Concepto 1849 de octubre 22 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1849

Consejero Ponente (E):

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Referencia: Concesiones Portuarias. Límites a la modificación del objeto contratado.

Bogotá, D.C., veintidós de octubre de 2007.

El señor Ministro de Transporte, Dr. Andrés Uriel Gallego Henao, solicita a la Sala un concepto sobre una posible renegociación, modificación o reestructuración de los contratos de concesión portuaria “en los términos y para los efectos previstos en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1370 de 2007”.

La consulta expresa que “el término de duración de las concesiones portuarias a que se refería el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, fue ampliado por el Decreto 1370 de 2007, para lo cual las entidades competentes antes citadas —previa aprobación de sus respectivos consejos directivos u órganos equivalentes— deberán verificar mediante los estudios técnicos y financieros de rigor, que el concesionario se encuentre realmente comprometido en la inversión a recaer en nuevas instalaciones, equipamiento e infraestructura portuarias que faciliten el crecimiento del comercio exterior colombiano. A su vez, en virtud de esta nueva disposición normativa, cuando en desarrollo de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991 (cambio en las condiciones de la concesión), una sociedad portuaria ‘... solicite modificaciones en las condiciones del contrato de concesión, para comprometerse a realizar nuevas inversiones en instalaciones, equipamento (sic) e infraestructura portuarias que genere impacto directo en la competitividad del comercio exterior colombiano...’ las entidades competentes ya referidas pueden modificar el plazo de la concesión para permitir que el concesionario pueda recuperar el valor de las inversiones por él ejecutadas”.

Sostiene el ministro que “conscientes de que la modificación del esquema contractual debe orientarse a facilitar la posibilidad de nuevas inversiones que incrementen la productividad del sistema portuario nacional y, comoquiera que los entes citados del sector se encuentran ante la eventualidad de renegociar algunas de las concesiones vigentes, amén de entender que cualquier modificación deberá estar enmarcada dentro de la normatividad vigente”, se ven en la obligación de obtener seguridad jurídica al respecto.

Específicamente pregunta:

“Respetuosamente invoco a esa honorable corporación conceptuar acerca de si dentro del plan de inversiones a presentar por una sociedad portuaria con miras a renegociar, modificar o reestructurar un contrato de concesión portuaria en los términos y para los efectos de las artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1370 de 2007, puede incluirse la realización de las obras tendientes al mantenimiento integral del canal navegable o de acceso desde la desembocadura de un río hasta la entrada al puerto, y si el valor de esas obras puede ser imputado al pago de las contraprestaciones”.

Para responder la Sala considera:

Advertencia preliminar

Para la Sala, el problema jurídico central consiste en determinar si dentro de las posibilidades legales de modificación del contrato estatal de concesión portuaria, se encuentra la de incluir como parte de su objeto “la realización de las obras tendientes al mantenimiento integral del canal navegable o de acceso desde la desembocadura de un río hasta la entrada al puerto” con su contraprestación correspondiente, asunto que se analizará en el presente concepto, estudiando inicialmente la facultad de modificación del contrato estatal y en especial cuáles son los límites de esta potestad en relación con el objeto del contrato, para proceder enseguida a revisar en la ley de puertos las definiciones del objeto de la concesión portuaria y la manera como está regulada la modificación de estos contratos, para terminar con la respuesta pedida por el Sr. ministro.

Advierte la Sala que solo hará referencia en este concepto al tema sometido a su consideración, esto es el definir si dentro de la regulación del artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, es posible incluir la concesión del canal de acceso a los puertos, y por lo mismo no estudia ni se pronuncia sobre la posibilidad de entregar en concesión los canales de acceso.

1) Potestad de la administración para modificar los contratos.

