Concepto 1855 de noviembre 29 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CUMPLIMIENTO DE ORDEN ADMINISTRATIVA DE DEMOLICIÓN

Ingreso al inmueble sin mandamiento escrito de autoridad judicial.

EXTRACTOS: «El señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial doctor Juan Lozano Ramírez, a solicitud de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., formula consulta a la Sala sobre las facultades de los alcaldes locales para ejecutar las órdenes administrativas de demolición por infracción al régimen urbanístico, en consideración a que existen múltiples decisiones y sanciones ejecutoriadas que ordenan la demolición de obras a cargo del infractor y en la mayoría de los casos el particular no acata la sanción, siendo procedente la demolición por la administración, sin que se logre el consentimiento de la parte sancionada dentro de la querella de policía.

Como ilustración pone en conocimiento de la Sala las siguientes dos interpretaciones sobre la ejecución de las decisiones de demolición:

(i) Imposibilidad de ejecutar las órdenes de demolición. Afirma que si bien no existe duda sobre la facultad legal de la autoridad local para expedir el acto administrativo mediante el cual se impone la sanción urbanística de demolición, “sí surge cuestionamiento al enfrentar la obligación a cargo de la administración para dar cumplimiento a lo ordenado, con los derechos fundamentales en cabeza de los propietarios de los inmuebles objeto de sanción” y, particularmente hace mención a la protección constitucional del domicilio, el cual sólo puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (C.P., art. 28).

Precisa que la dificultad estriba en que “las autoridades locales, no encuentran facultades claras y expresas que les permita ordenar el ingreso a dichos inmuebles, máxime cuando no se encuentran en alguna de las causales de allanamiento previstas en la ley, y por no tener investidura de autoridad judicial”.

Esta interpretación, según quien consulta, toma como principales referencias normativas la Ley 388 de 1997 que establece la sanción urbanística de demolición (arts. 103, 104 y 108), el Decreto 1421 de 1993 (art. 86.9) sobre competencias de los alcaldes locales, el Código Nacional de Policía (arts. 72 73, 77 a 80) y el Código de Policía de Bogotá (art. 193 Nº 13.3). Así mismo, transcribe apartes de la sentencia C-041 de 1994 de la Corte Constitucional, de la cual concluye que el artículo 28 de la actual Constitución Política “excluye la posibilidad que una autoridad administrativa ordene o ejecute el ingreso o penetración en domicilio sin el lleno de los requisitos exigidos por la Constitución”, es decir, se requiere orden escrita de autoridad judicial, y como consecuencia de ello, en su concepto, al no existir norma que establezca cuál es esa autoridad judicial, no hay instrumentos jurídicos para hacer cumplir la orden de demolición dictada por la autoridad de policía.

(ii) Posibilidad de ejecución de las órdenes de demolición. Con apoyo en los códigos Nacional y Distrital de Policía y en las normas pertinentes de la Ley 388 de 1997, esta segunda tesis sostiene que es posible ejecutar la sanción de demolición por causa de una infracción a las normas urbanísticas, ya que “una vez impuesta la medida y en firme la decisión a los querellados no les asiste el derecho de oponerse a la medida correctiva, pues precisamente es dentro del proceso de policía que se tiene la oportunidad procesal o extraprocesal para ejercer toda la carga de prueba y controvertir el acto publicitado ejerciendo los recursos de ley”.

Hace referencia a las distintas disposiciones que en materia civil, penal, de policía y otras se ocupan del allanamiento, en relación con el cual expresa que “es necesario profundizar sobre si al momento de entrar a demoler se incurre en allanamiento y en consecuencia si es necesario contar con otro documento o autorización para practicar la diligencia”, todo ello para indagar si los alcaldes locales además de tener la competencia para imponer la sanción, tienen “la función de aplicar las medidas necesarias para ejecutarla en el evento en que el infractor no asuma la orden impartida dentro del proceso, en el cual el mismo infractor tiene el derecho de contradecir dentro de las etapas procesales propias de estos procesos”.

