Concepto 1883 de abril 15 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.883

Número único: 11001-03-06-000-2008-0016-00.

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: Congresistas. Impedimentos y recusaciones. Trámite.

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones previas

En términos generales la consulta indaga sobre el concepto que la Sala pueda tener acerca de la posibilidad de aplicar a los congresistas los criterios adoptados por la Sección Primera Contenciosa de esta corporación en la sentencia producida en el proceso de pérdida de investidura de un concejal del municipio de Candelaria (Valle), radicada bajo el número 70001-2331-0000-2006-00737-01, proferida el 1º de noviembre de 2007. Asimismo pregunta a esta Sala sobre la postura doctrinal expuesta en el concepto con radicación 1356 del 16 de agosto de 2001.

Como la función consultiva no está instituida para interpretar los alcances de las decisiones judiciales, la Sala entiende que la referencia que el señor ministro hace respecto de la sentencia adoptada en un caso diferente al que es objeto de consulta, tiene por objeto servir de marco para el análisis que se propone, sin que en sentido estricto deba tomarse como un interrogante sobre el sentido de la decisión judicial.

Dentro de este orden de ideas y de conformidad con la metodología adelantada en el pasado para dar respuesta a temas similares, la Sala identificará el marco normativo de la consulta, para posteriormente analizar el punto relacionado con los conflictos de intereses y su incidencia en la conformación de los quórum y mayorías.

1. Marco normativo.

1.1. Constitución Política.

“ART. 145.—El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente”.

“ART. 182.—Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y recusaciones”.

“ART. 183.—Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o del régimen de conflicto de interés (...)”.

1.2. Ley 144 de 1994 que regula el procedimiento de pérdida de investidura.

“ART. 16.—Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación, para que decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos” (3) .

1.3. La Ley 5ª de 1992, contentiva del reglamento del Congreso, dispone:

“ART. 122.—Concepto de votación. Votación es un acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés general. Solo los congresistas tienen voto”.

“ART. 124.—Excusa para votar. El congresista solo podrá excusarse de votar, con autorización del Presidente, cuando al verificarse una votación no haya estado presente en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta tener conflicto de intereses con el asunto que se debate”.

“ART. 268.—Deberes. Son deberes de los congresistas:

(...).

6. Poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

7. Cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés”.

“ART. 286.—Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

“ART. 287.—Registro de intereses privados. En cada una de las cámaras se llevará un libro de registro de intereses privados en el cual los congresistas consignarán la información relacionada con su actividad privada. En ella se incluirá la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el país o fuera de él”.

“ART. 292.—Comunicación de impedimento. Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento”.

“ART. 293.—Efecto del impedimento. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo presidente excusará de votar al congresista.

El secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención.

La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el congresista”.

“ART. 294.—Recusación. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las cámaras legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la comisión de ética y estatuto del congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento”.

2. El conflicto de intereses. Sobre este tema, en la Radicación 1572, dijo la Sala:

“El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta”.

2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

2.2. Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación (4) .

2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión —para el caso, la motivación del voto—. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4. Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.

3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Comoquiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:

3.1. Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” —Messineo, t. II, pág. 10—, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.).

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida).

c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general —regulación abstracta en general—. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ejemplo, a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.

d) Titularidad. El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

3.2. El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:

a) Calidad de congresista.

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones.

c) Proyecto de decisión de interés público.

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.

3.3. Choque de intereses. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos (...)”.

Respecto este punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 3 de septiembre de 2002, dentro del Expediente 11001-03-15-000-2002-0447-01, sostuvo:

“La jurisprudencia y la doctrina vienen indicando que el conflicto de intereses, sin consideración a que provenga de razones económicas o morales, toma dimensión punible cuando pierde el congresista su natural imparcialidad. Lo cual hace superfluo que la ley lo recoja en un catálogo de conductas que lo tipifiquen, siendo suficiente la consagración genérica formulada en el artículo 182 de la Constitución Política; pero para que se concrete en la actividad legislativa es menester que resalte una relación directa entre los intereses del congresista y la materia regulada por el proyecto tramitado, de acuerdo con el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 (5) . Siempre que se produzca un resultado provechoso por el simple ejercicio de una función oficial, que convenga al agente o a otra persona allegada, en el orden moral o material, surgirá un conflicto de intereses. Si la ley protege el interés, será lícito; pero si se persigue con fines personales, particulares, que sobrepasen el interés social, será ilícito”.

De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con fundamento en la jurisprudencia de la corporación, reiteró en la Radicación 1572 de 2004:

“(...) en los eventos en que el interés no es actual, es decir, cuando no se ha adquirido y por tanto no puede afectarse, no es viable inferir la existencia de un interés personal y concreto que comprometa la imparcialidad. Ahora bien, de manera obvia, ante la ausencia de interés directo y actual, no puede afirmarse que la decisión afecte de cualquier manera —a favor o en disfavor—, al congresista o a sus parientes o socios”.