El denominado ius variandi o poder de modificación de las condiciones contractuales por parte de la administración pública, está enmarcado dentro de las finalidades públicas que con la celebración del contrato se pretenden lograr. Un reconocido autor de derecho argentino expone que “… en los contratos administrativos prevalece el interés general del funcionamiento regular y continuo del servicio público sobre el interés particular del cocontratante, por lo que hay que concluir, entonces, y se ha concluido, que la administración tiene la facultad de introducir, durante la ejecución, las modificaciones que estime necesarias para el buen funcionamiento del servicio público en vista del cual se ha celebrado el contrato administrativo”(1).

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagra este ius variandi en los artículos 14 a 16, y en cuanto a la potestad de modificación unilateral se encuentra regulada por el artículo 16, que en lo pertinente expresa:

ART. 16.—De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

“…”.

De esta norma resulta claro que la administración tiene como una potestad excepcional la atribución de modificar el objeto del contrato estatal, la que puede ejercer bien mediante un acuerdo en el que se consignen las modificaciones a las que se llegue, incluyendo las variaciones en el precio del contrato, o bien, que puede ejercer aún contra la voluntad del cocontratante mediante la expedición de un acto administrativo, que goza de los privilegios de la decisión previa y la ejecución oficiosa.

También se desprende de la norma citada, que son las finalidades de las modificaciones al contrato inicialmente acordado, las de “evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer” con el contrato que se modifica, de manera que si no se da una de estas situaciones, el contrato continúa intangible y debe ser ejecutado como se pactó.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina, entienden que las modificaciones que se introduzcan al contrato deben ser necesarias para la realización del objeto contratado, de tal suerte que si no se efectúan, la ejecución del contrato fracasa; o, como se viene de exponer, el servicio público vinculado con el mismo se paraliza o afecta gravemente. A manera de ejemplo, esta Sala tuvo ocasión de conceptuar que en caso de errores de diseño, es procedente la modificación del convenio, pues carece de sentido realizar una obra inservible para la comunidad. Dijo así en el concepto en mención:

“La contratación entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando estos adolezcan de errores (sic) o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar. Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer al estabilidad misma de los trabajos”(2).

Continuando con la relación de los límites a la utilización del ius variandi por parte de la administración, es claro que las modificaciones que se efectúen no pueden conllevar a que se desnaturalice el contrato cambiando por completo su objeto, tanto desde el punto de vista jurídico, como cuando se transforma un contrato de concesión en uno de obra pública, como en la sustitución de la prestación a cargo del contratista. El mismo autor citado, expone sobre este particular lo siguiente:

“La doctrina es unánime al señalar que la mutabilidad del contrato es limitada y debe estar sujeta a principios de razonabilidad que la constriñan a extremos que sean aceptables, dentro de las motivaciones que justifican su existencia.

Una potestad de este tipo, ejercida sin ninguna restricción, destruiría la posibilidad del contrato como tal, ya que no debe nunca olvidarse que el contrato administrativo es, también, y a pesar de todo, la ley de las partes, a la cual ambas deben someterse.

En primer lugar, toda modificación que la administración pública pretenda introducir en un contrato administrativo debe respetar, sobre todo, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, ya que una alteración llevada al extremo significaría, en realidad, la conformación de un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y respecto del cual, por lo tanto, no ha mediado consentimiento”(3).

De esta cita, se resalta que no puede haber una variación en la sustancia, esencia u objeto del contrato, puesto de hacerse esto, se estaría celebrando un contrato diferente del inicialmente pactado, lo que afecta no solo al contratista que eventualmente puede encontrarse ante la imposibilidad de ejecutarlo(4), sino que también rompe la igualdad frente a aquellos terceros que, de haber sabido que se trataba de un objeto diferente, habrían podido participar en la licitación. Este último aspecto cobra especial importancia en la actual regulación de la Ley 80 de 1993, en la que los principios de igualdad, selección objetiva, transparencia y publicidad son fundamentales en el proceso de escogencia del contratista. También es evidente que uno de los bienes jurídicos que protegen estos principios es el de la libre competencia económica, el que tiene especial protección constitucional.

