Sentencia 1896 de agosto 21 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: Nº 1.896

11001-03-06-000-2008-00031-00

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Referencia: Tasas retributivas y compensatorias por aprovechamientos forestales. Vigencia de normas preexistentes a la reforma constitucional de 1991. Aplicación en terrenos de propiedad colectiva.

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil ocho.

El señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural, doctor Juan Lozano Ramírez, solicita el pronunciamiento de esta Sala sobre “la viabilidad jurídica del cobro de las tasas por concepto de aprovechamiento forestal de bosque natural en predios de dominio privado y colectivo”.

Inicia el marco jurídico de la consulta refiriéndose al artículo 338 constitucional en cuanto consagra que sólo el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales; pero tratándose de tasas y contribuciones, permite a las autoridades fijar la tarifa que se cobre por recuperación de costos de los servicios prestados o por participación en los beneficios obtenidos, siempre que el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, estén establecidos en la ley, la ordenanza o el acuerdo.

A continuación explica que el aprovechamiento de los bosques naturales genera beneficios económicos para el particular que lo realiza y también gastos a la administración para garantizar la renovabilidad de los recursos afectados, por lo cual, además de obtener el permiso de la autoridad ambiental, el particular debe pagar unas tasas; que el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente estableció, en el artículo 18, las tasas para compensar los gastos de renovabilidad de dichos recursos y en los artículos 220 y 221 reguló específicamente los pagos a cargo de los concesionarios o beneficiarios de permisos de aprovechamientos forestales.

Agrega que la Ley 99 de 1993, en su artículo 42 reguló las tasas retributivas y compensatorias; estableció la forma de definir los costos y beneficios como base para calcularlas; y subrogó el artículo 18 del Decreto 2811 de 1974.

Comenta la consulta que la norma no se refirió a la vigencia o derogatoria de los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales, y que estos habían sido desarrollados por el Inderena, mediante los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983. En el primero de ellos, estableció la forma de liquidación y fijó los montos de las tasas de renovabilidad del recurso forestal, la adicional y la destinada a la investigación forestal, respecto de los bosques de dominio público; también la tasa por servicios técnicos de administración y supervisión para los bosques de dominio público y privado; así como la base para la liquidación y el recaudo de la participación nacional en bosques de dominio público. En el segundo, extendió las tasas de renovabilidad del recurso forestal y de investigación forestal, a los aprovechamientos forestales persistentes en bosques de dominio privado.

Expone el Sr. ministro que “no existen otras disposiciones reglamentarias de carácter nacional que regulen lo dispuesto por la ley en relación con el cobro de tasas por aprovechamiento forestal”; pero que el Decreto-Ley 632 de 1994, “expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el literal k del artículo 116 de la Ley 99 de 1993”, estableció un régimen de transición, cuando en los artículos 9º y 11 ordenó continuar aplicando las normas vigentes que no fueran contrarias a la Ley 99 de 1993 en todos los casos en los que esta ley hubiera subordinado a reglamentos del Gobierno Nacional las actuaciones administrativas relativas a permisos, licencias o autorizaciones, y también en aquellos en los que exigiera reglamentos, parámetros, lineamientos o cupos de manera general, expedidos o fijados por el Ministerio del Medio Ambiente. Señala que con base en ese régimen de transición, las corporaciones autónomas regionales han seguido cobrando las tasas por aprovechamiento forestal con fundamento en los acuerdos del Inderena.

La consulta adiciona unas consideraciones jurídicas sobre “el cobro de la tasa en territorios colectivos de las comunidades negras y la situación de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechocó”, para lo cual cita y transcribe los artículos 55 transitorio y 63 de la Constitución Política, así como la Ley 70 de 1993 en cuanto esta no excluye de la titulación colectiva los suelos y los bosques, y dispone que la propiedad “se ejercerá en función social y le es inherente una función ecológica”, y que tanto el uso de los bosques que se ejerza por ministerio de la ley, como los aprovechamientos forestales con fines comerciales, para los cuales se requiere autorización de la entidad competente, deberán garantizar la persistencia del recurso.

Agrega que Codechocó tiene como principal fuente de ingreso la tasa por concepto de aprovechamientos forestales, los que en un porcentaje muy alto se presentan en los bosques que han quedado incluidos en titulaciones colectivas fundadas en la Ley 70 de 1993. Esa corporación, mediante el Acuerdo 29 de 1984 expidió su propio estatuto forestal, adoptando lo establecido en el Acuerdo 48 de 1982 del Inderena; en el 2005 expidió el Acuerdo 13 que, dice la consulta, “actualiza el cobro de la participación nacional y de las tasas por concepto de aprovechamientos de volúmenes en autorizaciones y permisos forestales persistentes y únicos en bosques en el área de jurisdicción de esa corporación. Este acuerdo no distingue entre bosques de dominio público y privado, lo que ha dado lugar a que esa corporación realice indistintamente el cobro de la tasa para uno y otro caso”.

Así las cosas, se solicita a la Sala resolver los siguientes interrogantes:

“1) ¿Es viable que las corporaciones autónomas regionales competentes, con base en lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, realicen el cobro de las tasas y la contribución por concepto de aprovechamiento del recurso forestal de bosques de dominio privado?”.

“2) Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, en el artículo 6º de la Ley 70 de 1993 y las normas ambientales a que se ha hecho referencia ¿es viable que las autoridades ambientales realicen el cobro de las tasas y la contribución por concepto de aprovechamientos forestales en bosques ubicados en territorios que han sido objeto de adjudicación colectiva a comunidades negras?”.

Para responder la Sala CONSIDERA:

La Constitución de 1991 modificó la competencia de los órganos colegiados de elección popular y el contenido de su ejercicio en los asuntos de naturaleza tributaria. La consulta se orienta a conocer los efectos de dicha reforma constitucional respecto de la vigencia de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, expedidos por la junta directiva del Inderena, para establecer la forma de liquidación y los montos de las tasas y participaciones que deben pagar los concesionarios y beneficiarios de aprovechamientos forestales, y que continúan siendo la base del recaudo a cargo de las corporaciones autónomas regionales en virtud del régimen de transición autorizado por la Ley 99 de 1993.

Entonces, se analizarán de manera general los efectos de la reforma constitucional en la legislación preexistente a ella, para luego ubicar el tema de las tasas y participaciones, a las que se contrae la consulta; finalmente se harán las precisiones correspondientes sobre las decisiones de Codechocó y su aplicación respecto de los aprovechamientos forestales en las tierras sujetas a la Ley 70 de 1993.

I. Efectos generales de la reforma constitucional de 1991 en la legislación preexistente

1.1. Los efectos generales del tránsito constitucional.

Al entrar en vigencia la Constitución de 1991, que en su artículo 380 dispuso de manera expresa la derogatoria de “la Constitución hasta ahora vigente”, fue necesario examinar qué pasaba con la legislación preexistente.

