Concepto 1834 de septiembre 4 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1834

Consejero Ponente (e):

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Ref.: vacaciones. Cálculo del monto incluyendo la prima de dirección y la prima técnica

Bogotá, D.C., septiembre cuatro de dos mil siete.

La anterior Ministra de Cultura, señora Elvira Cuervo de Jaramillo, formula a la Sala una consulta relacionada con el reconocimiento y pago de la “Prima de dirección o prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño” a quien disfruta de vacaciones. Específicamente pregunta:

“1. ¿Debe pagarse la prima de dirección o la prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño de que tratan los decretos 1624 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 y los que anualmente fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, especialmente los empleos de ministro, viceministro y secretarios generales de ministerios y asesores por evaluación de desempeño a los funcionarios que tengan derecho a ella, durante el disfrute de las vacaciones?

2. En el evento de que se responda afirmativamente al anterior interrogante, ¿se deben efectuar los pagos correspondientes a quienes no se les haya reconocido el pago de la prima de dirección o prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño de que tratan los decretos 1624 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 durante el disfrute de las vacaciones, aunque corresponda a pagos que debieron efectuarse en vigencias fiscales pasadas?

3. En el evento de que los funcionarios respecto de los cuales se eleva la presente consulta se retiren del servicio, sin haber hecho uso en tiempo del disfrute de vacaciones a que tengan derecho, ¿en la liquidación se les debe reconocer la prima de dirección o prima técnica y la prima técnica por evaluación del desempeño?

4. En el evento de que se responda negativamente al interrogante 1, ¿se deben efectuar los cobros o descuentos correspondientes a prima de dirección o prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño, establecidas en los decretos 1624 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 a los funcionarios que las recibieron en el momento en que se les otorgó el disfrute de las vacaciones?

Respecto del tema, además de las respuestas a las inquietudes planteadas anteriormente, ¿cuáles serían las recomendaciones de esa honorable Sala?”.

Para responder la Sala considera:

1. La regulación de las vacaciones en la administración pública

Para absolver los problemas planteados por la consulta, esto es, definir el concepto de vacaciones y sobre todo determinar cómo se calcula el monto a reconocer, se hará un breve repaso de las normas que en los últimos años han regulado el tema.

Con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en los decretos 2363 y 3743 de 1950(1), las vacaciones se regularon en el título VIII dedicado a los descansos obligatorios, en los siguientes términos:

“Capítulo IV

“Vacaciones anuales remuneradas

“ART. 186.—Duración. 1) Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”.

A su turno, el artículo 192 del mismo capítulo de la obra establece:

“ART. 192.—Remuneración. 1) Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

2) Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan”(2).

En la normatividad vigente para el sector público, el Decreto 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señaló que:

“ART. 8º—Vacaciones. Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosas.

Las vacaciones de los funcionarios de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y del ramo docente se rigen por normas especiales”.

Haciendo una comparación simple entre el Código Sustantivo del Trabajo, y el decreto-ley transcrito, se tiene que mientras el primero define las vacaciones en términos de descanso remunerado, por lo que se paga el salario sin necesidad de prestar el servicio, el segundo las enmarca dentro de las prestaciones sociales, concepto que se ha mantenido hasta la actualidad.

El Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, en cuanto atañe con la consulta, dispuso lo siguiente:

“Capítulo VIII.

“Vacaciones remuneradas

“ART. 43.—Derecho a vacaciones. 1. Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios.

“ART. 47.—Prohibición de compensarlas en dinero. Se prohíbe compensar las vacaciones en dinero, excepto en los siguientes casos:

a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede autorizarse su compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) año solamente.

b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces; y

(...)(3).

En estos casos, la liquidación y pago correspondiente se efectuará con base en el último salario devengado y tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio por el tiempo de las vacaciones que se compensen en dinero.

“ART. 48.—El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten se pagará con base en el salario devengado por el empleado oficial al tiempo de gozar de ellas.

