente por el Decreto 4355 de 2005.

(7) Ley 141 de 1994. ART. 1º—Créase el Fondo Nacional de Regalías con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas directamente a los departamentos y municipios.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-567 de 1995.

(9) Esta apreciación jurídica de la Sala también ha sido expuesta por la Corte Constitucional al referirse al régimen de asignación de regalías: (i) “(3) los recursos provenientes de las regalías que no se distribuyan entre las entidades territoriales que ostenten el derecho constitucional de asignación directa, deben depositarse en el Fondo Nacional de Regalías”. (Sent. 580/99) (ii) “(...) todos los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios deberán alimentar ese fondo” (Sent. C-978/2002).

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-541 de 1999.

(11) Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 2002.

(12) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1750 de 2005.

(13) Corte Constitucional. Sentencia C-938 de 2003.

(14) Constitución Política. ART. 331.—Créase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (...). La ley determinará su organización y fuentes de financiación, y definirá en favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías (...)".

(15) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos 1626 y 1666 de 2005(15). “El Estado puede destinar recursos públicos para el fomento de actividades de interés público desarrolladas por particulares sin desconocer la prohibición del inciso 1º del artículo 355, a través de la celebración de contratos que cumplan básicamente tres requisitos: las funciones benéficas del Estado solo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el objeto o materia del contrato se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenido eminentemente social y, tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional o los planes sectoriales de desarrollo”.

(16) Consejo Asesor de Regalías. Acuerdo 8 de 2006. Por el cual se fijan criterios de elegibilidad y los requisitos básicos para la presentación de proyectos de inversión en el sector de minería a ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías (...)”.

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