La Corte Constitucional, en jurisprudencia que ha permanecido invariable, estructuró dos postulados básicos: (i) la regla del efecto general inmediato de la Constitución del 91 y (ii) la regla de la presunción de subsistencia de la legislación preexistente.

En síntesis, bajo la consideración general de satisfacer las exigencias del principio de la seguridad jurídica y la certidumbre sobre el ordenamiento, el efecto general inmediato comporta la aplicación de la nueva normativa constitucional a todas las situaciones futuras y a aquellas en curso, entendidas como las que no se consolidaron antes de que ella empezara a regir; y la presunción de subsistencia de la legislación preexistente supone un efecto retrospectivo sobre esta legislación, de modo que ella sólo está condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas, pero precisando que no es suficiente con que exista una simple diferencia entre la disposición preconstitucional y los fundamentos del nuevo estatuto superior, sino que es necesario que se trate de proposiciones antinómicas e irreconciliables para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento o debe desaparecer”. Estos postulados se complementan con la consideración de que ante la duda de que una norma preexistente haya sido derogada por la Constitución de 1991, es preciso demandarla para que la Corte Constitucional declare su inexequibilidad, si así corresponde(1).

También la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en el sentido de diferenciar los aspectos de forma y de fondo de la legislación preexistente para efectos de determinar cuál es el referente constitucional del análisis de exequibilidad que le compete. Así, invocando las reglas generales sobre la vigencia de la ley en el tiempo, ha dicho que los asuntos procedimentales de existencia de las leyes, como el trámite de ellas o los requisitos para el otorgamiento de facultades extraordinarias, deben ser confrontados con las disposiciones que los rigieron; mientras que los contenidos materiales o sustanciales deben estudiarse bajo el nuevo estatuto superior por cuanto este cubre retrospectivamente y de manera automática toda la legalidad pre-existente(2).

1.2. El régimen tributario.

a) En la Constitución de 1886 y sus reformas:

El texto original de la Constitución de 1886 estableció como una de las funciones del Congreso de la República, la de “Decretar impuestos extraordinarios cuando la necesidad lo exija” (art. 76, num. 13); a las asambleas departamentales se les dio la atribución de “establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley” (art. 190); y a los concejos municipales también se les facultó para “votar, en conformidad con las ordenanzas expedidas por las asambleas, las contribuciones y gastos locales” (art. 199); además se ordenó que “Ninguna contribución indirecta ni aumento de impuestos de esta clase empezará a cobrarse sino seis meses después de promulgada la ley que establezca la contribución o el aumento” (art. 204).

El Acto Legislativo 3 de 1910 adicionó la siguiente disposición:

“ART. 6º—En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones”.

Para los efectos de la consulta es suficiente destacar que la función del Congreso se conservó en iguales términos en las reformas constitucionales de 1936, 1945 y 1968; y que el artículo 6º del Acto Legislativo 3 de 1910, correspondió al artículo 43 de la última codificación.

En este marco constitucional fue entendido que a la ley correspondía la creación de los tributos, bajo el postulado de que “no hay tributación sin representación”; lo que no excluía la posibilidad de que el Congreso otorgara facultades extraordinarias al ejecutivo para el ejercicio de esa función, pues no estaba consagrada restricción alguna y, tampoco se consideraba que este mecanismo afectara la participación del órgano legislativo y de sus representados en la creación y configuración del tributo(3).

b) En la Constitución de 1991:

La Asamblea Nacional Constituyente abordó el tema de reelaborar el numeral que autoriza al Congreso a decretar impuestos porque la norma correspondiente deja la impresión de que las cámaras solo pueden decretar impuestos extraordinarios; revisó el artículo 43 que guarda conexidad con el anterior; y sustentó el texto nuevo propuesto en que este se orientaba a dar certeza a los contribuyentes respecto de la legislación a la cual estarían sometidos y a llevar un poco de transparencia a las administraciones nacional, departamental y municipal...”(4).

Sin mayores modificaciones a las iniciativas originales, los textos aprobados corresponden a los siguientes de la Constitución vigente:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones ... 10) Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias ... Estas facultades no se podrán expedir ... para decretar impuestos. / ... / 12) Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o para fiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

“La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

La reforma entonces, precisó el tema de las competencias tanto del legislador como de las autoridades administrativas, reafirmando la del Congreso de la República, y, también la de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, con sujeción a la ley(5); ordenó que, en todo caso, las leyes, las ordenanzas y los acuerdos que establezcan tributos, deben configurarlos en sus elementos esenciales: los sujetos, activo y pasivo, los hechos gravables y las bases gravables; pero introdujo una distinción muy importante: si se trata de impuestos, la ley, la ordenanza o el acuerdo que los imponga debe también fijar la tarifa; en cambio, cuando sean tasas y contribuciones, aquellos actos pueden permitir que las tarifas sean fijadas por las autoridades, siempre que la ley, la ordenanza o el acuerdo determinen el método, el sistema y su forma de reparto.

Así mismo, el transcrito artículo 338 constitucional deja establecido que las tasas y contribuciones son las que se cobran a los particulares para recuperar los costos de los servicios que se les prestan o participar en los beneficios que se les proporcionan.

Cabe recordar que el régimen tributario clasifica los ingresos del Estado provenientes de su capacidad impositiva, en impuestos, tasas y contribuciones, cada uno de los cuales corresponde a conceptos definidos por la ley. Para el tema en estudio es suficiente mencionar que las tasas son retribuciones que paga quien requiere de un servicio público para compensar los costos de este servicio.

Como se verá, la consulta se refiere a (i) las tasas consagradas en el Código de Recursos Naturales Renovables y modificadas por la Ley 99 de 1993, que corresponden al mismo concepto tributario de tasa que se ha mencionado atrás; y (ii) a las denominadas “participación nacional” y “suma adicional” de que tratan los artículos 220 y 221 del mismo código, referidas propiamente a los aprovechamientos forestales, que se configuran como la contraprestación que a título de precio corre a cargo de los beneficiarios o concesionarios de dichos aprovechamientos, por la explotación de un bien público; en criterio de la Sala, son equivalentes a las regalías que causa la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo cual no tienen naturaleza tributaria; más adelante ampliará la Sala el criterio que deja ahora enunciado.

II. Las tasas y participaciones en la regulación ambiental

La Ley 23 de 1973(6) adoptó algunas definiciones básicas en materia ambiental, de las cuales interesa destacar la declaración del medio ambiente como patrimonio común, que comporta la participación del Estado y de los particulares en su mejoramiento y conservación; la orden al Gobierno Nacional de crear los sistemas técnicos de evaluación para que los usuarios de los recursos ambientales puedan participar en los gastos de protección y renovación de estos recursos cuando sean usados en actividades lucrativas; la responsabilidad del Estado por los daños que cause a las personas o a los recursos naturales de propiedad privada, y la responsabilidad de los particulares por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado; a la vez que se otorgaron facultades extraordinarias para reformar y adicionar la legislación vigente, pudiendo expedir el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente(7).