Para terminar este resumen sobre los límites a la potestad modificadora de los contratos estatales, es conveniente advertir que pueden existir límites o prohibiciones contenidos en la misma legislación, como por ejemplo, la de adicionar(5) los contratos por encima del cincuenta por ciento de su valor inicial, contenida en el parágrafo del artículo 40 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De lo expuesto la Sala deduce que en los contratos estatales donde está de por medio la prestación de un servicio público, la posibilidad de modificar las condiciones del contrato se amplían en relación con el derecho privado, pues se debe asegurar que estas sean acordes con el interés público; pero dicha posibilidad no puede ir hasta la misma variación del objeto contractual, lo que configuraría una desnaturalización del contrato inicial. En consecuencia, la administración puede negociar y en últimas imponer obligaciones nuevas o no previstas, fundadas en necesidades de interés público, pero sin que estas puedan llegar a ser de una entidad tal que impliquen una modificación de la sustancia del contrato, como si se buscara en la práctica, contratar una nueva obra o servicio, obviando el agotamiento normal del trámite precontractual.

La Ley 1ª de 1991, contiene unas normas especiales sobre el derecho a modificar el contrato de concesión portuaria, que se analizan a continuación.

2) La modificación de la concesión portuaria en la Ley 1ª de 1991.

El análisis de las normas sobre la regulación en la Ley 1ª de 1991 de la modificación de la concesión portuaria, se hará desarrollando los siguientes puntos: en primer lugar, procede la Sala a resumir los antecedentes de la ley en lo pertinente a la consulta, en segundo término estudiará la definición del contrato de concesión portuaria, y en tercer lugar pasará al estudio de las normas sobre modificación y su aplicación al caso consultado.

a) Los antecedentes legislativos.

Para definir el objeto contractual de las concesiones portuarias es importante hacer un repaso de los antecedentes de la Ley 1ª de 1991.

En la exposición de motivos de la referida ley, se señaló que las profundas transformaciones políticas y económicas vividas en el mundo actual, dirigidas a la consolidación de un nuevo orden internacional, obligaron a Colombia a definir una nueva política portuaria con miras a lograr una alta competitividad y un aumento del comercio internacional.

Al efecto, se hizo énfasis en la importancia de separar las funciones de regulación e inspección de las de prestación de servicios portuarios, las cuales habían sido asumidas por Colpuertos, para dejar las primeras a Gobierno Nacional quien en adelante debería expedir los “planes de expansión portuaria”, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social; y, las segundas, o sea la prestación material de los servicios, se entregaron a las sociedades portuarias, las que actuarían de manera autónoma, dentro de las reglas del derecho privado, pagando a la Nación una contraprestación económica por el uso de las playas y demás bienes de uso público que ocuparen para adelantar sus actividades.

De igual forma se resaltó la importancia de consagrar como “obligación de las sociedades portuarias realizar las obras necesarias para mantener en adecuado estado de funcionamiento las zonas marinas de acceso a los puertos y a las construcciones levantadas sobre las playas y los terrenos de bajamar y sufragar los servicios comunes”(6), con el objeto de “estimular a quienes tienen autorizaciones para ocupar playas y zonas de bajamar a organizarse en asociaciones para realizar las obras y prestar los servicios de interés común en las zonas marinas cercanas a los puertos y embarcaderos”(7).

Ante la dificultad de precisión en los conceptos, el gobierno en la exposición de motivos del proyecto sostuvo puntualmente que “el proyecto de ley busca evitar en la legislación portuaria, el problema de la falta de precisión de los conceptos básicos, y consagra dos grandes categorías de instalaciones que ocupan playas para el cargue y descargue de naves: los ‘puertos’, que son el conjunto de instalaciones que permiten servir naves de gran tamaño; y los ‘embarcaderos’ que permiten servir sólo a las naves pequeñas. El tipo de naves a las que se presta el servicio es uno de los elementos diferenciales. El muelle se concibe, en el proyecto, como una parte de un puerto; y se califica de ‘privado’ cuando es una parte de uso exclusivo. Las definiciones que contiene el proyecto hacen énfasis en el aspecto físico del puerto, el embarcadero y el muelle, acentuando que todos suponen algún tipo de construcción; en el hecho de que todos ocupan bienes de uso público; y en su función principal, que no es otra, por supuesto, que servir para el cargue y descargue de naves”(8).