Previa advertencia sobre las distintas interpretaciones que se presentan (1) acerca de la ejecución de la orden de demolición, el señor ministro formula los siguientes interrogantes:

“a) ¿Las órdenes administrativas de demolición impuestas por la autoridad local, como resultado de la aplicación de la Ley 388 de 1997 y Ley 810 de 2003, que se encuentren en firme y debidamente ejecutoriadas, revisten de facultades a los alcaldes locales para ejecutarlas ordenando el ingreso a los predios o edificaciones sin el consentimiento previo de los propietarios, cuando éstos son renuentes al cumplimiento de las mismas, sin que sea necesario la intervención de autoridad judicial adicional?

b) ¿Desprovistos del mandamiento escrito emanado de autoridad judicial competente pueden los mencionados funcionarios públicos de la administración —alcaldes locales y autoridad de policía— ordenar y practicar las diligencias enderezadas a demoler las edificaciones que han sido sancionadas por infracción al régimen urbanístico y de obras?

c) ¿En caso de ser procedente el ingreso a las edificaciones, las autoridades administrativas facultadas pueden ordenar el desalojo de dichos inmuebles?

d) ¿La orden de demolición, por tratarse de una medida administrativa y/o policiva, implica o lleva implícito el uso de la fuerza para llevar a cabo su ejecución?

e) ¿Cuál es el alcance del cumplimiento de las órdenes de demolición, como resultado de procedimientos administrativos?

f) ¿En el evento de no ser posible el ingreso a los inmuebles para el cumplimiento de las órdenes de demolición qué autoridad diferente debe autorizarlo, con el fin de ejecutar la orden administrativa?”.

Consideraciones

Procede la Sala a determinar el alcance de las órdenes de demolición proferidas por las autoridades de policía por infracciones del régimen urbanístico, con el fin de establecer si en caso de que un infractor se niegue a cumplirlas, se requiere autorización judicial para su ejecución mediante el empleo de la fuerza de policía.

1. El allanamiento.

Debido a que en varios apartes de la consulta se establece una especie de identidad conceptual entre el allanamiento y la ejecución de la medida policiva de demolición, la Sala considera indispensable identificar previamente y con exactitud la institución del allanamiento, con el fin de establecer sus diferencias normativas y conceptuales con la actividad que se desarrolla para la ejecución de la orden administrativa de demolición, así:

(i) La Constitución Nacional consagra directamente la figura del allanamiento para aquellos casos en que el delincuente sorprendido en flagrancia y perseguido por la autoridad, se refugia en su propio domicilio, evento en el cual éste puede penetrar sin orden judicial para el acto de aprehensión, situación similar a la que se presenta cuando dicho individuo se acoge a domicilio ajeno, evento en el que previamente debe requerirse al morador (C.P., art. 32). También se presenta el allanamiento cuando la Fiscalía adelanta registros indispensables para obtener pruebas relevantes en la investigación penal (CPP, art. 250, num. 2º).

(ii) La legislación policiva regula el allanamiento ordenado mediante mandamiento escrito, para algunos casos expresamente previstos en el artículo 82 (2) del Código Nacional de Policía, como por ejemplo, para la captura de personas sobre las cuales recae pena privativa de la libertad, para la aprehensión de enfermos mentales peligrosos o contagiosos, para inspeccionar algún lugar por motivos de salubridad pública, para obtener pruebas sobre existencia de casas de juego ilegales, para realizar indagaciones sobre fraudes en servicios públicos u otros eventos; y sin requerir mandamiento escrito “cuando fuere de imperiosa necesidad” en caso de socorro, incendio, caza de animales o protección de bienes de personas ausentes (art. 83) (3) .

(iii) La ley procesal civil prevé el allanamiento por decreto del juez o del funcionario comisionado para ello, de habitaciones, establecimientos, oficinas e inmuebles en general, así como de naves y aeronaves mercantes, para entrar en ellos aun contra la voluntad de quienes los habiten u ocupen, cuando en su interior se encuentren bienes que deban secuestrarse, entregarse o ser objeto de inspección, exhibición judicial o examen por peritos; cuando deban secuestrarse o entregarse a determinada persona, o sobre ellos haya de practicarse inspección judicial o examen de peritos. Expresamente el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil —modificado por el artículo 1º numeral 62 del Decreto 2282 de 1989— dispone que “El auto que decrete cualquiera de tales diligencias contiene implícitamente la orden de allanar, si fuere necesario”.

(iv) Por su parte la ley procesal penal consagra el allanamiento por orden judicial cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentra alguna persona contra quien obra orden de captura, o allí estén las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución. También dispone que el fiscal encargado de la dirección de la investigación puede ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado (CPP, art. 294; L. 906/2004, arts. 219 y 220 (4) ).

(v) El Código Penal Militar —Ley 522 de 1999— prevé también la competencia del juez para dictar la orden de allanamiento cuando haya serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave, se encuentre alguna persona contra quien obre orden de captura o que habiendo sido víctima de un delito deba ser rescatada, o para encontrar las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución (art. 477).

