Concepto 1827 de junio 7 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.827

Número único: 11001-03-06-000-2007-00041-00

Ref.: enajenación a particulares por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de su participación social en empresas.

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Bogotá, D.C., junio siete de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Procede la Sala a analizar el régimen normativo de la enajenación de participaciones del Estado en empresas, con el fin de: (i) precisar el campo de aplicación del artículo 60 de la Constitución Nacional y de la Ley 226 de 1995, (ii) identificar los casos de enajenación que se encuentran excluidos de las previsiones constitucionales y legales antes mencionadas, teniendo especial cuidado en determinar si el origen o la causa de la adquisición de dicha participación tiene efectos en la determinación de las normas aplicables a su enajenación, particularmente sobre el carácter obligatorio de la venta de bienes adquiridos mediando la denuncia de vocación hereditaria, (iii) determinar el alcance del derecho societario de preferencia con respecto a la enajenación de acciones o partes de interés social que el ICBF posea en una empresa como resultado de la adquisición por vocación hereditaria, (iv) analizar la viabilidad de pago en especie al denunciante.

1. Campo de aplicación del artículo 60 de la Constitución Nacional y de la Ley 226 de 1995.

El artículo 60 de la Constitución Política de 1991 establece el deber estatal de promover el acceso a la propiedad (1) y prevé directamente un mecanismo específico tendiente a lograr la democratización de la propiedad estatal cuando se enajena su participación en una empresa, consistente en la toma de medidas conducentes a democratizar la titularidad de la propiedad estatal mediante el ofrecimiento de condiciones especiales de acceso a dicha propiedad por parte de los trabajadores y las organizaciones solidarias.

Para efectos de determinar integralmente el régimen jurídico al que debe sujetarse la enajenación de las participaciones estatales en empresas, la Constitución asignó al legislador la función de reglamentar la materia, tarea cumplida con la expedición de la Ley 226 de 1995, la cual en forma general (2) determina (i) el campo de aplicación (art. 1º); (ii) los principios que rigen la enajenación de la participación estatal: democratización, preferencia, protección del patrimonio público y continuidad del servicio (arts. 2º a 5º); (iii) el procedimiento que debe seguirse y las actuaciones administrativas que deben cumplirse en los distintos órdenes administrativos (arts. 6º a 13 y 17) y (iv) algunas disposiciones sobre el tratamiento presupuestal y destinación de los recursos producto de la enajenación.

Con respecto al ámbito de aplicación el artículo 1º de la Ley 226 de 1995 determina lo siguiente:

“ART. 1º—Campo de aplicación. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual estos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.

Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa”.

Esta norma establece con claridad que el régimen de enajenación se aplica a cualquier forma de participación estatal en el capital de una empresa, sin consideración a la forma societaria, a la organización de la persona jurídica o empresa de que se trate, pues lo relevante para determinar la sujeción al régimen especial, es la enajenación de cualquier forma de propiedad pública en el capital de una empresa, como ya lo ha expresado esta Sala (3) .

2. Eventos de enajenación de participación estatal en el capital social de una empresa excluidos de lo previsto por el artículo 60 de la Constitución Nacional y la Ley 226 de 1995.

Adicionalmente a la disposición positiva transcrita que determina las operaciones que deben sujetarse al régimen especial consagrado por la Ley 226 de 1995, el legislador identifica aquellas enajenaciones a las cuales no se aplica dicho régimen, así:

(i) Las correspondientes a la participación del Estado o del fondo de garantías de instituciones financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras regidas por el estatuto orgánico del sistema financiero, según lo dispone el artículo 18 (4) de la ley;

(ii) Las de acciones de los fondos ganaderos (art. 22);

(iii) Las que se realizan entre órganos estatales (5) ;

(iv) Las de activos distintos de acciones o bonos convertibles en acciones, a menos que se trate de la venta de activos que equivalga a la enajenación de la participación del Estado en una empresa de acuerdo a la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 20 por la Corte Constitucional (6) , en cuyo caso habrá de aplicarse el mecanismo de ofrecimiento preferencial a los trabajadores previsto en el artículo 60 de la Carta y el régimen legal contenido en la Ley 226 de 1995.