Queda claro dentro de la exposición de motivos que, aunque las playas y zonas de bajamar son bienes de uso público, la legislación colombiana admite que la Nación conceda su uso y goce cuando las circunstancias de interés general así lo ameriten, a cambio de una contraprestación, estructurando para el caso la figura de la “concesión portuaria”, como uno de los pilares del proyecto presentado a consideración del legislativo, precisando que todas las sociedades portuarias deben disponer de una concesión y que solo ellas pueden recibirlas, previo el cumplimiento del procedimiento que allí se proponía.

Ahora bien, señala también la exposición de motivos del proyecto que “las sociedades portuarias deben ser sociedades anónimas y deben caracterizarse porque su objeto típico consiste en la construcción mantenimiento y administración de puertos. Podrán, sin embargo, prestar también, directamente o por contratos con terceros, otros servicios, típicos de los operadores portuarios y relacionados directamente con los puertos. Las sociedades portuarias se constituyen para explotar una concesión portuaria; solo ellas pueden recibir tal tipo de concesión; y todas ellas requieren una concesión así su capital sea público”(9).

En lo atinente al mantenimiento de canales de acceso, en la exposición de motivos no se manifestó nada en concreto, ni en el proyecto de ley Nº 107 presentado el 31 de octubre de 1990 por el Gobierno Nacional. En el pliego de modificaciones presentado el 23 de noviembre de 1990 por los senadores ponentes, se incluyó una propuesta sobre la “Organización de sociedades portuarias regionales”, según la cual “La Nación en forma concertada con los entes territoriales en donde hoy funcionan puertos públicos en la Costa Atlántica, definirá las condiciones, tanto de las instalaciones portuarias, como de los canales marítimos de acceso a los puertos y obras de defensa, antes de aportarlas a las sociedades portuarias regionales, de tal manera que puedan garantizar una competencia adecuada entre dichos puertos”(10). Esta propuesta de artículo que se convertiría en el 34 de la ley, así como su parágrafo, carecen de sustentación en los antecedentes legislativos. Se llama la atención que se propone que estos bienes deberán ser “aportados” las sociedades portuarias, como si se tratara de la parte de los bienes fiscales de propiedad de Colpuertos que se trasladarían, a título de aportes a las sociedades portuarias.

Otro artículo del proyecto inicial que se convirtió en ley, sobre el que no existe explicación concreta en la exposición de motivos, es el 17 que trata del cambio en las condiciones de la concesión, tema sobre el que se también se volverá en este concepto.

b) La concesión portuaria en el Estatuto de Puertos Marítimos contenido en la Ley 1ª de 1991.

Como se desprende de los antecedentes de la Ley 1ª de 1991, los pilares de esa reglamentación son el de la concesión portuaria, la actividad portuaria, y obviamente la existencia de un puerto, conceptos que se encuentran definidos en el artículo 5º de la misma, en los siguientes términos:

“5.1. Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”.

En el artículo 5.11, define puerto como:

5.11. Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos.

A su vez el artículo 5.2, define la concesión portuaria diciendo que

5.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

De las tres definiciones transcritas, y para efectos de la consulta, se tiene que en el objeto del contrato de concesión portuaria no se encuentra comprendido el de los canales de acceso al puerto, pues limita la concesión de los bienes de uso público a las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o estos, de manera que los canales de acceso no forman parte de los bienes entregados en concesión, los cuales entran en la categoría jurídica de bienes de uso público.