(vi) El Código de la Infancia y la Adolescencia expedido mediante la Ley 1098 de 2006 establece que cuando el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente esté en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal, debe proceder a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria, y establece que cuando las circunstancias lo aconsejen, practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite (art. 106).

La anterior descripción de los eventos de allanamiento previstos por el Constituyente y el legislador permite advertir que en ninguno de ellos se establece su procedencia por causa de infracción a las normas urbanísticas, de manera que no puede entenderse o concluirse que la expedición de la orden de demolición y su posterior ejecución equivalga o se asimile a un allanamiento.

2. La orden de demolición está prevista como medida sancionatoria por infracción al régimen urbanístico.

En desarrollo de la potestad estatal de intervención sobre los usos del suelo y de las funciones atribuidas a las autoridades municipales para su reglamentación, así como de las competencias de control y vigilancia sobre las actividades relacionadas con la construcción (C.P., arts. 287, 313.7 y 334), el legislador a través de la Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9ª de 1989, dispone que es necesario la obtención de licencia, es decir, de autorización administrativa previa para el desarrollo de las actividades de construcción o adelantamiento de obras.

Dice el artículo 99 de la Ley 388 de 1997:

“ART. 99.—Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley (…)” (resalta la Sala).

Dispone la norma sobre el deber legal de obtener la autorización estatal para la realización de las actividades allí señaladas, con el propósito de garantizar la observancia de la normatividad urbanística, de los planes de desarrollo urbano y de ordenamiento territorial y de las políticas de prestación de servicios públicos de la entidad territorial correspondiente, con lo cual se armonizan el interés público y la iniciativa particular.

El acto administrativo que concede la licencia ampara al solicitante frente a las disposiciones que gobiernan la realización de la actividad. Correlativamente, su incumplimiento o infracción tiene un tratamiento sancionatorio, ya sea que la actividad se desarrolle sin licencia o con desconociendo de los términos en que haya sido concedida.

En efecto, el artículo 103 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 810 de 2003, identifica como infracciones urbanísticas “toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen y complementen, incluyendo los planes parciales”; y en consecuencia cuando se incurra en dichas conductas hay “lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores”.

En relación con las sanciones por la realización de actividades urbanísticas sin licencia o con infracción a lo dispuesto en ella, el artículo 104 de la ley 388, modificado por el 2º de la Ley 810 mencionada, luego de señalar los funcionarios competentes para la imposición de sanciones por infracciones urbanísticas, prevé en su numeral 5º la demolición, así:

“ART. 104.—Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: (…)

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma” (destaca la Sala).

La disposición anterior concuerda en su esencia y se complementa con lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 9ª de 1989 que en su sustancia no fue derogada por la Ley 388, aunque su lectura debe adaptarse a los conceptos de la Constitución de 1991. Dice el artículo 69 de la Ley 9ª de 1989:

“ART. 69.—Los alcaldes municipales, el del Distrito Especial de Bogotá y el Intendente de San Andrés y Providencia, de oficio, o a solicitud de cualquier ciudadano directamente o por conducto de la personería municipal, podrán iniciar las acciones policivas tendientes a ordenar la desocupación de predios y el lanzamiento de ocupantes de hecho cuando el propietario o su tenedor no haya incoado la acción a que se refieren la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, siempre que la ocupación o los asentamientos ilegales que se hayan efectuado, se estén llevando a cabo o que sea previsible determinar que se efectuarán, a juicio del alcalde o intendente, atenten o puedan presentar riesgo para la comunidad o cualquier ciudadano o vayan contra las normas de urbanismo y planeación de la localidad.

Los alcaldes y el intendente o quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º, de la Ley 11 de 1986, podrán iniciar de oficio la acción a que se refiere el artículo anterior cuando se presenten ocupaciones de hecho a asentamientos ilegales en las cuales, de conformidad con los reglamentos de usos del suelo o las condiciones físicas del terreno, no esté permitido adelantar construcciones, no sean aptas para ello o de alguna forma presenten riesgos para la seguridad, la tranquilidad o la salubridad de la comunidad.

Las autoridades a que se refieren los artículos anteriores, al expedir las órdenes de desocupación o lanzamiento, podrán ordenar la demolición de los bienes que se hayan construido sin permiso de autoridad competente, así como también la ejecución de las obras de conservación o restauración del bien inmueble que se estimen necesarias.