El legislador extraordinario expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente(8), que en el libro primero trata del ambiente en general, y en el libro segundo, particulariza el régimen de cada uno de los recursos naturales renovables y demás bienes ambientales, partiendo de la afirmación de que estos pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos(9).

En ambos libros incorpora las disposiciones que definen las cargas económicas que deben asumir quienes con su actividad contaminen esos recursos, para que de esa manera contribuyan con los gastos que exigen los servicios de descontaminación y de renovación del recurso de que se trate(10).

La consulta que ahora resuelve la Sala, se refiere a dos cargas pecuniarias, una de naturaleza tributaria, a saber las tasas retributivas y compensatorias, causadas por el uso contaminante de los recursos naturales y el ambiente; y la otra, que a título de contraprestación se incorpora en los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal. Procede la Sala a analizarlas tanto en el Código de Recursos Naturales Renovables como en la Ley 99 de 1993, incluyendo una breve explicación del régimen de transición que esta última ley autorizó.

2.1. Las tasas retributivas y compensatorias.

Respecto del ambiente y de sus elementos en general, en el libro primero del código en cita, el artículo 18 fue del siguiente tenor:

“ART. 18.—La utilización directa o indirecta de la atmósfera, de los ríos, arroyos, lagos y aguas subterráneas, y de la tierra y el suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades lucrativas, podrá sujetarse al pago de tasas retributivas del servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas expresadas.

“También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables”.

Los supuestos normativos de las tasas, retributivas y compensatorias, son dos: la contaminación de los recursos ambientales y que ella derive de actividades lucrativas; su causación está determinada exclusivamente por el efecto nocivo de una actividad sobre el ambiente y por ende, no entra en consideración la naturaleza pública o privada del dominio sobre el recurso renovable; y dichas tasas se configuran como instrumentos de financiación de las obligaciones del Estado y de los particulares en el uso, conservación y renovación del ambiente.

Como se señaló antes, las tasas provienen de la capacidad impositiva del Estado e invariablemente se definen como la contraprestación por los servicios que presta un ente público, de manera que solo se causan cuando el servicio se presta; a ello se agrega que en la legislación ambiental se han configurado como un mecanismo de financiamiento de algunos servicios públicos de carácter administrativo sobre el medio ambiente(11).

Debe anotarse también que el Código de Recursos Naturales Renovables no hizo mención explícita a la autoridad competente para regular esas tasas; lo cual, en el contexto constitucional y legal entonces vigente era innecesario, puesto que las normas generales sobre la organización y la estructura de la administración pública nacional permitían la asignación de la función en norma separada. Este comentario se desarrollará más adelante.

Ya en vigencia la Constitución de 1991, el legislador ordinario expidió la Ley 99 de 1993(12) que creó el Ministerio del Medio Ambiente y el Sistema Nacional Ambiental, SINA, reordenó las competencias de las distintas autoridades nacionales y territoriales en la materia y reorganizó las corporaciones autónomas regionales.

Respecto de las tasas retributivas y compensatorias, el artículo 42 de esta ley subrogó el artículo 18 del Código de Recursos Naturales Renovables, en los siguientes términos:

“ART. 42.—Tasas retributivas y compensatorias. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas.

También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. Queda así subrogado el artículo 18 del Decreto 2811 de 1974.

Para la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2º del artículo 338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse las tasas retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente artículo, creadas de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, se aplicará el sistema establecido por el conjunto de las siguientes reglas:

a) La tasa incluirá el valor de depreciación del recurso afectado;

b) El Ministerio del Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos sociales y ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso afectado, definirá anualmente las bases sobre las cuales se hará el cálculo de la depreciación;

c) El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes, y

d) El cálculo de costos así obtenido, será la base para la definición del monto tarifario de las tasas.

Con base en el conjunto de reglas establecidas en el sistema de que trata el inciso anterior, el Ministerio del Medio Ambiente aplicará el siguiente método en la definición de los costos sobre cuya base hará la fijación del monto tarifario de las tasas retributivas y compensatorias:

a) A cada uno de los factores que incidan en la determinación de una tasa, se le definirán las variables cuantitativas que permitan la medición del daño;

b) Cada factor y sus variables deberá tener un coeficiente que permita ponderar su peso en el conjunto de los factores y variables considerados;

c) Los coeficientes se calcularán teniendo en cuenta la diversidad de las regiones, la disponibilidad de los recursos, su capacidad de asimilación, los agentes contaminantes involucrados, las condiciones socioeconómicas de la población afectada y el costo de oportunidad del recurso de que se trate, y

d) Los factores, variables y coeficientes así determinados serán integrados en fórmulas matemáticas que permitan el cálculo y determinación de las tasas correspondientes.

PAR.—Las tasas retributivas y compensatorias solamente se aplicarán a la contaminación causada dentro de los límites que permite la ley, sin perjuicio de las sanciones aplicables a actividades que excedan dichos límites”(13).

La nueva disposición, acorde con el ordenamiento constitucional y con el sentido general de la ley de la que formaba parte, amplió el campo de aplicación de las tasas retributivas a todas las actividades propiciadas por el hombre, económicas o de servicios, sean o no lucrativas; conformó la norma al inciso segundo del artículo 338 de la Constitución, determinando el sistema y el método para el cálculo de los costos y beneficios sobre los que han de fijarse las tarifas de las tasas retributivas y compensatorias; dejó claro que las tasas a las que se refiere son las mismas creadas por el Código de Recursos Naturales Renovables; y tampoco estableció relación alguna entre ellas y la naturaleza pública o privada del dominio sobre los recursos.

El artículo 42 transcrito, fue declarado constitucional por la Corte Constitucional en Sentencia C-495 de 1996, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo, en la que se estudió ampliamente el tema de la naturaleza de las tasas creadas y su destinación, concluyendo que se encuentra totalmente ajustada a las normas superiores.

Es importante tener en cuenta que sobre la constitucionalidad de los conceptos de “sistema” y “método”, la jurisprudencia(14) ha concluido que si bien “deben ser lo suficientemente claros y precisos... no por ello tienen que hacer una descripción detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas perdería por completo su razón de ser... [Tampoco] implica que la ley, las ordenanzas o los acuerdos, necesariamente deban utilizar las palabras “sistema” y “método” como fórmulas retóricas sacramentales, porque el criterio definitorio será siempre de carácter material. Ello se explica en virtud de la prevalencia del derecho sustancial y de la posibilidad de resolver las dudas hermenéuticas frente a cualquier clase de norma. En consecuencia, ‘basta que de su contenido se deduzcan el uno y el otro, es decir, los principios que deben respetar las autoridades y las reglas generales a que están sujetas, al definir los costos recuperables y las tarifas correspondientes’”.