El anterior aserto está soportado también en el Decreto Reglamentario 838 de 1992, por medio del cual se reglamenta el régimen de concesiones y licencias portuarias previstas en la Ley 1ª de 1991, que en su artículo 3º identifica los inmuebles objeto de la concesión en los siguientes términos:

“ART. 3º—Inmuebles objeto de la concesión. Las concesiones portuarias recaerán sobre los siguientes bienes ubicados dentro las zonas portuarias establecidas en el plan de expansión portuaria.

a) Playas y terrenos de bajamar.

b) Las zonas marinas accesorias a las playas y zonas de bajamar.

c) De conformidad con el artículo 45 de la Ley 1ª de 1991, la concesión puede recaer sobre playas ribereñas de los ríos en los que puertos de Colombia tuviere propiedades o ejerciere funciones públicas”.

El artículo 4º del mismo decreto señala que “las concesiones portuarias tienen por finalidad permitir que las sociedades portuarias ocupen y utilicen en forma temporal los bienes de que trata el artículo 3º ... para la construcción y operación de puertos...”. También se expresa que para cada puerto habrá una sola concesión portuaria y que dentro de cada una de las zonas portuarias determinadas en el plan de expansión podrán otorgarse varias concesiones portuarias.

En la práctica contractual, los canales de acceso no hicieron parte de los bienes concesionados para la actividad portuaria. Si bien a la solicitud de consulta no se anexó ningún contrato, al revisar los diferentes documentos Conpes sobre el tema, se encuentra que la Nación continúa presupuestando y realizando el mantenimiento de los mismos(11).

Ahora bien, como se dijo al presentar los antecedentes de la ley en el Congreso, el artículo 34 contiene una disposición sobre los canales de acceso a algunos de los puertos, que es del siguiente tenor:

ART. 34.—Organización de sociedades portuarias regionales. Autorízase a la Nación y a sus entidades descentralizadas, para constituir sociedades portuarias con sede en cada uno de los municipios o distritos donde Puertos de Colombia tiene hoy puertos. La Nación invitará públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados a participar en la constitución de tales sociedades.

La Nación en forma concertada con los entes territoriales en donde hoy funcionan puertos públicos en la Costa Atlántica, definirá las condiciones necesarias, tanto de las instalaciones portuarias, como de los canales marítimos y fluviales de acceso a los terminales y obras de canalización y de defensa, y las realizará antes de aportarlas a las sociedades portuarias regionales, de tal manera que puedan garantizar una competencia adecuada entre dichos puertos (se resalta).

PAR.—El canal navegable del río Magdalena en el puerto de Barranquilla y sus obras complementarias seguirán siendo construidas, conservadas y mantenidas, con recursos del Gobierno Nacional.

La norma transcrita hace parte del capítulo VII de la ley, dedicado a la reorganización del sistema portuario y su objeto es el de la manera como han de organizarse las sociedades portuarias. De su lectura se desprenden varias consecuencias sobre el tema del concepto, esto es el objeto material de las concesiones portuarias, a saber: en primer término, el artículo se refiere a los canales de acceso a los puertos del Atlántico, por lo que se excluyen los del Pacífico, en segundo lugar, el parágrafo excluye expresamente el canal navegable del río Magdalena el cual seguirá estando a cargo de la Nación y su presupuesto, y por último, que los canales navegables de los otros puertos del Atlántico pudieron ser “aportados” a las sociedades citadas, mas no dados en concesión, figuras jurídicas completamente diferentes.

Con posterioridad a la ley que se comenta, el Congreso expidió la Ley 105 de 1993(12), en la que reguló la infraestructura del transporte, y en el capítulo dedicado a la definición de la infraestructura a cargo de la Nación ordenó:

“ART. 12.—Definición de integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de este con los demás países. Esta infraestructura está constituida por:

1. …

2. Los ríos, canales de aguas navegables, su señalización y aquellos puertos públicos fluviales de interés nacional.

3. Los puertos públicos marítimos de propiedad de la Nación y sus canales de acceso.

3. …”.