4. Conflicto de intereses y su incidencia en los quórum y mayorías.

Dijo esta Sala en la Radicación 1356 de 2001:

“El reglamento del Congreso en el capítulo undécimo, sección cuarta, prescribe que todo congresista cuando advierta la existencia de interés directo en la decisión, bien sea por que lo afecta de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o hecho, debe declararse impedido para participar en los debates o votaciones respectivas (art. 286).

En tal evento, prevé dicho reglamento, el congresista deberá comunicar por escrito el impedimento al presidente de la comisión o corporación legislativa donde se trata el asunto materia de interés. Aceptado el impedimento, se procederá a designar un nuevo ponente, si es el caso; si el conflicto es respecto del debate y la votación, el respectivo presidente excusará de votar al congresista (...)” (negrillas fuera del texto original).

Sobre el tema del conflicto de intereses y su configuración como causal de impedimento, es necesario tener en cuenta que los artículos 134 y 261 de la Carta con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 3 del 15 de diciembre de 1993, relacionados con las vacancias absolutas y temporales y la forma de suplirlas, en ningún momento hacen referencia a los impedimentos como eventos constitutivos de vacancia.

Por tanto el congresista que tenga un interés directo en la decisión debe advertir dicha situación y abstenerse de participar en los debates y votaciones respectivos; además una vez la corporación le haya aceptado el impedimento debe retirarse del recinto mientras se debate y decide el asunto sobre el cual versa su conflicto de interés, debiendo ser llamado y reintegrarse una vez se pase a un punto o tema diferente del orden del día, puesto que no se produce vacancia de la curul.

Lo expuesto significa que el congresista a quien se le declare impedido por estar incurso en una situación constitutiva de conflicto de intereses, no puede ser reemplazado, sino que con autorización del presidente de la respectiva cámara deberá abstenerse de participar en el debate y votación, todo ello sin perjuicio del acatamiento que toda corporación de origen democrático debe tener respecto de las normas sobre conformación de quórum y mayorías (arts. 145 y concordante de la Carta).

En este orden de ideas, la Sala considera que si un gran número de congresistas manifiestan tener conflicto de intereses con el asunto que se debate, aunque en principio el principal efecto visible de tal declaración es que la presidencia de la corporación que decide el impedimento autorice su excusa y separación del debate y la votación, debe siempre tenerse especial cuidado de que “subsistan” las exigencias mínimas de quórum y mayorías constitucionalmente requeridos de acuerdo con la naturaleza y momento del tema; constatado lo cual, la decisión se adoptará con los congresistas que están habilitados.

En otras palabras, si el número de miembros de la corporación que se declaran impedidos por tener interés directo en el asunto que es objeto de debate, es tal que resulta imposible ajustar el quórum y las mayorías que se requieren para la decisión, habría que afirmar que la corporación definitivamente no puede pronunciarse sobre dicho asunto, puesto que cualquiera otra interpretación contraría los principios constitucionales que garantizan los mínimos de pluralidad necesarios para respetar los fundamentos mismos de la representación democrática.

Se responde:

“1. ¿Los criterios esbozados por la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sentencia 76001 2331 0000 2006 00737 01 del 1º de noviembre de 2007, son aplicables a los congresistas para efectos de su participación en los debates y aprobación de los proyectos de ley, de actos legislativos o mociones de censura, cuando están impedidos por conflictos de intereses?

1. Si se tiene en cuenta que la función consultiva no está instituida para interpretar los alcances de las sentencias judiciales con respecto a casos diferentes a aquellos que fueron objeto de la decisión, la Sala se abstiene de contestar este interrogante específico.

2. ¿Si en una misma sesión se van a discutir y votar varios proyectos de ley o de acto legislativo o moción de censura, para uno de los cuales está impedido un congresista que no tiene la calidad de presidente de la corporación, este debe sustraerse de la discusión y votación respecto de ese proyecto en particular, mas no para participar en aquellos en los cuales no posee conflicto de intereses, o por el contrario, debe retirarse forzosamente del recinto mientras se surte el respectivo trámite?

2. Los conflictos de intereses se presentan respecto de un determinado proyecto o asunto, de manera que el congresista solo debe sustraerse de la discusión y votación de aquel para el cual se ha configurado el impedimento; por tanto debe retirarse de la sesión a partir del momento en que formula su advertencia de impedimento y regresar cuando se pase a otro punto o tema del orden del día.