Las obras que se disponga realizar de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo serán por cuenta del propietario del predio, en el evento que éste no las ejecute en el plazo otorgado por el alcalde, intendente o quien haga sus veces. La administración podrá disponer su ejecución y el costo de las mismas, adicionado en un 10% por concepto de administración, se incluirá en las respectivas facturas del impuesto predial, pudiendo cobrarse por jurisdicción coactiva si es del caso.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de imposición de las demás sanciones a que se refiere el presente capítulo, así como también de las civiles y penales a que haya lugar”.

Así mismo, la Ley 388 dispone la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en el Código Contencioso Administrativo para efectos de la imposición de las sanciones por parte de las autoridades competentes (art. 108 (5) ).

Los anteriores preceptos configuran el régimen legal especial que regula la imposición de la sanción de demolición mediante acto administrativo que se expide como resultado de los procedimientos administrativos establecidos por el Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 65 prevé distintas alternativas de ejecución en caso de que el particular obligado se resista a cumplirlo, situación similar a la consagrada por el numeral 5º del artículo 104 de la Ley 388 antes transcrito, como se analizará más adelante.

Hay que anotar que los eventos de demolición antes descritos difieren en algunos aspectos de los consignados por el Código Nacional de Policía. En efecto, el numeral 14 del artículo 186 en concordancia con los artículos 216 y 220, todos del “libro tercero - De las contravenciones nacionales de policía” del Código Nacional de Policía, contemplan, respectivamente, “la medida correctiva” de “demolición de obra” cuando se incurre en alguna de las contravenciones de que trata el segundo de los mencionados artículos, disponiendo, en éste y en el último de los señalados, que la competencia para la imposición de la medida de demolición corresponde a “los alcaldes o quienes hagan sus veces”.

Precisamente respecto de las causales que dan lugar a la imposición de la orden de demolición dispone el artículo 216 del Código Nacional de la Policía:

“ART. 216.—Los alcaldes o quienes hagan sus veces impondrán demolición de obra:

1. Al dueño de edificación o construcción que amenace ruina, siempre que esté de por medio la seguridad y la tranquilidad públicas.

2. Para contener incendio o cualquier calamidad pública o para evitar mayores daños en estos casos”.

Es claro entonces que de acuerdo con el Código Nacional de Policía la medida correctiva de demolición solo es posible imponerla, siguiendo los procedimientos consagrados por las normas de policía, cuando se presentan las causales de contravención expresamente previstas en el artículo 216 antes mencionado, en el cual no se incluye expresamente la violación del régimen urbanístico, de manera que, como ya se dijo, para ordenar la demolición por adelantar construcciones o edificaciones sin licencia o por fuera de las condiciones por ella establecidas, la autoridad competente debe apoyarse en la norma especial urbanística contenida en la Ley 388 de 1997 con las modificaciones introducidas por la Ley 810 de 2003, observando “los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo”.

En armonía con lo anterior el Código Distrital de Policía —Acuerdo 79 de 2003— si bien no prevé textualmente la demolición en el listado genérico de medidas correctivas de policía (art. 164), le asigna a los alcaldes locales competencia para conocer en primera instancia de los “procesos por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana en materia de licencias y especificaciones técnicas, de construcción y urbanística, de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y el plan de ordenamiento territorial POT, que den lugar a la imposición de una de las medidas correctivas de suspensión, demolición o construcción de obra” (art. 193.13.3).

Este acuerdo no solo particulariza en los alcaldes locales la competencia para ordenar demoliciones de obra (artículos 86.9 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y 1º inciso final de la Ley 810 de 2003), sino que ratifica las facultades que de manera más general el Código Nacional de Policía atribuye en esta misma materia a los “alcaldes o quienes hagan sus veces”.

En síntesis puede afirmarse que la decisión de demolición por infracción urbanística se produce mediante acto administrativo que expide la autoridad de policía, particularmente los alcaldes locales en el Distrito Capital, siguiendo los procedimientos del Código Contencioso Administrativo y su ejecución debe cumplirse dentro de las condiciones previstas por ley, las cuales se pasan a analizar.

3. La orden de demolición y la protección del derecho a una vivienda digna.

Preocupa a la Sala la situación de personas, normalmente ingenuas y de escasos recursos, que por ignorancia o por dejarse asaltar en su buena fe, se integran a proyectos de vivienda sin el cumplimiento de las autorizaciones de ley y sin el lleno de los requisitos que exigen las normas sobre utilización de suelos, razón por la cual al momento de actuar las autoridades de policía dando cumplimiento a una orden de demolición expedida de conformidad con las normas vigentes, pueden verse afectadas en su derecho constitucional a una vivienda digna.