Dentro de este orden de ideas la Sala en el Concepto 1.513 de 2003 se pronunció en relación con los casos en que la enajenación de la participación estatal no se rige por las disposiciones Constitucional y legales mencionadas, precisamente porque no obedecen a un propósito voluntario, sino a un deber legal o a una causa externa impuesta, en los siguientes términos:

“De lo expuesto se concluye que la enajenación de la participación estatal en el capital social de una empresa, regulada por el artículo 60 del ordenamiento superior y la Ley 226 de 1995, se refiere a la que se hace de manera voluntaria (7) por la entidad estatal propietaria, en desarrollo de un programa de privatización previsto dentro de las políticas y planes trazados por el Gobierno Nacional.

En consecuencia, cuando la enajenación obedece a un deber legal o una causa externa impuesta o a la circunstancia de que la entidad propietaria de la participación entra en estado de liquidación, desaparece el elemento de voluntariedad.

Es claro que en el caso de un deber legal o una causa externa impuesta, la entidad estatal procede a la enajenación por mandato imperativo y tiene que cumplir, en el plazo correspondiente, las normas que la obligan a desprenderse de su participación social en una empresa determinada.

En la consulta se pone como ejemplo de esta circunstancia, el hecho de que “por efecto de cambios normativos fuera del control de la entidad enajenante, la entidad que adquirió una determinada participación conforme a la ley se ve en la obligación de venderla so pena de quedar incursa en una situación de violación de la ley”.

Otros ejemplos podrían ser el de un banco estatal que al adquirir una sociedad fiduciaria que es dueña de acciones de sociedades privadas, debe vender estas en un plazo perentorio, por constituir inversiones no autorizadas, según la reglamentación financiera, o el de la entidad estatal que recibe como garantía de un deudor acciones de empresas privadas y al no pagar este, se las endosa en propiedad, sin que ella las pueda conservar por no corresponder a su misión institucional o al servicio público que debe desarrollar, o la entidad que recibe acciones en dación en pago con la misma consecuencia. En estos eventos, la enajenación de tales acciones por la entidad no constituye manifiestamente una privatización en el sentido contemplado en la Ley 226.

En síntesis, en la venta imperativa de acciones o cuotas sociales por parte de una entidad estatal, que se deba realizar en cumplimiento de un deber legal o por una causa externa de obligatoria observancia, no se da el presupuesto de voluntariedad que caracteriza la enajenación de la propiedad accionaria estatal dentro de un proceso de privatización de esta, a que se refieren el inciso segundo del artículo 60 constitucional y la Ley 226 de 1995, y por consiguiente, no resultan aplicables estas normas en ese evento” (destaca la Sala).

Por tanto frente al caso consultado, debe analizarse si se configura alguno de los presupuestos que excluyen la posibilidad de enajenación voluntaria, es decir que se trate de un venta imperativa o en cumplimiento del deber legal de enajenación o por existir una causa externa que haga que la enajenación sea obligatoria, para así excluir la aplicación del régimen constitucional y legal de venta voluntaria de participaciones estatales, tratándose de participaciones adquiridas por el ICBF por denuncia de vocación hereditaria.

3. Enajenación de la participación en el capital social de una empresa adquirida por el ICBF por vocación hereditaria.

Dispone el artículo 66 de la Ley 75 de 1968:

“ART. 66.—El Instituto de Bienestar Familiar tendrá en las sucesiones intestadas los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de conformidad con el artículo 85 de la Ley 153 de 1887.

También tendrá el instituto los derechos que hoy corresponden a otras entidades con relación a los bienes vacantes y mostrencos”.

Por su parte el Decreto Reglamentario 2388 de 1979 (8) dispone:

“ART. 109.—Queda a juicio de la junta directiva del ICBF decidir cuándo se debe proceder a la venta de los bienes a que se refieren las disposiciones anteriores, con el fin de que el instituto perciba su parte en dinero efectivo y pague en la misma forma la participación del denunciante y los costos del proceso. La venta se hará conforme a las normas legales sobre la materia” (destaca la Sala).

Las anteriores normas prevén dos situaciones que deben distinguirse:

(i) Por una parte, el derecho del ICBF a recibir bienes por vocación hereditaria, evento en el cual se presenta la transferencia de la propiedad de un causante en favor de la entidad estatal.

Frente al caso consultado, se advierte la posibilidad de que acciones, cuotas o partes de interés en empresas, ingresen por vía u origen imperativo al patrimonio público y más concretamente al del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues es la fuerza normativa de la ley la que constituye la causa de la adquisición de la propiedad pública y no la decisión voluntaria por parte de Estado.

