Concepto 1851 de octubre 4 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.851

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: Código Nacional de Policía.

Modificación mediante ley ordinaria.

Bogotá, D.C., cuatro de octubre de dos mil siete.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, previo análisis jurisprudencial de los asuntos que deben someterse al trámite de leyes estatutarias, consulta a la Sala sobre la naturaleza de la ley por medio de la cual debe reformarse el Código Nacional de Policía. Al respecto pregunta:

“1. ¿La reforma al Decreto 1355 de 1977 ‘por el cual se dictan normas sobre policía’ debe rituarse como ley estatutaria?”.

Consideraciones

1. Antecedentes del Código Nacional de Policía.

Mediante el artículo 20 de la Ley 16 de 1968 “por la cual se restablecen los juzgados de circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”, el Congreso de la República confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República en los siguientes términos:

“ART. 20.—Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años a partir de la sanción de la presente ley, para:

(...).

13. Expedir normas sobre policía que determinen y reglamenten las materias de su competencia y las contravenciones que sean de conocimiento de los funcionarios de policía en primera y segunda instancia, así como la competencia para conocer de los negocios que se relacionan con los inadaptados a la vida social.

Igualmente señalará las penas que puedan imponerse por contravenciones de policía y las correspondientes reglas de procedimiento. Para tales efectos, podrá también modificar el Código Penal y definir como contravenciones hechos que hoy se consideran delitos, y como delitos algunos de los que hoy están definidos como contravenciones”.

En ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre policía”, cuyo contenido regula desde las facultades conferidas a las autoridades de policía para proteger los derechos de los habitantes del territorio nacional, hasta la relación, tratamiento, punibilidad y procedimiento sancionatorio de las contravenciones nacionales, incluida la regulación de actividades específicas —espectáculos públicos, corridas de toros—; reglamenta así mismo los límites y las potestades de policía en el allanamiento de la propiedad privada y en el empleo de la fuerza pública, entre otros.

Sobre la naturaleza de Código del Decreto-Ley 1355 de 1970, la Corte Constitucional en Sentencia C-692 del 2003, dijo:

“La primera razón para afirmar que estamos en presencia del Código Nacional de Policía es que no existe en el ordenamiento nacional otra compilación general e integral que regule sistemáticamente la materia. Es cierto que a lo largo de estos años se han dictado múltiples disposiciones que modifican o derogan las del Decreto 1355, o incluso establecen normas novedosas sobre el tema, no obstante lo cual el Decreto 1355 de 1970 no ha perdido su carácter fundacional, general y básico.

También resultaría absurdo que se dijera que ante la posibilidad de que exista otro Código Nacional de Policía, el silencio del Decreto 1355 en proclamarse como dicho código podría dar lugar a equívocos. Siendo el Decreto 1355 de 1970 una compilación sistemática, general y completa de la materia, no podría pensarse en la existencia de otra que conviviera con ella y tuviera la misma generalidad. Esto, aunado al hecho de que desde 1970 no se expide en el país una legislación integral en materia de policía, permite deducir que cuando la ley hace referencia a ese código, se refiere al Decreto 1355.

En concordancia con la legislación anterior, la tradición jurídica del país ha asumido que el Decreto 1355 de 1970 es el Código Nacional de Policía que rige a la Nación”.

2. Reserva de ley estatutaria.

El artículo 152 de la Constitución Nacional introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la tipología de leyes estatutarias, como una categoría de normas por medio de las cuales se regulan ciertas materias, sujetas adicionalmente a un procedimiento de formación más exigente que el ordinario.

Efectivamente, dichas leyes se caracterizan no solo por su contenido material sino por el trámite que se surte para su promulgación, el cual es más riguroso que el previsto para la generalidad de las leyes, tal como se observa del hecho de que deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del congreso en una sola legislatura y deben ser objeto de revisión previa por parte de la Corte Constitucional.