PAR.—El mencionado pago deberá efectuarse por su cuantía total y con una antelación no menor a cinco (5) días, contados desde la fecha señalada para iniciar el goce de las vacaciones, con el fin de que el empleado pueda organizar con la anticipación suficiente su plan de descanso”.

Resalta la Sala tres puntos de especial importancia para el tema que se analiza: el primero, que el tiempo de descanso se remunera con base en el salario devengado; el segundo, que la finalidad del pago anticipado y total de las mismas consiste en que el empleado pueda organizar con la anticipación suficiente su plan de descanso; y el tercero, en el evento en que las vacaciones se compensen en dinero, la liquidación se hará con base en el último salario devengado.

Posteriormente, el 15 de junio de 1978, el gobierno expidió dos decretos con base en facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el legislativo, que llevan los números 1042 y 1045. En el primero de ellos se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la administración del orden nacional, se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictaron otras disposiciones. El artículo 42 definió el salario como “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, y estableció de manera expresa los factores salariales, en los siguientes términos:

“ART. 42.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica.

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”.

En el segundo de los decretos, el 1045, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, y se determinó, en relación con el tema de las vacaciones, lo siguiente:

“ART. 8º—De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.

“ART. 17.—De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones cómo la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

c. Los gastos de representación;

d. La prima técnica;

e. Los auxilios de alimentación y de transporte;

f. La prima de servicios;

g. La bonificación por servicios prestados.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas”.

De la lectura de las normas transcritas, se deducen dos asertos que son relevantes para el concepto: las normas del derecho público continúan regulando las vacaciones de los empleados públicos dentro de las reglas sobre prestaciones sociales, y si se revisan con cuidado los factores que entran en la definición de salario para la remuneración del descanso contenidas en el artículo 19 del Decreto-Ley 1045, se tiene que son los mismos enlistados en el artículo 42 del Decreto-Ley 1042, con la excepción de los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Más adelante vuelve la Sala sobre estos dos temas.

Continuando con el recuento normativo, la Constitución de 1991 señaló en su artículo 53, que al expedirse el estatuto del trabajo, la ley correspondiente deberá tener en cuenta varios principios mínimos fundamentales entre los cuales se encuentra el del “descanso necesario”. Aunque tal ley no ha sido expedida, dicho principio ha sido incorporado en las leyes y reglamentos, como se desprende de lo expuesto.

La conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo aprobó el Convenio 132 de 1970(4) sobre las vacaciones pagadas y dispuso que “Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.

En consecuencia, la Sala considera que la lectura de las normas mencionadas, a la luz de los principios de la Constitución de 1991 que buscan como uno de los fines del Estado social de derecho la realización de las garantías laborales, y, siendo respetuosos de los compromisos internacionales adquiridos en la OIT, ha de entenderse por vacaciones el derecho fundamental que tiene el trabajador a descansar obteniendo una remuneración, incluyendo en ella todo lo que el trabajador reciba como salario de manera permanente o habitual.

De conformidad con lo anterior es claro que las vacaciones del sector público se remuneran con base en el salario devengado por el empleado público al entrar a disfrutar de ellas, entendiendo por salario todos aquellos pagos que constituyen retribución del servicio cualquiera que sea la denominación que se adopte y cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual.

De igual forma, es claro que en los eventos en que proceda la compensación de las vacaciones en dinero, la liquidación y el pago correspondientes se efectuarán con base en el último salario devengado, bajo la definición del artículo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978; y entendiendo también que si la asignación básica o las demás sumas que recibe periódicamente han sido modificadas, la liquidación de las vacaciones deberá recoger tal variación(5).

2. El caso concreto.

En forma más o menos reciente, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador(6), reguló la prima técnica en dos modalidades: por evaluación de desempeño, aplicable a los empleados inscritos en la carrera administrativa, y como salario adicional para los empleados altamente calificados, y posteriormente, ya en ejercicio de las facultades de la Ley 4ª de 1992, estatuyó la prima de dirección(7).