(ii) La viabilidad jurídica de enajenación de los bienes así adquiridos por el instituto, para lo cual se atribuye a la junta directiva del mismo la competencia para decidir cuando debe proceder a su enajenación, de manera que la atribución conferida al organismo estatal para llevar a cabo la venta se enmarca dentro de un contexto imperativo de negociación que no es posible desconocer, en el que el ámbito de la decisión se circunscribe al tema de la oportunidad temporal, y en consecuencia puede afirmarse que la enajenación no se caracteriza por ser voluntaria sino obligatoria.

Es claro para la Sala que en el asunto objeto de análisis se está en presencia de una obligación legal de enajenar, que no se sujeta a lo previsto en el artículo 60 de la Carta y en la Ley 226 de 1995, puesto que se presenta una evidente discordancia entre las funciones de la entidad pública titular de la participación en el capital de una empresa —ICBF— y el objeto de las personas jurídicas en las que se adquirió dicha participación

En el escrito de formulación de la consulta, se afirma que “el Consejo de Estado establece como hipótesis que ejemplifican supuestos ajenos a la regulación de la Ley 226 de 1995 aquellas situaciones relacionadas con la enajenación de acciones por parte de una entidad estatal cuya misión institucional no consiste, precisamente, en ostentar la participación en empresas privadas”, lo cual hace necesario precisar la relación entre la participación en el capital de una determinada empresa y el objeto o misión institucional que le corresponde cumplir a la entidad pública titular de esa participación.

En efecto, esta Sala en el Concepto 1.513 de 2003 —transcrito en el acápite 2—, indicó, a modo enunciativo, algunas situaciones en las que la enajenación no obedece a causas voluntarias, sino al cumplimiento de imperativos legales denominados “un deber legal o una causa externa impuesta”, como sucede en los casos de venta de acciones, cuotas o partes de interés social que la entidad no puede conservar “por no corresponder a su misión institucional o al servicio público que debe desarrollar”, observando además que “en estos eventos, la enajenación de tales acciones por la entidad no constituye manifiestamente una privatización en el sentido contemplado en la Ley 226” (resalta la Sala).

Allí se hace ver cómo una entidad pública puede llegar a ser titular de una participación en el capital de una empresa, sin que ello obedezca a una decisión voluntaria de adquisición y, del mismo modo, encontrarse obligada a la venta de dicha propiedad, por no requerirla para su funcionamiento, por no ser necesaria para el cumplimiento de sus funciones o por no corresponder al cometido funcional que tiene a cargo.

En efecto, si bien las entidades públicas gozan de atribución suficiente para ser titulares de diversas clases de bienes, en algunos casos en condiciones especiales de autonomía administrativa y patrimonial, la propiedad sobre los mismos se debe ejercer de acuerdo con el objeto que el legislador le ha señalado, de manera que se destinen al cumplimiento de unas determinadas funciones públicas o a la prestación de un servicio específico.

Dicha correlación entre la propiedad accionaria que detenta una entidad y el complejo funcional que le corresponde desarrollar, debe mantenerse no solamente respecto de las participaciones en el capital de una empresa, sino en relación con la totalidad de los bienes de su propiedad, pues es dentro del contexto del cumplimiento de los fines el Estado y de la asignación de unas determinadas funciones que le corresponde cumplir, que deben adoptarse las decisiones de enajenación (9) .

Ahora bien, corresponde a la Sala determinar el régimen jurídico aplicable a la enajenación obligatoria por parte del ICBF de su participación en el capital social de empresas, cuando tuvo origen en una vocación hereditaria de carácter legal.

En el caso de la enajenación de las participaciones estatales, se observa en primer término que como consecuencia de no aplicarse el régimen de ofrecimiento preferencial previsto en el artículo 60 de la Carta y la Ley 226 de 1995 por las razones ya anotadas, la misma ha de cumplirse de conformidad con las normas legales aplicables a cada clase de bienes, como lo dice el propio artículo 109 del Decreto 2388 de 1979, que en el caso objeto de consulta son las pertinentes a la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés, bonos convertibles en acciones, etc.