Sobre los temas que son objeto de reglamentación por ley estatutaria dice el citado artículo 152:

“ART. 152.—Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección.

b) Administración de justicia.

c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales.

d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.

e) Estados de excepción.

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

(...)”.

Comoquiera que la regulación contenida en el Código Nacional de Policía guarda relación directa con el ejercicio del derecho fundamental de la libertad, la Sala centrará su análisis en la modalidad de ley estatutaria prevista en el literal a) del artículo transcrito, que señala como objeto de reglamentación por este tipo de ley el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de las personas, así como los procedimientos y recursos para la protección de los mismos.

Al respecto, cabe destacar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional (1) , el contenido material de la ley estatutaria debe ser delimitado, máxime en tratándose de derechos fundamentales, porque difícilmente pueden encontrarse en todo el ordenamiento jurídico sectores que no tengan la influencia de estos derechos o que no correspondan, de algún modo, a un desarrollo, concreción o manifestación de los mismos. Por ello es de tenerse en cuenta que si se acogiera la tesis extrema de que la totalidad de las implicaciones o aspectos propios de los derechos constitucionales fundamentales deben ser objeto de regulación por medio de ley estatutaria, se llegaría al absurdo de configurar un ordenamiento jurídico integrado en su mayoría por esta clase de leyes lo cual conduciría a que se petrificara una gran parte de ese ordenamiento, y se vaciara a la ley ordinaria de su contenido, dejándole un escaso margen de operatividad.

Por tanto, en cuanto toca con los derechos fundamentales, se impone una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria. Por eso la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia (2) ha identificado diversos criterios para determinar cuándo una disposición que regule ese tipo de derechos debe ser tramitada como ley estatutaria, criterios que fueron recogidos en la Sentencia C-981 de 2005 y sintetizados de la siguiente manera:

“Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a: i) normas que desarrollan y complementan los derechos, ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito a partir del núcleo esencial definido en la Constitución, iv) que refieran a los contenidos más cercanos al núcleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y los principios básicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”.

En síntesis, se reitera que no toda regulación legal de los derechos fundamentales tiene naturaleza de ley estatutaria, sino solo aquella que de alguna manera toca su núcleo esencial, entendido este como “el conjunto de atribuciones y potestades sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante la cual se regula en forma ‘íntegra, estructural o completa’ el derecho correspondiente”.

3. La policía en el régimen constitucional colombiano.

En el régimen constitucional colombiano el concepto de Policía tiene diversas acepciones. De una parte, se refiere a la actividad del Estado ligada con la preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de la policía administrativa. De otra, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar dicha actividad: son las autoridades administrativas de policía. En tercer término, la Policía es un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción también se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos de policía a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial.

Es decir, la policía en sus diversos conceptos, busca preservar el orden público, entendido este como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Orden público, que en el Estado social de derecho, es un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos, los cuales constituyen el fundamento y el límite del poder de policía. Sin embargo, ha de entenderse que el sentido de la preservación del orden público que compete a las autoridades de policía no es el de mantenerlo a toda costa, sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.

Ahora bien, en cuanto al poder, la función y la actividad de la policía administrativa encargada de la preservación y restablecimiento del orden público, que es la modalidad de policía que nos interesa para el asunto objeto de análisis, la doctrina ha distinguido estos conceptos así: (3)

a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de derecho es, además, preexistente.

b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.

c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica. Corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.

De lo anterior se tiene que el poder de policía es normativo, en la medida en que implica la atribución estatal para expedir las regulaciones jurídicas que limiten o restrinjan la libertad individual. Atribución que por regla general corresponde al Congreso de la República, organismo encargado de “expedir las normas restrictivas de las libertades o derechos ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad” (4) .

No obstante, cabe señalar que la competencia del Congreso en materia de libertades y derechos de los ciudadanos no es discrecional, sino que al tenor del artículo 93 de la Carta la misma se encuentra limitada por las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos.