2.A. ¿Cómo se establece el quórum cuando los impedidos son varios, incluso la mayoría de los miembros, en tal caso, la corporación quedaría incapacitada para legislar?

6. ¿Podría permanecer en el recinto de una comisión o en el de la plenaria de una de las cámaras, un congresista al que le ha sido aceptado un impedimento, para efectos de conformar un quórum?

7. ¿En caso de que el congresista deba ausentarse cómo se aplicarían las normas relativas al quórum deliberatorio y decisorio?

2 A, 6, 7. A partir del momento en que se le acepte el impedimento el congresista debe retirarse de la sesión, la cual podrá continuar de acuerdo con las normas constitucionales vigentes en materia de quórum y mayorías, de manera que si el número plural de miembros que declara tener un conflicto de intereses afecta las reglas mínimas exigidas a este respecto, la corporación estaría imposibilitada para tomar una decisión sobre dicho asunto.

3. ¿Si en una misma sesión se van a discutir y votar varios proyectos de ley o de acto legislativo o moción de censura, para uno de los cuales está impedido un congresista que tiene la calidad de presidente de la corporación, este debe sustraerse de la discusión y votación respecto de ese proyecto en particular, mas no para participar en aquellos en los cuales no posee conflicto de intereses, y dirigir el debate respecto de ellos, o por el contrario, debe retirarse forzosamente del recinto mientras se surte el respectivo trámite y ser reemplazado conforme al reglamento?

3. Como ya se explicó, los conflictos de intereses se presentan respecto de un determinado proyecto o tema, de manera que el congresista que tiene la calidad de Presidente será excusado de participar en el debate y votación de aquel asunto para el cual se ha configurado el impedimento, debiendo ceder su jefatura solamente mientras se discute y vota dicho asunto.

4. ¿Podría el congresista que ha manifestado un impedimento, y este ha sido negado o aceptado, permanecer en el recinto sin intervenir en el debate ni en la votación y no por ello verse comprometido e incurso en una causal de pérdida de investidura?

5. ¿Cuáles son las consecuencias legales para un congresista al que, habiéndosele aceptado el impedimento, permanece dentro del recinto de la corporación a la cual pertenece, sin realizar intervenciones durante el debate y aprobación del proyecto? ¿Estaría frente a una causal de pérdida de investidura?

4. y 5. De acuerdo con lo expuesto en este concepto, el impedimento que surge por la manifestación de un conflicto de intereses no constituye causal de vacancia, sino que excusa al congresista para participar en el debate y la respectiva votación, razón por la cual, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquel debe retirarse del recinto con el fin de evitar interpretaciones sobre una posible participación por pasiva, que eventualmente podrían conducir a una pérdida de investidura.

8. ¿Cuál es el procedimiento que un congresista debe seguir para manifestar una causal de impedimento?

8. Como se manifiesta en el marco normativo de la consulta, el congresista que advierte estar incurso en una situación de conflicto de intereses deberá comunicarlo a la mesa directiva respectiva, a través de su presidente, para que aquella decida sobre su impedimento.

9. ¿Para que un congresista se abstenga de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración por situaciones de carácter moral o económico que lo inhiban, es necesario que el presidente de la correspondiente mesa directiva o de la corporación hayan aceptado el impedimento, o basta con su sola manifestación ante la colegiatura respectiva?

9. La manifestación del impedimento corresponde a la expresión de voluntad del congresista, de manera que a partir de ese momento él tiene que excusarse de participar y votar, con autorización del presidente, en aquellos asuntos en cuya discusión advierte tener conflicto de intereses. Una vez se le acepte el impedimento debe retirarse del recinto y regresar solo cuando se pase a un punto o tema diferente del orden del día.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(3) Sentencia C-447 de 1995.

(4) ANC, Comisión Tercera, sesión de abril 25 (3425) Constituyente Nieto Roa: “En cuanto al conflicto de interés prácticamente se repite la norma que fue creada en el reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente y es que; los congresistas estarán obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara sus conflictos de interés de carácter moral o económico, que los inhiba para decidir sobre asuntos sometidos a su consideración, esta es una norma que no puede ser realmente más precisa, puesto que es muy difícil definir en qué consiste una situación tan subjetiva que inhiba para decidir libremente sobre un asunto, entonces se deja a la consideración del mismo congresista, aunque obviamente si hay una razón objetiva que permita tipificarlo pueda recusarse, una razón objetiva por ejemplo un congresista que fue dirigente gremial y se está tratando una norma sobre las actividades del gremio, pues tendría que ser, es casi ya no subjetivo, sino objetivo este caso” (negrillas fuera del texto).

(5) Ver sentencias del 19 de marzo y 4 de junio de 1996, expedientes AC-3300 y AC-3549.

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