A este respecto, debe precisarse que el origen de la participación pública en el capital de una persona jurídica proveniente de la denuncia de la vocación hereditaria a favor del ICBF, no corresponde propiamente a una participación de capital público para conformar una sociedad de economía mixta, sino que a título gratuito el instituto, por ministerio de la ley, recibe unos bienes que se convierten en fuente para la obtención de recursos necesarios para cumplir los fines de la entidad, mediante la enajenación futura e imperativa de los bienes así adquiridos, de manera que en este caso la propiedad estatal tiene, en criterio de la Sala, un carácter puramente transitorio, similar al que prevé la Ley 489 de 1998 —artículos 97 (10) y 99— para la inversiones temporales de carácter financiero.

Esta clase de participaciones o aportes no afectan la naturaleza jurídica de la empresa o sociedad en la cual por vocación hereditaria el ICBF aparece temporalmente con una participación en el capital social, o dicho en otras palabras, no convierte a la sociedad en la que el ICBF tiene las acciones o las cuotas o partes de interés, en una sociedad de economía mixta, no solo por el carácter transitorio de dicha participación en un objeto diferente al propio de la entidad pública, sino porque en el orden nacional, su creación requeriría autorización expresa del legislador.

En síntesis, habiéndose establecido que el régimen de la Ley 226 de 1995 no es aplicable a la enajenación de las acciones adquiridas por el ICBF con origen en la denuncia de vocación hereditaria, y adicionalmente que la titularidad de las acciones en cabeza de dicho instituto, por ser transitoria y no contar con autorización legal para participar en una sociedad, no modifica la naturaleza ni el régimen de derecho privado de la persona jurídica en la que por disposición legal se llega a tener participación, es menester reiterar por la Sala que el procedimiento de enajenación está sometido tanto a la ley comercial y civil que regula las personas jurídicas privadas y, en especial, la enajenación de las acciones, como a las reglas que en forma complementaria prevean los estatutos de la respectiva persona jurídica, lo cual viene a determinar en cada caso, la aplicación del derecho de preferencia a favor de los demás asociados y la procedencia o no de la oferta pública.

Es claro que han de observarse adicionalmente las reglas propias de cada procedimiento de enajenación, como es el caso de aquellas que regulan el procedimiento de venta de acciones inscritas en bolsa o del mercado público de valores, cuando a ello hubiere lugar, dependiendo en cada caso del régimen al que esté sometida una determinada propiedad accionaria. Así por ejemplo, si se dan los supuestos que prevé el régimen, han de observarse las reglas sobre obligatoriedad de adquirir a través de la oferta pública de adquisición previstas en el Decreto 1941 de 2006 (11) , que subroga parcialmente la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores.

Ahora bien, como consecuencia de que la mencionada enajenación de acciones está regulada por las reglas de derecho privado, esta situación excluye la aplicación de otros regímenes como el previsto en la Ley 80 de 1993, artículo 24, parágrafo 3º, para la venta de bienes de entidades estatales cuando deba efectuarse a través del sistema de martillo, supuesto normativo que no tienen ocurrencia en el presente caso, pues no se encuentra norma que haga imperativo este procedimiento para la venta de acciones, y en su lugar, si está regulado por la ley comercial y civil, como ya se concluyó. En consecuencia con lo anterior, debe precisarse que a la enajenación de acciones no se aplica el Decreto 4117 de 2006, reglamentario del mencionado parágrafo 3º el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por medio del cual se modificaron los artículos 14, 15 y 17 del Decreto 855 de 1994, por cuanto el mismo se refiere a la venta de bienes de propiedad de las entidades estatales que no requieran para su servicio, en los eventos en que la ley prevea la venta por martillo o remate, situaciones que no se configuran en tratándose de la enajenación de la participación del ICBF en el capital social de empresas; en primer lugar porque no se trata de bienes que se hayan requerido para su servicio; en segundo término, porque, como ya se explicó, se trata de bienes adquiridos con carácter temporal para ser enajenados obligatoriamente de conformidad con el régimen legal pertinente, esto es, el correspondiente a la venta comercial de acciones, cuotas o partes de interés.

4. Pago del reconocimiento al denunciante con las participaciones estatales.

El régimen jurídico contenido en las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979, y sus reglamentos, principalmente los artículos 99 (12) , 107 y 109 del Decreto 2388 de 1979, los dos primeros modificados por el Decreto 3421 de 1986, prevé el reconocimiento a que tiene derecho el denunciante de las vocaciones hereditarias, la forma de pago y su estipulación en el contrato respectivo.