En este orden de ideas, las regulaciones normativas expedidas por el Congreso en ejercicio del poder de policía están sometidas a límites que surgen de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el desarrollo pleno de los derechos fundamentales, de manera tal que las restricciones que en esta materia se impongan no buscan impedir el goce de los derechos, sino regular y permitir su cabal ejercicio de acuerdo con las necesidades de la convivencia social. Por ello, en materia del poder de policía solo son admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas y que tiendan a prevenir infracciones penales o a proteger la seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud públicas, o los derechos y libertades de los demás.

4. El caso concreto.

Sentadas las anteriores premisas, procede la Sala a definir si la modificación del Decreto-Ley 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, debe tramitarse como ley estatutaria, tenidas en cuenta las acotaciones que sobre esta se hicieron en el acápite 2 de este concepto.

Al respecto, es de anotar que en relación con la expedición de códigos que se refieran a temas de derechos fundamentales y a garantías de los mismos, la Corte Constitucional (5) ha señalado que en principio el trámite correspondiente que debe dársele a dicho ordenamiento es el de una ley ordinaria, con el objeto de no vaciar el contenido de la competencia general otorgada al legislador ordinario por el artículo 150.2 de la Carta, según el cual compete al Congreso expedir, por medio de leyes ordinarias, códigos en todas las ramas de la legislación.

No obstante debe tenerse en cuenta que, como atrás se dijo, dicha regulación no puede afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales, esto es, el conjunto de atribuciones sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante las cuales se regula de manera ‘íntegra, estructural o completa’ el respectivo derecho. Ninguno de los supuestos anteriores tiene lugar en el caso del Código Nacional de Policía, en la medida en que el objeto de este es regular de forma integral el tema del poder de policía del Estado, es decir, lo atinente a la preservación y el establecimiento del orden público, mediante el mantenimiento de unas condiciones mínimas de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas que permitan la convivencia pacífica y el normal desarrollo de las actividades sociales.

Ahora, si bien es cierto que las normas del mencionado Código comportan restricciones a la libertad, genéricamente entendida, las mismas no tienen por objeto disponer del contenido esencial de ese derecho, ni regularlo de manera íntegra, estructural o completa.

Por lo anterior, en la ponencia para primer debate en Cámara al Proyecto de Ley 47 de 2006-Cámara, por el cual se modifican y adicionan algunos artículos del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, se afirma:

“De la lectura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia del poder de policía tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, se colige que dicho poder tiene un carácter preventivo, que busca no la limitación de los derechos y libertades de los individuos que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de estos. Por otra parte, la jurisprudencia relativa a la inviolabilidad de domicilio consagra que este es un derecho fundamental de las personas y que toda limitación a la libertad de domicilio debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción —allanamiento sin orden judicial— en la regla” (6) .

En consideración a lo anteriormente expuesto, la Sala es del criterio que la modificación del Código Nacional de Policía procede mediante ley ordinaria.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil,

RESPONDE:

“1. ¿La reforma al Decreto 1355 de 1977 ‘Por el cual se dictan normas sobre policía’ debe rituarse como ley estatutaria?”.

La reforma al Decreto-Ley 1355 de 1977, Código Nacional de Policía, debe tramitarse mediante ley ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia, y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Tatiana Andrea Orjuela Vega, Secretaria de la Sala.

(1) Sentencias C-313 de 1994, C-993 de 2004, C-319 de 2006.

(2) Sentencias: C-013 de 1993, C-226 de 1994, C-313 de 1994, C-408 de 1994, C-425 de 1994, C-646 del 2001, C-687 del 2002, C-162 del 2003, C-740 del 2003, C-993 del 2004.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de abril de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2000.

(5) Sentencia C-646 de 2001.

(6) T-258 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-462 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-345 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-380 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-312 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1658 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1725 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, T-415 de 1999, M.P. Marta Victoria Sáchica, T-300 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández, T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-079 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz, T-1207 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-182 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández, SU-1193 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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