Estas apreciaciones de la jurisprudencia constitucional son el referente necesario de la vigencia de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, motivo de la consulta, desde el punto de vista de su contenido, comoquiera que en ellos se regulan los gravámenes generados en el aprovechamiento forestal, y que hoy se subsumen en las tasas y contribuciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 338 de la Carta Política.

Ha de agregarse que, en cuanto a la competencia para fijar las tarifas, el artículo 5º de la Ley 93 de 1999, radicó en el Ministerio del Medio Ambiente(15) las funciones de: “... 29) Fijar el monto tarifario mínimo de las tasas por el uso y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables a las que se refieren el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente Decreto-Ley 2811 de 1974, la presente ley y las normas que los modifiquen o adicionen; 30) Determinar los factores de cálculo de que trata el artículo 19 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto-Ley 2811 de 1974, sobre cuya base han de fijarse los montos y rangos tarifarios de las tasas creadas por la ley; ...”.

2.2. La participación nacional y la suma adicional.

El Código de Recursos Naturales Renovables, en su libro segundo, al regular en concreto los bosques y su aprovechamiento, estatuyó(16)

“ART. 220.—El concesionario o el beneficiario de permiso de aprovechamientos forestales persistentes o únicos en bosques de dominio público, deberán pagar, como participación nacional, una suma que no exceda el treinta por ciento del precio del producto en bruto en el mercado más cercano al sitio de aprovechamiento y que se liquidará en cada caso.

“El municipio en cuya jurisdicción se realice el aprovechamiento forestal recibirá el veinte por ciento de la suma pagada según el inciso anterior.

“Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los beneficiarios de permisos domésticos.

“Las empresas que tengan mayor proporción de capital nacional serán preferidas en el otorgamiento de las concesiones y permisos a que se refiere el presente artículo”.

“ART. 221.—Los beneficiarios de permisos de aprovechamiento forestal único pagarán, además de la suma fijada en el artículo precedente, una suma adicional por metro cúbico de madera aprovechable. / Las sumas que se recauden conforme al presente artículo y al anterior se destinarán en su totalidad a programas de reforestación”.

Definió los aprovechamientos forestales como “la extracción de productos de un bosque” (art. 211); los clasificó en “persistentes, únicos o domésticos” (art. 212); dijo que, aprovechamientos persistentes son los que se efectúan con la obligación de conservar el rendimiento normal del bosque con técnicas silvícolas que permitan su renovación (art. 213); aprovechamientos únicos son los que técnicamente se realizan en bosques localizados en suelos que deban ser destinados a usos diferentes del forestal por lo que no es obligación renovar o conservar el bosque (art. 214); aprovechamiento doméstico es el destinado exclusivamente para satisfacer necesidades vitales de uso doméstico (art. 215). Los preceptos en comento también diferencian el dominio público o privado de los terrenos en los cuales esté ubicado el bosque, sea este natural o artificial, para reglar las condiciones y los modos de acceder a su uso(17).

De las normas transcritas, se destaca:

a) La participación nacional y la suma adicional, para la explotación forestal, están consagrados por los artículos 220 y 221 del código como un pago a cargo del beneficiario o concesionario de un aprovechamiento forestal, que tiene relación directa con el resultado que se obtenga de la extracción de los productos de los bosques de dominio público; su destinación es exclusiva para programas de reforestación; y el municipio bajo cuya jurisdicción se encuentre la explotación debe recibir el 20% de esos recursos.

Los elementos que enuncian los artículos 220 y 221 en comento, guardan correspondencia con el concepto de “regalía”, que en su sentido económico se define como la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo(18)”, pero que la Constitución de 1991 refirió expresamente a los recursos naturales no renovables(19).

Es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional ha concluido que las regalías no tienen naturaleza tributaria porque la Constitución las configura como un cobro que obligatoriamente debe hacer el Estado por el derecho que confiere para explotar un recurso no renovable, y respecto de la persona titular de ese derecho, las regalías son el precio que debe pagar por ese derecho de explotación(20); a lo cual se agrega que cuando la Corte Constitucional ha estudiado la diferencia entre tasa y precio público, ha concluido que “las prestaciones que surgen por concepto del otorgamiento de concesiones, autorizaciones o permisos”, así se denominen tasas “no tienen carácter tributario”(21).

b) En la medida en que el Código de Recursos Naturales configuró la participación nacional y la suma adicional, para la explotación forestal, como el pago a cargo de un beneficiario o concesionario, lo ató a la autorización, el permiso o la concesión que se requieren para el aprovechamiento forestal; ese pago entonces, no puede tener carácter tributario; y como tampoco corresponde a una “participación en los beneficios” que la administración proporciona a un contribuyente, según la definición de contribución que incorpora el artículo 338 de la Carta, esta disposición superior no es marco de referencia para el análisis de la naturaleza y el régimen de las sumas reguladas en los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables.

c) Tratándose de los recursos naturales renovables, el Código de Recursos Naturales regula los “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público”(22), a saber: el uso por ministerio de la ley, el permiso y la concesión; para esta última detalla el mínimo de las regulaciones que debe contener la resolución o el contrato, entre las cuales señala “las cargas financieras” y la forma como pueden ser modificables; también el Código de Recursos Naturales se refiere a esos modos, con mayor o menor detalle, cuando regula cada recurso natural en particular; en todo caso, esas cargas financieras, por corresponder a los permisos y las concesiones, no tienen la naturaleza de tributo.

d) Cuando el código en cita armoniza las clases de aprovechamientos forestales con los modos de adquirir el derecho de uso de los bosques(23), los artículos 220 y 221 usan la expresión “deberán pagar” con referencia al “beneficiario” y al “concesionario”, esto es, al titular de un permiso o de una concesión; entonces, las sumas que deben pagarse corresponden a un precio y no a un tributo.

e) Adicionalmente es relevante señalar que, en criterio de la Sala, la Ley 99 de 1993 no introdujo modificación alguna a los mencionados artículos 220 y 221 del código en cita, primero porque estos no regulan tasas ni otro tributo; segundo, porque ni el artículo 42 ni otras disposiciones de la Ley 99 de 1993 los mencionaron; y tercero, no hubo derogatoria tácita porque su contenido no resultó ser contrario a la nueva legislación.

Al igual que con las tasas retributivas y contributivas ya estudiadas, el Código de Recursos Naturales Renovables no especificaba la autoridad competente para fijar la contribución o participación por los aprovechamientos forestales; por lo que la Ley 99 de 1993, en comento, cuando en el artículo 5º asignó al Ministerio del Medio Ambiente la función de “... 42) Fijar los cupos globales y determinar las especies para el aprovechamiento de bosques naturales y la obtención de especímenes de flora y fauna silvestres, teniendo en cuenta la oferta y la capacidad de renovación de dichos recursos, con base en los cuales las corporaciones autónomas regionales otorgarán los correspondientes permisos, concesiones y autorizaciones de aprovechamiento...”; y en el artículo 31, entre las funciones de las corporaciones autónomas regionales, incluyó, la de: “... 13) Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente...”; a la vez que en el artículo 46, previó que el patrimonio y las rentas de las corporaciones autónomas regionales estarían constituidos, entre otros recursos, por: “... 4) Los recursos provenientes de derechos, contribuciones, tasas, tarifas, multas y participaciones, que perciban, conforme a la ley y las reglamentaciones correspondientes; y en especial el producto de las tasas retributivas y compensatorias de que trata el Decreto-Ley 2811 de 1974 en concordancia con lo dispuesto en la presente ley...”.