En efecto, el artículo 99 del Decreto 2388 de 1979, modificado por el artículo 1º del Decreto 3421 de 1986, dispone:

“ART. 99.—Toda persona que descubra la existencia de un bien vacante o mostrenco, o de una vocación hereditaria, deberá hacer su denuncia por escrito, ante la dirección general o dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la ubicación del bien o el lugar de tramitación del respectivo juicio.

En el escrito de denuncio se incluirá la afirmación de que el denunciante procede de buena fe. Esta afirmación se hará bajo la gravedad de juramento que se considerará prestado por la presentación personal del escrito. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hará la estimación del valor comercial del bien denunciado.

En el mismo documento el denunciante manifestará su propósito de celebrar el respectivo contrato para obtener la declaración judicial, que los bienes son vacantes o mostrencos y su adjudicación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En el texto del contrato se estipulará la participación que corresponda al denunciante, de acuerdo con la escala establecida en el artículo 107 del presente decreto. (...)” (resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 107 del Decreto 2388 de 1979, modificado por el Decreto 3421 de 1986 (art. 4º), es del siguiente tenor:

“Los denunciantes de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias, una vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio del instituto, tienen derecho al pago de una participación económica, sobre el valor efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo a la siguiente escala: sobre los primeros veinte millones ($ 20.000.000) el treinta por ciento (30%); sobre el excedente de veinte millones ($ 20.000.000) hasta cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) el veinte por ciento (20%) y sobre el excedente de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) el diez por ciento (10%)”.

Se interroga sobre la viabilidad de pagar al denunciante su reconocimiento en especie, esto es, con los mismos bienes que fueron adquiridos por vocación hereditaria. Al respecto la Sala considera, de acuerdo con el examen de las disposiciones mencionadas, que si bien el monto de la remuneración a que tiene derecho el denunciante ha de estipularse en el contrato que celebre con el ICBF, de acuerdo con reglas contenidas en el artículo 107 del Decreto 2388 de 1979, atendiendo el valor de los bienes denunciados, el pago de dicha remuneración debe ser en efectivo, de la misma forma como debe recibir el instituto el producto de la enajenación (D. 2388/79, art. 109), de manera que no resulta viable que su pago se cumpla mediante la entrega total o parcial de las acciones, cuotas o partes de interés que han sido objeto de denuncia.

La Sala responde:

a) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no está sujeto a las exigencias sustantivas y procedimentales previstas en la Ley 226 de 1995 en aquellos eventos en que deba proceder a la enajenación obligatoria de su participación en el capital social de empresas, cuando dicha participación ha tenido como antecedente la adjudicación de acciones, cuotas o partes de interés en los procesos de sucesión seguidos a instancias del denunciante de una vocación hereditaria conforme al trámite previsto en el Decreto 2388 de 1979 y en el Decreto 3421 de 1986.

b) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene el deber legal de enajenar su participación social en el capital de empresas privadas cuando se hizo titular de tal participación como consecuencia de un trámite de sucesión por causa de muerte en el que ostentaba vocación hereditaria.

c), d) y e) No es jurídicamente viable pagar en especie el reconocimiento económico al denunciante de la vocación hereditaria por parte del ICBF, ya que dicho pago tiene que ser en efectivo; por tanto no es posible que en los contratos celebrados entre aquel y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se disponga que dicho reconocimiento económico se lleve a efecto mediante la entrega, total o parcial, de las acciones, cuotas sociales o partes de interés inicialmente adjudicadas al mencionado instituto.

f) En el evento en que una sociedad civil o comercial hubiese establecido en sus estatutos el derecho de preferencia en favor de sus asociados y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pretenda enajenar su participación en la sociedad de que se trate —adquirida en atención a su vocación hereditaria—, debe observarse dicho derecho de preferencia.

g) y h) Teniendo en cuenta que en los eventos objeto de la consulta no se presentan los presupuestos que permitan aplicar la Ley 226 de 1995, la viabilidad jurídica de la enajenación directa, mediante el procedimiento de oferta pública, de la participación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en una sociedad, adquirida en atención a su vocación hereditaria, depende del régimen legal y estatutario aplicable a la sociedad en la cual el ICBF posea la participación social que pretenda enajenar.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(1) Dispone el artículo 60 de la Constitución Política: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.// Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

(2) El artículo 18 de la ley dispone que cuando se trate de la enajenación de participación del Estado o del fondo de garantías de instituciones financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplicarán las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero.