De acuerdo con el artículo 7º del Decreto-Ley 1661 de 1991 que consagró la primera, la prima técnica solo constituye factor de salario cuando se otorga para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados; y no es factor salarial cuando se asigna con fundamento en la evaluación del desempeño. En el mismo sentido, el Decreto 600 de 2007 expresa que esta prima no es factor de salario en ningún caso.

El problema concreto consiste entonces en definir si la determinación legal de excluir como factor de salario las citadas primas, implica que debe excluirse la suma pagada por este concepto para liquidar la remuneración del descanso vacacional.

Sobre el particular se dan dos posiciones, la primera, contenida en un concepto de esta misma Sala de Consulta y Servicio Civil, que lleva el número 1038 de 1997(8), según la cual, como los decretos que organizaron estas primas les quitaron la connotación de ser factor salarial, no se puede pagar el descanso de las vacaciones incluyendo el valor de las mismas, dado que para los funcionarios administrativos las vacaciones son una prestación social.

La otra interpretación, que es la que adopta en este concepto la Sala variando así su posición anterior, consiste en diferenciar las vacaciones y el pago del descanso remunerado, de las demás prestaciones sociales a que tienen derecho los funcionarios de la administración. Bajo esta diferenciación, la afirmación de que tales primas no son factor de salario, se aplica a todas las demás prestaciones salvo a la remuneración del descanso y a la licencia de maternidad, de conformidad con los argumentos que se exponen enseguida.

Ante todo, la noción de vacaciones en tanto descanso remunerado, que se encuentra en múltiples leyes, en la misma Constitución Política y en los acuerdos de la OIT, según la cual, el trabajador cesa temporalmente su labor sin que se le interrumpa el pago de la remuneración de lo que recibe por sus servicios personales. Reducir esta remuneración, bajo la idea de que una parte de ella no es factor salarial, implica que el servidor público reciba un monto inferior al salario devengado y además no disfrute plenamente del descanso por la preocupación causada al recibir, durante este período, una compensación económica insuficiente para sufragar los gastos habituales, de acuerdo a su mínimo vital.

Una interpretación finalista del artículo 17 del Decreto-Ley 1045 de 1978, permite llegar a la misma conclusión, pues como se exponía en el punto anterior, al enumerar los factores sobre los cuales se debe liquidar y pagar el tiempo de descanso del funcionario administrativo, incluía todos los factores salariales enumerados por la misma ley, salvo los viáticos, indicando claramente que la remuneración por el descanso debe ser la misma que la que se obtiene por el trabajo. Esta idea de pagar por el descanso lo mismo que por el trabajo, que se encuentra inmersa en la norma comentada, debe mantenerse en la interpretación de los decretos sobre prima técnica por desempeño y prima de dirección, de manera que el valor de estas no puede serle descontado al funcionario que salga de vacaciones.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, si bien no se ha ocupado directamente del tema de estas primas, en variadas ocasiones se ha referido a la naturaleza de las vacaciones, llegando a decir que “El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador”(9). Recientemente este alto tribunal, se ha referido a las vacaciones en estos términos, que son igualmente significativos(10):

“En el contexto de la Constitución, el fundamento de las vacaciones deja de estar ligado únicamente a la necesidad de que las personas se renueven ante el desgaste natural que produce el trabajo (para garantizar mejores niveles de productividad en la empresa) y se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al trabajador para sus propias expectativas de vida y para las actividades que le permitan su libre desarrollo personal. Por ello, la persona que solo cuenta con su fuerza de trabajo y la entrega a otro para subsistir, tiene derecho a tener espacios propios, ajenos a la actividad laboral, para dedicarlos no solo a su recuperación física y sicológica, sino a su propia realización y la de su familia. Esto forma parte del reconocimiento de la dignidad humana (C.P., art. 1º), del concepto de un trabajo digno (C.P., art. 25) y del derecho al descanso laboral remunerado (C.P., art. 53). Lo anterior es desarrollo también de los derechos mínimos reconocidos a toda persona en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 132, arts. 5º y 11), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º-d) y en el Protocolo de San Salvador (art. 7º, lits. g y h).