En materia de aprovechamientos forestales basta agregar que el Gobierno Nacional expidió los decretos 877 y 1791 de 1996, para regular, respectivamente, las prioridades referentes a los diversos usos del recurso forestal y el otorgamiento de permisos y concesiones y estableció el régimen de aprovechamiento forestal; recientemente, también expidió el Decreto 1498 del 7 de mayo de 2008, que “deroga parcialmente los artículos 70 a 76 del Decreto 1791 de 1996, en relación con las plantaciones forestales productoras de carácter industrial o comercial”. En ninguna de estas disposiciones se hace referencia a las tarifas de las tasas y otros pagos, por no ser pertinente a la luz de las competencias establecidas en la Ley 99 de 1993.

2.3. EI régimen de transición.

En términos generales puede afirmarse que cuando la Ley 99 de 1993 organiza el sector administrativo del medio ambiente y el Sistema Nacional Ambiental, complementó el Código de Recursos Naturales Renovables pues se ocupó de fijar las competencias de las distintas autoridades en la elaboración, definición y ejecución de las políticas y las normas relativas al ambiente y a los recursos que lo integran. Los cambios y ajustes que ello suponía requirieron de un régimen de transición que estableció por la ley y el reglamento, así:

La Ley 99 de 1993, en su artículo 116, dispuso:

“ART. 116.—Autorizaciones. El Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales y para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, procederá a: ... k) Proferir las disposiciones necesarias, en un tiempo no mayor de tres (3) meses, relacionadas con la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el nuevo Sistema Nacional del Ambiente”.

Con base en la norma legal transcrita y para su desarrollo, fue expedido el Decreto 632 de 1994(24); en el tema que nos ocupa los artículos 9º y 11, citados por la consulta, dijeron:

“ART. 9º—En los eventos en que la ley subordine la realización de actividades, actuaciones administrativas y en general permisos, licencias y autorizaciones a reglamentos que deba proferir el Gobierno Nacional y hasta tanto estos se expidan, se continuarán aplicando las normas que regulan tales materias, en cuanto no sean contrarias a la Ley 99 de 1993”.

“ART. 11.—Para las actividades, actuaciones administrativas y demás trámites o permisos que requieran reglamentos, parámetros, lineamientos o cupos que de manera general deba expedir o fijar el Ministerio del Medio Ambiente, se continuarán aplicando las normas vigentes que regulan estas materias, mientras se adelantan los estudios que permitan establecerlos y se expidan las reglamentaciones respectivas.

“Las entidades que vienen conociendo tales asuntos, deberán enviar la información que permita adoptar las correspondientes disposiciones”.

A diferencia de otras disposiciones del mismo Decreto 632, que previeron términos expresos para distintos aspectos de la organización del sector administrativo(25), los preceptos transcritos no fijaron un término dentro del cual fueran expedidas las reglamentaciones enunciadas por las autoridades a las que se refieren, esto es, el Gobierno Nacional y el Ministerio del Medio Ambiente, respectivamente, sino que condicionaron la continuidad de la normativa entonces vigente a la adopción de una nueva por las entidades competentes de acuerdo con la Ley 99 de 1993.

Pasa pues a explicarse cómo el régimen de transición es el fundamento jurídico de la vigencia de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, expedidos por la junta directiva del Inderena, habida consideración de la competencia y el marco constitucional y legal vigente en la época.

III. La competencia de la junta directiva del Inderena, para la expedición de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, respecto de los aprovechamientos forestales; su vigencia y aplicación

Como se dejó señalado, el Código de Recursos Naturales no determinó la autoridad competente para fijar las tarifas de las tasas y participaciones que reguló; y se afirmó que ello no era necesario pues bien podía hacerse por norma separada, conforme al ordenamiento entonces vigente. Y, en efecto, el legislador extraordinario, mediante el Decreto-Ley 133 de 1977, artículo 38, asignó al Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables, Inderena(26), establecimiento público del orden nacional, las funciones de “fijar y recaudar el monto de las tasas y derechos que deban cobrarse por concepto del aprovechamiento y para el mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales, cuando su administración y manejo no corresponde a otra entidad de derecho público”. Los estatutos del instituto fijaron esta función en la junta directiva(27).

En ejercicio de esas atribuciones, la junta directiva del Inderena expidió los acuerdos 48 de 1982, “por el cual se establece la forma de liquidación y se fijan los montos de las diferentes tasas, para el aprovechamiento de los bosques naturales, públicos y privados”, y 36 de 1983, que extendió a los bosques privados, las tasas de renovabilidad y para investigación forestal.

El Acuerdo 48 de 1982 reguló la participación nacional y la suma adicional respecto del aprovechamiento forestal en bosques de dominio público, con lo cual se ajustó a los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales; incluyó los bosques de dominio público y dominio privado en las reglas sobre la tasa por servicios técnicos de administración y supervisión forestal; y reguló las tasas de renovabilidad del recurso forestal y la tasa de investigación forestal, para los bosques de dominio público solamente; luego, mediante el Acuerdo 36 de 1993, amplió estas últimas tasas a los bosques de dominio privado.

El contenido de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983 no ha sido sustituido por disposición alguna del ministerio competente; así también lo indica la consulta para explicar que las corporaciones autónomas regionales los continúan aplicando, en armonía con la transición establecida en el Decreto 632 de 1994.

Como las preguntas que se formulan en la consulta se concretan al tema de los aprovechamientos forestales “de bosques de dominio privado” y “bosques ubicados en territorios que han sido objeto de adjudicación colectiva a comunidades negras”, es necesario revisar la vigencia de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, con la advertencia de que los argumentos y las conclusiones de esta Sala no constituyen ni pueden interpretarse como un análisis de constitucionalidad ni de legalidad de estas normas.

Es claro que dichos acuerdos forman parte del ordenamiento jurídico preexistente a la Constitución de 1991, de modo que, en principio, y salvo declaración de nulidad por inconstitucionalidad, las dudas sobre su vigencia deben resolverse bajo los dos postulados de la jurisprudencia constitucional ya expuestos: el efecto general inmediato de la Constitución y la presunción de subsistencia de la legislación preexistente, considerando sus aspectos formales y la naturaleza tributaría de su contenido.