(3) En el Concepto 1513 de 2003 se dijo: “Resulta claro entonces, que la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas, en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y sindicales, se refiere a acciones o a cuotas o partes de interés, conforme al artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995 que regula el procedimiento para ello”.

(4) El artículo 18 prevé: “Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente ley, cuando se trate de la enajenación de participación del Estado o del fondo de garantías de instituciones financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplicarán las disposiciones del estatuto orgánico del sistema financiero”.

(5) “ART. 20.—La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al procedimiento previsto en esta ley, sino que para este efecto, se aplicarán únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones solo se sujetará a las reglas generales de contratación”.

(6) En relación con venta de activos estatales, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-392 de 1996 declaró la exequibilidad condicionada el artículo 20, en la cual expresó: “8. De otro lado, si bien la venta de activos estatales no está sujeta al derecho de preferencia del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, pues una cosa es la venta de propiedad accionaria y otra la venta de activos estatales, la Corte recuerda que en anteriores decisiones ya había establecido que esa distinción debe ser interpretada y aplicada “con prudencia 6 ”. En efecto, la Corte ha señalado que pueden presentarse “situaciones límite”, en las que “al socaire de una aparente venta de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenación de su participación, sustrayendo por esta vía a los trabajadores y organizaciones solidarias la posibilidad que les depara la norma constitucional. Es evidente que en estos eventos, a los cuales se refiere la sentencia anterior de esta Corte, la distinción carece de sustento y no podrá formularse. El examen de la realidad de una particular negociación, deberá hacerse caso por caso6 ”. // Lo anterior significa entonces que la norma es exequible en el entendido de que ella es ejercida para la venta de activos estatales, y no para que se encubra la enajenación de la participación del Estado en una empresa bajo la forma de venta de activos, pues de ser así, estaríamos en frente de una clásica desviación de poder que implica la posibilidad de que se anule lo actuado. Sin embargo, esa eventualidad, señalada por el actor y reconocida por la Corte, no implica en manera alguna la inconstitucionalidad de una regulación que, en sí misma considerada, se ajusta perfectamente a la Carta” (destaca la Sala).

(7) C-632 de 1996.

(8) “Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979”.

(9) El Acuerdo 117 del 19 de diciembre de 1995, expedido por la junta directiva, delegó en el director general y de los directores regionales la venta de los bienes que ingresan al patrimonio del ICBF por concepto de bienes vacantes, mostrencos o vacaciones hereditarias, siempre que estos bienes no sean necesarios para cumplir los fines propios del instituto.

(10) El inciso 2º del artículo 97 dispone: “Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen”.

(11) Dispone el artículo 1º de este decreto: “ART. 1º—Subrógase la Sección II del capítulo quinto del título segundo de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, la cual quedará así: “Sección II oferta pública de adquisición. Artículo 1.2.5.6. Obligatoriedad de adquirir a través de una oferta pública de adquisición. Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, solo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en la presente resolución. // De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, solo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en la presente resolución. // PAR. 1º—Cuando se adelante una oferta pública de adquisición, la misma deberá realizarse sobre un número de valores que represente como mínimo el cinco por ciento (5%) del capital con derecho a voto de la sociedad. // PAR. 2º—Para efectos de la presente resolución se entiende por capital con derecho a voto el conformado por acciones en circulación con derecho a voto, valores convertibles en acciones con derecho a voto o que den derecho a su suscripción, valores o derechos cuyo subyacente sean acciones con derecho a voto y títulos representativos de acciones con derecho a voto. // Para la determinación de los porcentajes señalados en este artículo, se tendrá en cuenta el número de acciones con derecho a voto a que tendría derecho el titular de los valores, si se convirtiera en ese momento en acciones con derecho a voto. // Artículo 1.2.5.7. Eventos en que no se debe realizar la oferta pública de adquisición. No se efectuará una oferta pública de adquisición en los siguientes eventos: (...). Artículo 1.2.5.8. Destinatarios de la oferta pública de adquisición. (...)”.

(12) El texto de este artículo fue transcrito en el punto 3 de este concepto.

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