En síntesis, considera la Sala que tanto la prima técnica como la prima de dirección deben ser tomadas en cuenta para liquidar las vacaciones.

Ahora, en relación con el interrogante relacionado con la posibilidad de efectuar los pagos correspondientes a quienes no se les haya tenido en cuenta como factores de liquidación de las vacaciones la prima de dirección o prima técnica, aunque corresponda a pagos que debieron efectuarse en vigencias fiscales pasadas, es preciso señalar que según el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978 el derecho a disfrutar de las vacaciones o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho(11) y, por tanto, ese es el término que tiene el interesado para solicitar el reajuste.

Encontrándose procedente el pago de que se trata, deberá darse aplicación a las normas presupuestales para imputar el gasto en la vigencia en curso.

Se pregunta en la consulta si en el evento en que el empleado público se retire del servicio sin haber hecho uso en tiempo del disfrute de vacaciones tiene derecho a que en la liquidación se le reconozca la prima de dirección o la prima técnica. Al respecto se anota que las vacaciones solo pueden ser compensadas cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público(12), o cuando el empleado público quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las mismas(13). En este último evento se tiene derecho al pago en dinero, y para tales efectos, según el artículo 10 del Decreto 3135 de 1968 “se tendrá como base de la compensación el último sueldo devengado”. Lo anterior significa, según el criterio de la Sala, que debe incluirse la prima técnica y la prima de dirección en la respectiva liquidación, comoquiera que su reconocimiento habitual las ubica en la definición de salario de que trata el ya citado artículo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978. Advirtiendo que respecto de la prima por evaluación del desempeño debe verificarse que continúe formando parte de la última remuneración devengada(14).

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde:

1. Durante el disfrute de las vacaciones se tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de dirección o de la prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño.

2. El empleado público a quien no le hayan tenido en cuenta como factor de liquidación de las vacaciones la prima de dirección o la prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño, tiene derecho a solicitar a la entidad su reliquidación, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de cuatro años a que alude el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978. La entidad aplicará las normas presupuestales para la imputación del gasto a la vigencia en curso.

3. Cuando un empleado público o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso de las vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y para tales efectos es viable computar como factores de liquidación la prima técnica, la prima técnica por evaluación de desempeño y la prima de dirección, si ellas hicieron parte del último sueldo devengado.

4. La hipótesis de esta pregunta no aplica.

Transcríbase a la señora Ministra de Cultura y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Enrique José Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Tatiana Andrea Orjuela, secretaria de la Sala.

(1) Los decretos 2363 y 3743 de 1950, fueron adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961.

(2) Modificado por el Decreto 617 de 1954, artículo 8º.

(3) Literal derogado por el artículo 1º de la Ley 995 de 2005, el cual señaló: “ART. 1º—Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado” —el aparte resaltado fue declarado exequible condicionalmente mediante Sent. C-669/2006.

(4) Artículo 7º.

(5) El caso común del incremento anual de la asignación básica, que incide en el valor de los demás conceptos.

(6) Conferidas por la Ley 60 de 1990.

(7) Creada mediante el Decreto 11 en el año 1993.

(8) Se advierte que los conceptos con radicaciones 1255 de 1978 y 1612 de 1981, están relacionados con el tema de las vacaciones en el sector oficial, no obstante no se analizan por ser anteriores a la vigencia de las normas que fijaron la prima de dirección o la prima técnica y la prima técnica por evaluación de desempeño de que tratan los decretos 1624 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997, que generan la discusión sobre si son o no factores salariales.

(9) Sentencia C-710 de 1996.

(10) Sentencia C-669 de 2006.

(11) “El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto”.

(12) Evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año.

(13) Artículos 10 del Decreto 3135 de 1968, 47 del Decreto 1848 de 1969, 20 del Decreto 1045 de 1978 y 1º de la Ley 995 de 2005.

(14) Puede ocurrir que por la variación en la calificación anual de la evaluación del desempeño el servidor público haya dejado de percibir la prima técnica como parte de su última remuneración.