Teniendo presente que el contenido de los acuerdos en estudio se refiere a cargas económicas de distinta naturaleza, esto es, unas tributarias que corresponden a las tasas del artículo 18 del Código de Recursos Naturales subrogado por el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, y otras no tributarías que son las específicas de los aprovechamientos forestales, la Sala hace las siguientes consideraciones:

1) La posibilidad de que por la vía de las facultades extraordinarias se expidieran códigos y se establecieran tributos y otras cargas económicas relativas a las autorizaciones para hacer uso de bienes públicos, estaba reconocida bajo el ordenamiento constitucional vigente para la época de su expedición, como se dejó explicado en el primer capítulo de este concepto;

2) Por ende, los artículos 18, 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables, se presumen subsistentes a la Constitución de 1991 y amparados por los postulados establecidos por la jurisprudencia constitucional para la transición legislativa;

3) El Inderena, había sido creado por el legislador extraordinario para reglamentar, administrar, conservar y fomentar distintos aspectos relativos a los recursos naturales renovables del país, entre ellos los bosques(28); su naturaleza jurídica de establecimiento público indicaba que era de competencia del legislador asignarle funciones y recursos; que esas funciones eran primordialmente administrativas, sujetas al derecho público y que su patrimonio podía conformarse con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial”(29). En este marco general obró el legislador extraordinario cuando mediante el Decreto-Ley 133 de 1977, asignó al Inderena la función de fijar y recaudar el monto de las tasas y derechos que deben cobrarse por el aprovechamiento de los recursos naturales renovables a su cargo.

4) La junta directiva del Inderena, también en ejercicio de sus atribuciones legales(30), asumió esa función y, con base en ella, expidió los acuerdos 048 de 1982 y 36 de 1983, para establecer la forma de liquidación y fijar los montos de las diferentes tasas para el aprovechamiento de los bosques naturales, públicos y privados, en el marco de los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables.

Sus fundamentos legales, el régimen de transición autorizado por la Ley 99 de 1993 y el hecho de que el ministerio competente no haya regulado la materia de que tratan, hace que los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, expedidos por la junta directiva del Inderena, continúen rigiendo y, en consecuencia, puedan ser tomados por las corporaciones autónomas regionales como el referente de que trata la función a ellas asignada por el artículo 31, numeral 13 de la Ley 99 de 1993, de “... Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente”.

Sin perjuicio de los análisis precedentes, la Sala estima prudente recomendar al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hacer uso de las atribuciones de que tratan los numerales 29, 30 y 42 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993, para adecuar el contenido de los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983 al entorno jurídico y socioeconómico actual.

IV. El aprovechamiento forestal en terrenos de propiedad colectiva

La Constitución de 1991 incluyó el concepto de propiedad colectiva especialmente referido a las tierras comunales de los grupos étnicos(31), dotándolo de las mismas características tradicionalmente aplicadas a los bienes de uso público: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

En el artículo 55 transitorio dio un plazo de 2 años para expedir la ley “que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley”; precisó que “la propiedad así reconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley”; y previó que todo lo dispuesto en el mismo artículo “podría aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones...”.

Las disposiciones constitucionales en comento tuvieron como precedentes los convenios adoptados en 1957 y 1989 por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, para la protección de poblaciones indígenas y tribales en los países independientes, en los cuales se sustentaron los movimientos de las comunidades negras su “oposición a la explotación de maderas en sus territorios” y “su derecho a contar con un título comunitario que acredite legalmente su propiedad ancestral” sobre las tierras que han ocupado(32).

Tal es el fundamento constitucional de la Ley 70 de 1993(33), que regula la adjudicación de tierras baldías en la cuenca del Pacífico y en otras zonas del país, ocupadas por comunidades negras que desarrollan sus prácticas tradicionales de producción, mediante el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, que incluye una parte de tierra destinada al uso colectivo, que es inalienable, imprescriptible e inembargable, y otras áreas asignadas a los grupos familiares, que son enajenables pero solo a otro miembro de la misma comunidad o, en su defecto, a un miembro de otro grupo étnico(34). Dice la Ley 70:

“ART. 7º—En cada comunidad, la parte de la tierra de la comunidad negra destinada a su uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable.

“Sólo podrán enajenarse las áreas que sean asignadas a un grupo familiar, por la disolución de aquel u otras causas que señale el reglamento, pero el ejercicio del derecho preferencial de ocupación o adquisición únicamente podrá recaer en otros miembros de la comunidad y en su defecto en otro miembro del grupo étnico, con el propósito de preservar la integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas”.

La comunidad negra que deviene en titular de ese derecho de propiedad, debe caracterizarse en los términos definidos por la misma Ley 70 de 1993, como “… el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”(35).

Se trata entonces de una modalidad de propiedad en la que si bien confluyen los elementos característicos de la propiedad pública, se configura una especie de propiedad privada, con un titular colectivo, que debe reunir unas precisas exigencias legales para acceder a ella, y, a la vez, está expresamente limitado en el ejercicio de la misma propiedad, en cuanto al sujeto que puede adquirirla y en cuanto a su explotación circunscrita a las prácticas tradicionales de la misma comunidad; todo ello, con la finalidad última de preservar una cultura(36). En la Sentencia T-955-03, la Corte Constitucional se refiere al alcance del derecho de las comunidades negras al territorio colectivo, con referencia a los recursos naturales que comprende el reconocimiento de ese derecho, considerando que “sin duda los recursos naturales que la Carta excluye de la propiedad colectiva de los grupos étnicos son los no renovables y los existentes en el subsuelo, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados de estos grupos o de sus integrantes, con arreglo a las leyes preexistentes”.

En los términos de la Ley 70 de 1993, la adjudicación incluye el suelo y los bosques y excluye todos los demás recursos naturales renovables; la propiedad sobre el suelo y los bosques “se ejercerá en función social y le es inherente una función ecológica”; y respecto de los bosques, prevé su uso por ministerio de la ley y el aprovechamiento forestal con fines comerciales, este último, bajo la “autorización de la entidad competente para el manejo del recurso forestal”(37); en ambos, debe garantizarse la persistencia del recurso(38). La Ley 70 de 1993 es reiterativa en cuanto al ejercicio de la propiedad colectiva “con la función social y ecológica que le es inherente” y con el cumplimiento de las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales, las cuales deben consignarse en el acto administrativo de adjudicación(39).

Entonces, de acuerdo con el régimen del Código de Recursos Naturales Renovables, en materia del ambiente y su preservación la Ley 70 de 1993 asumió para los bosques en las tierras de las comunidades negras, el uso doméstico y el aprovechamiento forestal comercial, este bajo autorización de la autoridad competente, que en ese entonces era el Inderena, según se explicó en los acápites precedentes.