Si bien el ordenamiento jurídico, por una parte, protege los derechos derivados de la actividad de construcción desarrollada con plena observancia de las disposiciones legales que regulan la obtención de la licencia de construcción y, por otra, prevé las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento de las disposiciones urbanísticas con el fin de garantizar el goce del derecho constitucional a una vivienda digna; el artículo 6º de la Ley 810 de 2003 (Diario Oficial Nº 45.220, de 16 de junio de 2003) enerva la aplicación de las mencionadas sanciones en tratándose de viviendas de interés social, en los siguientes términos:

ART. 6º—Procesos de legalización y regularización urbanística. Las multas y sanciones urbanísticas a las que se refiere el artículo 2º de la presente ley no serán aplicables tratándose de poseedores de viviendas en programas de legalización y regularización urbanística de asentamientos de vivienda de interés social existentes a la entrada en vigencia de la presente ley que adelanten las administraciones municipales o distritales competentes, siempre que dichas actuaciones administrativas se ajusten a lo dispuesto en el plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen”.

Aquí la norma establece una regla exceptiva consistente en inhibir la aplicación de las sanciones cuando se trata de vivienda de interés social, con lo cual se hace explícito el propósito del legislador de garantizar el derecho a la vivienda y con mayor razón en el caso de la sanción de demolición, condicionando su procedencia a la observancia de las disposiciones urbanísticas y de ordenamiento del territorio.

Sobre la defensa del derecho a una vivienda digna, la Corte Constitucional en sentencia T-1027 del 30 de octubre de 2003, dijo:

“Tercera. El derecho a la vivienda digna, el derecho a la propiedad y el derecho fundamental al debido proceso. (…)

3.2. Ahora bien, sobre el derecho de propiedad, ha sido la propia Constitución la que ha sostenido que éste no es absoluto, pues puede verse limitado por la ley, o por decisiones de carácter local en aras del interés público o social.

Así por ejemplo, la administración municipal, puede pretender la adquisición de un bien, para la ejecución de una obra pública que beneficie el interés general y para ello puede utilizar el mecanismo de negociación directa, acudir a la vía administrativa de la extinción del derecho de dominio, o a la vía judicial de la expropiación, por motivos de utilidad pública o de interés social, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989. (…)

Lo que quiere decir, que existe vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la administración demandada, no acreditó que antes de proceder a demoler la vivienda hubiera realizado alguna notificación a la actora, o a quienes considere como propietarios del inmueble, tampoco señaló específicamente cuáles fueron las actuaciones adelantadas antes de tomar esa decisión y si la demandante o quienes pudieran tener interés en esa actuación, conocieron previamente dicha determinación”.

Lo anterior significa que para proteger los derechos a la vivienda y al debido proceso, la ley exige que antes de procederse a la demolición de una vivienda la autoridad competente adelante las actuaciones pertinentes para evitar llegar a una decisión de esta naturaleza, así como los trámites indispensables para determinar con exactitud la identidad del afectado a quien ha de notificar de la decisión adoptada, con el fin de que éste conozca previamente, no solo de la decisión sino de su posible posterior ejecución. Además en cumplimiento del procedimiento administrativo que precede la orden de ejecución, también el administrado tiene derecho a agotar los recursos y a instaurar las acciones pertinentes para evitar que en forma abusiva se desconozcan sus derechos.

Así mismo en protección de los derechos de quienes por algún motivo se ven involucrados en procesos de vivienda contrarios a la ley, el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, dispone:

“ART. 58.—Motivos de utilidad pública. El artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, quedará así:

“Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: (…)

b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo…”.

Por su parte la Ley 599 de 2000, con miras a la protección del mismo derecho constitucional a la vivienda digna, dispone:

“ART. 318.—Urbanización ilegal. ‘Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente’: El que adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando se trate de personas jurídicas incurrirán en las sanciones previstas en los incisos anteriores sus representantes legales y los miembros de la junta directiva cuando hayan participado en la decisión que traiga como consecuencia la conducta infractora descrita.

La pena privativa de la libertad señalada anteriormente se aumentará hasta en la mitad cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales.

PAR.—El servidor público que dentro del territorio de su jurisdicción y en razón de su competencia, con acción u omisión diere lugar a la ejecución de los hechos señalados en los incisos 1º y 2º del presente artículo, incurrirá en inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses, sin perjuicio de las demás sanciones penales a que hubiere lugar por el desarrollo de su conducta”.