La norma transcrita no deja duda sobre la naturaleza de los canales de acceso a los puertos, que se han definido como bienes de uso público, ni sobre la responsabilidad de la Nación sobre su conservación. Ratifica también que estos no hacen parte de la concesión portuaria en los términos de la Ley 1ª de 1991, según se ha expuesto. Vale la pena agregar que la Ley 336 de 1996 en su artículo 72, remite la regulación del sistema portuario a la Ley 1ª de 1991 y demás normas concordantes.

Hechos los anteriores análisis, pasa la Sala a ocuparse del tema central de la consulta, cual es el de si estos bienes de uso público pueden entregarse en concesión a las sociedades portuarias, mediante una modificación de los contratos de concesión portuaria.

c) La modificación del contrato de concesión portuaria en la Ley 1ª de 1991.

La Ley 1ª de 1991, contiene una norma específica que permite la modificación de los contratos de concesión portuaria, que es del siguiente tenor:

ART. 17.—Cambio en las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que solo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9º, 10, 11 y 12 de esta ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo.

Es conveniente resaltar dos elementos de la regla anterior que están relacionados directamente con el tema estudiado, a saber: el primero, que la posibilidad de modificación del contrato se limita a cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó el contrato; el segundo, que no se pueden violar los propósitos de competencia regulados por la misma ley. Pasa la Sala a ocuparse brevemente de estos asertos.

El punto de partida de la Sala para analizar la pregunta formulada, ha consistido en ubicar el artículo 17 transcrito dentro del llamado ius variandi que tiene la administración para poder renegociar o imponer nuevas condiciones en un contrato estatal. Entonces, para definir lo que debe entenderse por cambio en las condiciones del contrato de concesión portuaria, deben leerse en forma integrada el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 con el 17 de la Ley 1ª que acaba de copiarse, lo que lleva entonces a las siguientes afirmaciones:

i) El cambio de las condiciones de la concesión portuaria tiene como finalidad la de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, según lo dispone el artículo 16 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Como se expuso, estos son requisitos objetivos, que buscan limitar el ejercicio del ius variandi, de manera que su utilización no sea subjetiva.

ii) El artículo permite el cambio en las condiciones de la concesión, mas no un cambio del objeto del contrato como si se tratara de uno nuevo. En el acápite anterior se definió cómo los canales de acceso no hacen parte del contrato de concesión portuaria, que son bienes de uso público que integran la infraestructura nacional del transporte, por lo que darlos en concesión a manera de cambio de las condiciones de los contratos de concesión portuaria, implica celebrar un contrato con objeto múltiple, a saber: un objeto sería la concesión portuaria propiamente tal, y otro la concesión de un bien de uso público (el canal navegable) para su conservación mediante su explotación económica.

iii) Los cambios o modificaciones en cuanto al objeto no deben estar prohibidos por la ley, y en cuanto al canal del río Magdalena, según el parágrafo del artículo 34, no es posible entregarlo en concesión, ni en la existente ni en una nueva.

En relación con el segundo elemento del artículo 17 transcrito, entiende la Sala que entregar los canales de acceso a los puertos como parte de la concesión portuaria en una negociación para el cambio de condiciones de la misma, conlleva una violación a los derechos de terceros a participar en un proceso de selección de los contratos para la conservación o mantenimiento de los canales de acceso (en contratos de obra pública o los que fueren jurídicamente viables), pues si se adicionan los existentes con las sociedades portuarias traspasando esta obligación, se está excluyendo de esos posibles nuevos contratos a las personas interesadas en desarrollar tal actividad de la ingeniería, lo que implica violación a los principios de igualdad en la contratación pública, selección objetiva y libre competencia económica.

Antes de terminar, la Sala debe hacer dos referencias al Decreto Reglamentario 1370 de 2007, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó los artículos 8º y 17 de la Ley 1ª de 1991, considerando que con fundamento en el plan de expansión 2005-2006, Conpes 3342, era necesario promover “el desarrollo tecnológico y la adecuación de la estructura portuaria, suficiente para garantizar la competitividad del mercado nacional”.