La Ley 99 de 1993 y el Decreto-Reglamentario 1791 de 1996, al reglamentar el régimen de aprovechamiento forestal, reiteraron que el uso de los recursos naturales renovables por ministerio de la ley, en los terrenos de propiedad colectiva regidos por la Ley 70 de 1993, no requiere permiso ni autorización, y aclararon que los recursos y el resultado de su transformación no se pueden comercializar; a la vez dispusieron que los aprovechamientos forestales que estas comunidades pretendan realizar se rigen por las normas especiales que a ellas se aplican y en cuanto no esté regulado, por las normas del mismo Decreto 1791, que al respecto textualmente expresa:

Decreto 1791 de 1996:

ART. 22.—“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 70 de 1993, la utilización de los recursos naturales renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados, canoas u otros elementos domésticos para uso de los integrantes de las comunidades negras de que trata dicha ley se consideran usos por ministerio de la ley y no requieren permiso ni autorización; dichos recursos, así como el resultado de su transformación, no se podrá comercializar”.

ART. 44.—“Los aprovechamientos forestales que se pretendan realizar por comunidades indígenas en áreas de resguardo o reserva indígena o por las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 se regirán por las normas especiales que regulan la administración, manejo y uso de recursos naturales renovables por parte de estas comunidades. Los aspectos que no se encuentren expresamente previstos en normas específicas, quedan sujetos al cumplimiento de lo señalado en el presente decreto”.

Dados los términos de la consulta, se centra la Sala en los aprovechamientos forestales comerciales para destacar que tanto en la Ley 70 de 1993, especial para las tierras de las comunidades negras, como en el Código de Recursos Naturales Renovables y en el Decreto 1791 de 1996, dichos aprovechamientos requieren de la autorización, el permiso o la concesión, otorgados por la autoridad competente.

Pero, en el entendido de que su tratamiento debe corresponder al de los bosques privados, porque al ser incluidos en la titulación colectiva, aunque el derecho sobre ellos sea de titular y ejercicios restringidos, dejan de ser baldíos y pasan a ser titulados y por ende de propiedad colectiva.

Ello significa que su aprovechamiento comercial no genera el pago de la participación nacional y la suma adicional reguladas por los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables, sin perjuicio de requerir la autorización de la autoridad ambiental para su explotación, y como se analiza enseguida al pago de las tasas del artículo 18 del mismo código.

En cuanto a las tasas retributivas y compensatorias, la Sala hace las siguientes consideraciones:

La primera es que, como se dejó expuesto, ni el artículo 18 original del Código de Recursos Naturales ni el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 que lo subrogó, vincularon la causación de dichas tasas a la naturaleza pública o privada del dominio que se ejerza sobre los recursos ambientales.

La segunda, corresponde a la finalidad de las tasas ambientales como recursos para el Estado que le faciliten las funciones de prevención y control del deterioro ambiental, de una parte, y de otra, como instrumentos que hagan efectiva la responsabilidad en el ejercicio del derecho de uso de estos recursos, en los términos de la Constitución y la ley.

La tercera, insiste la Sala, es la condición bajo la cual se incluyeron los suelos y los bosques, en las titulaciones colectivas: que la propiedad se ejercerá en función social y le es inherente una función ecológica, de modo que para el uso de estos recursos tanto por ministerio de la ley como por aprovechamientos con fines comerciales, debe garantizarse la persistencia del recurso; que el aprovechamiento comercial requiere permiso; y teniendo en cuenta la fragilidad de ecológica de la cuenca del Pacífico deben desarrollarse modelos apropiados de producción y mecanismos que desestimulen las prácticas ambientalmente insostenibles” (art. 6º).

La cuarta es la obligación impuesta a los titulares de la propiedad colectiva, de cumplir con las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio (art. 20); sin perjuicio de la obligación del Gobierno Nacional de disponer partidas en apoyo de estas comunidades (art. 21, par.).

Estas consideraciones permiten concluir a la Sala que las comunidades titulares de la propiedad colectiva regida por la Ley 70 de 1993, son igualmente sujetos pasivos de las tasas retributivas y compensatorias.

Codechocó, en ejercicio de sus funciones legales y con base en los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, está habilitada para fijar el monto y recaudar las tasas retributivas y compensatorias por las actividades contaminantes, lucrativas o no, que se adelanten sobre los recursos naturales renovables ubicados en su jurisdicción, incluyendo las que se adelanten en bosques comprendidos en terrenos de propiedad colectiva.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

“1) ¿Es viable que las corporaciones autónomas regionales competentes, con base en lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, realicen el cobro de las tasas y la contribución por concepto de aprovechamiento del recurso forestal de bosques de dominio privado?”.

Efectivamente, las corporaciones autónomas regionales pueden, aplicando los acuerdos 48 de 1982 y 36 de 1983, recaudar los montos por concepto de tasas retributivas y compensatorias que en ellos se reglamentan por los aprovechamientos forestales de bosques de propiedad pública y privada. En cuanto a la participación nacional y la suma adicional de que tratan los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables, como solamente aplican para bosques de dominio público, de acuerdo con el artículo 220 en cita y los acuerdos que lo desarrollan, no es posible su cobro a los propietarios de bosques privados.

2) Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, en el artículo 6º de la Ley 70 de 1993 y las normas ambientales a que se ha hecho referencia ¿es viable que las autoridades ambientales realicen el cobro de las tasas y la contribución por concepto de aprovechamientos forestales en bosques ubicados en territorios que han sido objeto de adjudicación colectiva a comunidades negras?”.

No es posible el cobro de la participación nacional y la suma adicional consagradas en los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales Renovables, porque los bosques incluidos en la titulación colectiva de las comunidades negras, dejan de ser bosques en tierras baldías y se convierten en propiedad colectiva. Las tasas retributivas y compensatorias, sí aplican respecto de los bosques ubicados en territorios de adjudicación colectiva, atendida la finalidad de estos gravámenes.

Transcríbase al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-014-93, C-513-94, C-1174-01, C-571-04, C-1026-04, entre otras.

(2) Corte Constitucional, sentencias C-416-92, C-417-92, C-221-92, C-571-04.

(3) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 1994, Radicado 4015.

(4) Cfr. Gacetas constitucionales. Martes 16 de abril de 1991, Ponencia sobre “la función legislativa”, págs. 8 y 9: “... 9. Hubo consenso respecto a la reelaboración de la norma contenida en el actual numeral 14, cuya redacción da la impresión de que el Congreso solo está facultado para “decretar impuestos extraordinarios”. La nueva norma se informa de las dos clases de contribuciones: la fiscal y la parafiscal. La primera abarca el impuesto propiamente dicho, la tasa y la contribución de carácter especial (impuesto de valorización) ... Como el numeral que se comenta establece la norma general, se procedió a revisar el artículo 43 actual que guarda conexidad con el numeral citado. Este se orienta a darle certeza a los contribuyentes respecto a la legislación a la cual estarán sometidos...” Miércoles 22 de mayo de 1991, Informe - Ponencia para Primer Debate en Plenaria, Rama Legislativa del Poder Público, págs. 12, 18 y 24: “... 10. La comisión aprobó la reelaboración del numeral que autoriza al Congreso para decretar impuestos... Fundamentalmente se orienta a dar certeza a los contribuyentes respecto de la legislación a la cual estarán sometidos y llevar un poco de transparencia a las administraciones nacional, departamental y municipal…”. Lunes 27 de mayo, articulado definitivo aprobado por la Comisión [Tercera] durante sus sesiones (págs. 19, 20 y 23). Viernes 5 de julio de 1991 (págs. 2, 10, 25 y 31): Codificación del articulado de la Constitución de Colombia para segundo debate.