Al analizar una disposición similar contenida en la ley artículo (sic) 308 de 1996, la Corte Constitucional mediante sentencia C-157-97 de 19 de marzo de 1997, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, señala:

“La Ley 308 de 1996 debe encuadrarse dentro de la finalidad —que hace parte de la política criminal del Estado— de dar respuesta a problemas muy extendidos en campos y ciudades colombianos: la invasión de tierras y edificaciones y la denominada “urbanización pirata”, es decir, la que se lleva a cabo sin cumplir los requisitos legales y sin la efectiva responsabilidad del urbanizador ante el Estado ni ante los compradores de finca raíz.

Habida cuenta del daño causado por las señaladas conductas, el legislador decidió sancionarlas penalmente, lo cual no es sino el ejercicio de sus propias atribuciones constitucionales.

Al contrario de lo que dice el demandante, con las disposiciones contenidas en los preceptos objeto de proceso se preservan derechos consagrados en la Constitución, no menos que la buena fe de quienes buscan adquirir el derecho de dominio, y se resguarda el derecho de toda persona a una vivienda digna y de acceso paulatino a la propiedad de la tierra, siempre que tales opciones respeten el orden jurídico vigente”.

4. El caso consultado: ejecución del acto administrativo de demolición cuando se requiere el ingreso a un inmueble sin el consentimiento del propietario.

El artículo 104 numeral 5º de la Ley 388 de 1997 prevé la orden de demolición total o parcial a costa del afectado de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, la cual se dispone en el acto administrativo correspondiente que impone la medida.

Lo dicho significa que la orden de demolición se imparte mediante acto administrativo, una de cuyas características es su carácter ejecutivo y ejecutorio (CCA, art. 64), esto es que la administración se encuentra habilitada por la ley para que una vez en firme pueda darle ejecución directa en contra del afectado (CCA, art. 64) (6) , mediante la adopción de las medidas a que se refieren los artículos 65 del Código Contencioso Administrativo y 104 de la Ley 388 de 1997.

De acuerdo con lo expuesto en este concepto, es clara la competencia de la administración, en el caso consultado de los alcaldes locales del Distrito Capital, para ejecutar por sí mismos la orden de demolición.

Pero la dificultad consultada consiste en determinar cómo debe actuar la autoridad municipal cuando, para darle efectivo cumplimiento a la orden de demolición, sea necesario ingresar al domicilio sin el consentimiento del afectado renuente y en contra de su voluntad, razón por la cual es menester precisar si el acto administrativo que ordena la medida es suficiente para legitimar la utilización de la fuerza, es decir, si a su amparo se puede desplegar la actividad de policía requerida para superar la resistencia que pueda presentarse para ingresar al domicilio y cumplir las tareas operativas físicas propias de la demolición o destrucción de la edificación o construcción.

Como ya se afirmó, para la protección de los derechos constitucionales a la vivienda digna y al debido proceso se requiere que antes de procederse a la demolición material se haya notificado al afectado y se hayan adelantado todas las diligencias previas necesarias para que la toma y ejecución de la decisión se desarrolle conforme a derecho, permitiéndole al administrado agotar los recursos de vía gubernativa y conservar su derecho a instaurar las acciones contenciosas que considere pertinentes.

Conforme al artículo 152.1 del Código de Policía de Bogotá, los miembros de la Policía Metropolitana pueden emplear proporcional y racionalmente la fuerza, entre otros casos, “para hacer cumplir las decisiones y órdenes de las autoridades judiciales y de Policía”. Es claro que la decisión de demolición es una orden de policía producida como resultado de la actuación administrativa urbanística (7) que se desarrolla en ejercicio de la función de policía, mientras que el despliegue de la fuerza constituye una actividad de policía.

El estudio de esta última facultad debe enmarcarse dentro del contexto de las diversas atribuciones de policía reguladas por el ordenamiento, esto es, el poder de policía, la función de policía y la actividad de policía, como lo ha analizado suficiente y reiteradamente la jurisprudencia constitucional. (por ejemplo las sentencias C-024 de 1994 y C-117 de 2006).