La primera de las referencias anunciadas tiene que ver con el artículo 2º, que es del siguiente tenor:

“ART. 2°—Cuando en desarrollo de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991 una sociedad portuaria solicite modificación en las condiciones del contrato de concesión, para comprometerse a realizar nuevas inversiones en instalaciones, equipamento (sic) e infraestructura portuarias que generen impacto directo en la competitividad del comercio exterior colombiano; las entidades competentes, previa aprobación de su consejo directivo o su órgano equivalente en cada caso, podrán modificar el plazo de la concesión hasta por el plazo que sea necesario para que en condiciones razonables de operación las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas”.

La norma transcrita no cambia las leyes 1ª de 1991 y 80 de 1993, de manera que cuando reglamenta que es posible ampliar los plazos de la concesión en función de las nuevas inversiones, está haciendo referencia a los “cambios en las condiciones” de la concesión portuaria, entendidos en la forma expuesta.

El segundo comentario se refiere a los artículos 3° a 5° del mismo decreto, en el cual se consagra un procedimiento especial para la renegociación de las condiciones de las concesiones portuarias, en el que se incluyen plazos, intervención de terceros opositores, condiciones de aceptación de las solicitudes que son diferentes de las definidas por el artículo 17 que se dice reglamentar y la obligación de los peticionarios de aceptar la decisión de las entidades administradoras de las concesiones portuarias. Sobre este particular, acude la Sala a la reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, según la cual el procedimiento contractual es de reserva legal, de manera que mediante un decreto reglamentario el gobierno no puede variar o crear uno diferente al definido por la propia ley, según aparece en los diferentes autos en los que se suspendió provisionalmente varios de los artículos del Decreto Reglamentario 2170 de 2002(13).

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde:

No. Dentro del plan de inversiones a presentar por una sociedad portuaria con miras a renegociar, modificar o reestructurar un contrato de concesión portuaria en los términos y para los efectos de las artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1370 de 2007, no pueden incluirse la realización de las obras tendientes al mantenimiento integral del canal navegable o de acceso desde la desembocadura de un río hasta la entrada al puerto.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda P., Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Tatiana Andrea Orjuela, Secretaria de la Sala.

(1) Escola, Héctor Jorge. Contratos administrativos. Parte General. Tomo I. Ediciones de Palma. Buenos Aires 1997. Pág. 393.

(2) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, M.P. Susana Montes de Echeverri.

(3) Escola, Héctor Jorge. Contratos administrativos. Parte General. Tomo I. Ediciones de Palma. Buenos Aires 1997. Pág. 396.

(4) En concordancia con esta idea, en el segundo inciso del artículo citado, al contratista le asiste el derecho de desistir del contrato cuando las modificaciones alteren más de un 20% del valor de las prestaciones.

(5) Sobre la noción de contrato adicional y el límite a que se hace referencia, se puede ver el Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, M.P. Susana Montes de Echeverri.

(6) Historia de las leyes. Tomo I. 1991. Pág. 79. Exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos. El texto trascrito corresponde en su esencia al primer inciso del artículo 4º de la ley vigente denominado “asociaciones portuarias, y obras necesarias para el beneficio común”.

(7) Ídem.

(8) Ídem. Pág. 81.

(9) Ídem. Pág. 86.

(10) Ídem. Pág. 122.

(11) Ver los siguientes documentos Conpes:

Conpes 2680 para los años 1993-1995.

Conpes 2839 para los años 1996-1997.

Conpes 2992 para los años 1998-1999.

Conpes 3149 para los años 2002-2003.

Conpes 3342 para los años 2005-2006.

(12) “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

(13) Proceso Nº 26105, actor Guillermo Sebastián Rincón Uribe, demandado: Presidencia de la República; Proceso Nº 25206, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, demandado: Presidencia de la República; Proceso Nº 24524, actor Jorge Manuel Ortiz Guerrera, demandado: Presidencia de la República.