(5) De conformidad con los artículos constitucionales 300, numeral 4º, y 313, numeral 4º, respectivamente, la atribución de las asambleas departamentales y de los concejos municipales para votar los tributos debe ejercerse de conformidad con la Constitución y la ley.

(6) Ley 23 de 1973 (dic. 19) “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones”. ART. 12.—“El Gobierno Nacional creará los sistemas técnicos de evaluación que le permitan hacer participar a los usuarios de los recursos ambientales en los gastos de protección y renovación de estos, cuando sean usados en beneficio de actividades lucrativas”.

(7) Ley 23 de 1973, ART. 2º—“El medio ambiente es un patrimonio común; por lo tanto su mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública, en las que deberán participar el Estado y los particulares. Para efectos de la presente ley, se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”. / ART. 12.—“El Gobierno Nacional creará los sistemas técnicos de evaluación que le permitan hacer participar a los usuarios de los recursos ambientales en los gastos de protección y renovación de estos, cuando sean usados en beneficio de actividades lucrativas”. / ART. 16.—“El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”.

(8) Decreto 2811 de 1974 (dic. 18), “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”. Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 23 de 1973. D. O. Nº 34.243 (ene. 27/75).

(9) Código de Recursos Naturales, ART. 42.—“Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos”.

(10) El Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente se divide en dos libros: el libro primero trata del ambiente, de manera general; los artículos 18 y 19, conforman el título III, Tasas retributivas de servicios ambientales, que integra la parte III, Medios de desarrollo de la política ambiental.

(11) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-465-93, C-537-95, C-495-96, C-536-06; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2006, Radicado 44001-23-31-000-2004-00640-01.

(12) Ley 99 de 1993 (dic. 22), “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. D. O. Nº 41.146 (dic. 22/93).

(13) La Ley 1151 de 2007, artículo 107, adicionó: “PAR. 2º—Los recursos provenientes del recaudo de las tasas retributivas se destinarán a proyectos de inversión en descontaminación y monitoreo de la calidad del recurso respectivo. Para cubrir los gastos de implementación y monitoreo, la autoridad ambiental competente podrá utilizar hasta el 10% de los recursos recaudados. / PAR. 3º—Los recursos provenientes del recaudo de las tasas compensatorias se destinarán a la protección y renovación del recurso natural respectivo, teniendo en cuenta las directrices del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Para cubrir gastos de implementación y monitoreo, la autoridad ambiental podrá utilizar hasta el diez por ciento (10%) de los recaudos”.

(14) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-155-03, que contiene un recuento de la jurisprudencia sobre el tema, y cita especialmente las sentencias C-482-96 y C-816-99.

(15) El Ministerio del Medio Ambiente fue sustituido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de que trata el parágrafo del artículo 4º de la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, D. O. Nº 45.046 de diciembre 27/02. El Decreto 216 de 2003, “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones”, dispuso: ART. 33.—“Referencias normativas. Todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes al Ministerio del Medio Ambiente deben entenderse referidas al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”.

(16) Los artículos 220 y 221 se ubican en el capítulo III, De los aprovechamientos forestales, título III, Bosques, parte VIII, De la flora terrestre, libro segundo, De la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables, del Código de Recursos Naturales Renovables”.

(17) Código de Recursos Naturales Renovables, ver todo el título III, Bosques, de la parte VIII, del libro segundo. Especialmente los artículo 216 a 219 y 229 en adelante. Estas disposiciones continúan vigentes porque la Ley 1021 de 2006, “Por la cual se expide la Ley General Forestal”, fue declarada inexequible por la Sentencia C-030 de 2008.

(18) Ver Diccionario de la Real Academia Española.

(19) Constitución Política, artículo 360.

(20) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-221-97, 669-02.

(21) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-927-06.

(22) Código de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, libro segundo, parte I, título IV, artículos 50 y ss., especialmente artículo 61.

(23) Cfr. Libro segundo, parte VIII; título III Bosques.

(24) Decreto 632 de 1994 (mar. 22), “Por el cual se profieren disposiciones necesarias para la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el Sistema Nacional Ambiental, SINA”, D. O. Nº 41291 de abril 4/94.

(25) Cfr. Artículo 1º, Decreto 632 de 1994.

(26) El lnderena había sido creado por el artículo 22 del Decreto-Ley 2420 de 1968 (que reestructuró el sector agropecuario, en ejercicio de las funciones conferidas por la L. 65/67), como un establecimiento público, de cuyo patrimonio formaban parte “el valor de la participación nacional, sobre el monto de los productos forestales cuyo aprovechamiento se autorice... los recaudos por el aprovechamiento de recursos naturales renovables... y ... el valor de los servicios que preste”.

(27) Decreto 133 de 1977 (ene. 26), “Por la cual se reestructura al sector agropecuario”, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974. D. O. Nº 34.494 de febrero 20/76.

(28) Ver cita 22.

(29) Decreto 1050 de 1968 (jul. 5) “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional”, D. O. Nº 32.552 de julio 17/68. Artículo 5°. “De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características: / a) Personería jurídica; / b) Autonomía administrativa, y / c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial”.

(30) D.-L. 1050/68, ART. 26.—“De las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de las juntas o consejos directivos: …, b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno (exequible, Corte Suprema de Justicia, sent. sep. 26/73) ... y e) Las demás que les señalen la ley, los reglamentos o los estatutos respectivos”.

(31) Constitución Política, ART. 63.—“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

(32) Ver en la Sentencia T-955-03, una síntesis de lo ocurrido antes y después de la Constitución de 1991.

(33) Ley 70 de 1993 (ago. 27), “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, D. O. Nº 41.013 de agosto 31/93. ART. 1º—“La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes ... esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan los requisitos establecidos en esta ley”.

(34) Cfr. Definiciones contenidas en los artículos 1º y 2º de la Ley 70 de 1993.

(35) Ley 70/93, ART. 2°—“Para los efectos de la presente ley se entiende por: ... 5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias…”.

(36) Constitución Política, ART. 7º—“El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación”.

(37) Ley 70/93, artículo 6º.

(38) Cfr. Artículos 6º, 14, 19 y 24, de la Ley 70 de 1993.

(39) Ley 70 de 1993, artículos 14 y 20.