De acuerdo con los conceptos jurisprudenciales y doctrinarios vigentes, la actividad de policía estaría constituida en este caso por el uso de la fuerza para el cumplimiento de las órdenes de demolición dictadas en ejercicio de la función de policía, sin que para su procedencia se requiera de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, fundamentalmente por una de dos razones:

1. Porque el ejercicio de la función de policía y de la actividad de policía hacen parte del denominado derecho de policía, que se considera como un conjunto normativo orientado, no a la restricción del ejercicio de libertades, sino a la adopción de medidas tendentes precisamente a garantizar los valores de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que permitan el debido ejercicio de esas libertades, razón por la cual sus fundamentos conceptuales son diferentes de los que regulan el allanamiento, como se dijo en la parte inicial de este estudio, y por tanto no se incluyen en los presupuestos que consagra el artículo 28 (9) de la Constitución Política.

2. Porque aun en el remoto caso en que se quisiera incluir la ejecución de la orden de ejecución dentro de los presupuestos que conforman la figura del allanamiento, la Corte Constitucional en interpretación y aplicación de las disposiciones transitorias de la misma Carta del 1991, advierte que mientras se expiden las leyes que establezcan cuales son los órganos judiciales competentes, las autoridades de policía pueden impartir las órdenes pertinentes y desplegar las actividades de policía necesarias para la ejecución de dichas medidas.

Dice la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994:

“La Constitución Política en su último capítulo consagra las “Normas transitorias”, cuya razón de ser es permitir el tránsito de legislación y facilitar el desarrollo de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho es frecuente que un artículo transitorio, por definición, prolongue temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen o posponga el inicio de la vigencia de una norma novedosa. Así pues, el artículo 28 transitorio de la Constitución establece la vigencia temporal de la competencia de las autoridades de policía de los hechos punibles sancionados con pena de arresto.

Dice en efecto dicha disposición:

“ART. 28. TRANS.—Mientras se expide la ley que atribuye a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, estas continuarán conociendo de las mismos (sic)”. (…)

En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artículo 28 transitorio de la Constitución, pues este no solo faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo. No sería lógico, en efecto, considerar que las autoridades de policía son competentes temporalmente para privar de la libertad mas no para practicar allanamientos, pues esta interpretación conduciría a entorpecer los procesos policivos mientras no se expida la ley respectiva”.

No obstante esta segunda hipótesis teórica, la Sala, por las razones ampliamente expuestas en este concepto, insiste que no es posible asimilar la institución del allanamiento con una figura meramente policiva bajo el precario argumento de que ambas afectan de alguna manera el domicilio del afectado, de manera que la decisión que ordena la medida de demolición como consecuencia de la infracción a las normas urbanísticas, se puede adoptar mediante acto administrativo del titular de la función de policía, que en el caso consultado son los alcaldes locales quienes para su ejecución, en caso de renuencia del afectado, eventualmente podrían desplegar la actividad de policía necesaria para hacer cumplir dicha orden.

Lo anterior sin perjuicio de que por tratarse de la ejecución de un acto administrativo, sea viable que cualquier persona solicite al juez competente el efectivo cumplimiento del mismo, todo ello con fundamento en el artículo 87 de la Constitución Política de acuerdo con su desarrollo por la Ley 393 de 1997 (10) , de manera que en la respectiva sentencia judicial se ordene el cumplimiento del mencionado acto de demolición.

La Sala responde:

“a) ¿Las órdenes administrativas de demolición impuestas por la autoridad local, como resultado de la aplicación de la Ley 388 de 1997 y Ley 810 de 2003, que se encuentren en firme y debidamente ejecutoriadas, revisten de facultades a los alcaldes locales para ejecutarlas ordenando el ingreso a los predios o edificaciones sin el consentimiento previo de los propietarios, cuando estos son renuentes al cumplimiento de las mismas, sin que sea necesario la intervención de autoridad judicial adicional?”.

a) Las órdenes administrativas de demolición impuestas por la autoridad local que se encuentren en firme y debidamente ejecutoriadas, facultan a los alcaldes locales de Bogotá para que eventualmente puedan ejecutarlas mediante el ingreso a los predios y edificaciones, siempre y cuando se hayan agotado en debida forma las reglas del debido proceso administrativo de acuerdo con lo señalado en este concepto.

“b) ¿Desprovistos del mandamiento escrito emanado de autoridad judicial competente pueden los mencionados funcionarios públicos de la administración —alcaldes locales y autoridad de policía— ordenar y practicar las diligencias enderezadas a demoler las edificaciones que han sido sancionadas por infracción al régimen urbanístico y de obras?

c) ¿En caso de ser procedente el ingreso a las edificaciones, las autoridades administrativas facultadas pueden ordenar el desalojo de dichos inmuebles?”.

b. c) Por tratarse del ejercicio de una función de policía, los alcaldes locales pueden, en caso de ser absolutamente necesario, ordenar el desalojo y practicar las diligencias de demolición sin requerir para ello mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

“d) ¿La orden de demolición, por tratarse de una medida administrativa y/o policiva, implica o lleva implícito el uso de la fuerza para llevar a cabo su ejecución?

f) ¿En el evento de no ser posible el ingreso a los inmuebles para el cumplimiento de las órdenes de demolición qué autoridad diferente debe autorizarlo, con el fin de ejecutar la orden administrativa?”.

d. f) Solo en caso de ser necesario y previa observancia de las normas sobre el debido proceso, la ejecución de la medida adoptada por los alcaldes locales puede eventualmente exigir la utilización de la fuerza de policía como actividad necesaria para su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 64 del Código Contencioso Administrativo y 152.1 del Código de Policía de Bogotá.

“e) ¿Cuál es el alcance del cumplimiento de las órdenes de demolición, como resultado de procedimientos administrativos?”

e) Las órdenes de demolición impuestas por los alcaldes locales por infracciones urbanísticas buscan restablecer la observancia de las disposiciones sobre orden público y las reglas de planeación urbana y ordenamiento territorial, así como las de control y vigilancia de la actividad de construcción. La orden de demolición debe ser expedida previo agotamiento del respectivo procedimiento administrativo y con plena aplicación de las garantías propias del debido proceso.

Transcríbase al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 29 de noviembre de 2007. Radicación 1855. Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo).

(1) Se acompaña a la consulta diversos pronunciamientos de la dirección jurídica de la secretaría general de la Alcaldía Mayor, de la dirección seccional de fiscalías y de la dirección de asuntos territoriales y orden público del Ministerio del Interior y de Justicia, en los que se exponen las distintas interpretaciones.

(2) “ART. 82.—Los jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilio o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos: a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad; b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso; c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública; d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento; e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos y otros servicios públicos; f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía; g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad”.

(3) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-176 de 2007, entre otras razones, con el siguiente sustento: “Entendido, entonces, que las excepciones previstas en el artículo 83 del Código de Policía deben interpretarse, todas, en el contexto general de la disposición que se refiere a situaciones que deben valorarse de acuerdo con su naturaleza taxativa, urgente, extrema e indispensable para proteger derechos fundamentales, ahora la Sala entra a estudiar, mediante la técnica de ponderación entre el derecho a la inviolabilidad de domicilio y el interés superior de preservar otros derechos constitucionales, cada uno de los casos regulados en la disposición acusada. De esta forma, la Sala encuentra que, en aras de proteger derechos constitucionales que resultan afectados por el ejercicio arbitrario del derecho a la inviolabilidad del domicilio, éste debe ceder y debe limitarse con la intervención inmediata y urgente de la policía, por lo que la limitación al derecho a la inviolabilidad del domicilio resulta adecuada, necesaria y proporcional para la protección de otros derechos de rango constitucional” (negrillas de la Sala).

(4) El artículo 14 de la Ley 1142 de 2007 (Diario Oficial Nº 46.673 de 28 de julio de 2007), modificó al artículo 222 de la Ley 906 de 2004 en los siguientes términos: “Artículo 222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. // De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”.

(5) Dispone esta norma: “ART. 108.—Procedimiento de imposición de sanciones. Para la imposición de las sanciones previstas en este capítulo las autoridades competentes observarán los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean compatibles a lo establecido en la presente ley”.

(6) ART. 64.—Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados” (negrilla de la Sala).

(7) En la sentencia de 23 de agosto de 2001 de la Sección Tercera de esta corporación, se afirma sobre el procedimiento administrativo de demolición que concluye con la sanción de demolición: “Procedimiento policivo de demolición: 1. Generalidades y antecedentes normativos: La función de policía administrativa ha sido considerada como esencialmente preventiva, pues está en forma permanente y concreta dirigida a preservar el orden público interno de una comunidad. La función pública administrativa es una de las expresiones o manifestaciones de la función administrativa del Estado; más específicamente tiene como objeto la conservación del orden público interno a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, tal como lo señala el artículo 2º del Código Nacional de Policía. En la tradición jurídica se ha distinguido entre el poder de policía y la función de policía” (Radicación número: 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344).

(9) Dispone el artículo 28: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. // La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. // En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (negrillas fuera de texto).

(10) Dispone el artículo 1º de la Ley 393: “ART. 1º—Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

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