Concepto 1903 de mayo 15 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

IMPEDIMENTOS DE CONGRESISTAS

Para participar en debates y votaciones de un determinado proyecto de acto legislativo.

EXTRACTOS: «3. Conflicto de intereses y actos legislativos. Las características que la jurisprudencia y la doctrina predican para que exista un conflicto de intereses, parece excluir de esta posibilidad la discusión y votación de actos legislativos productores de normas constitucionales, bajo el argumento de que las disposiciones de rango constitucional se limitan a declarar valores, principios y derechos y establecer regulaciones fundamentales sobre la organización y funcionamiento del Estado.

Sin embargo la Sala reitera lo expresado en la radicación 1735 de 2006, así:

“En el derecho constitucional moderno, la Constitución Política es, no solo un conjunto de principios, valores y derechos, sino que además de manera directa asume en ciertos casos el papel de norma reguladora de conductas, lo que explica en lógica jurídica, que se le identifique como “norma de normas”, es decir, como la disposición a la cual se extiende el papel regulador tradicionalmente reservado a la ley.

Hay algunos temas sobre los cuales el poder de regulación de la norma constitucional es tan exhaustivo, que termina por asumir el papel natural de la ley, quedando esta relegada a un nivel eminentemente reglamentario. Esta función reguladora de la Constitución se observa en algunas de sus disposiciones, como las contenidas en los artículos 126 (prohibición a servidores públicos para nombrar como empleados a personas con las cuales tengan determinados grados de parentesco), 127 incisos 1º y 2º (prohibición a los servidores públicos en materia contractual y a ciertos de ellos para participar en política), 129 (prohibición a los servidores públicos para aceptar cargos, honores o recompensas), 172 (calidades para ser elegido senador), 177 (calidades para ser elegido representante a la cámara), 179 (inhabilidades para ser congresista), 183 (causales de pérdida de investidura), 207 (calidades para ser ministro o jefe de departamento administrativo) y muchas más. En estos casos ni siquiera puede afirmarse que el legislador tenga un poder de regulación derivado, puesto que la norma jurídica agota su regulación en el mandato constitucional” (1) .

Lo expuesto significa que cuando se trata de actos legislativos orientados a reformar disposiciones relacionadas con regulaciones expresas de conductas, como parece suceder en el caso de la denominada “reforma política”, no cabe duda de que aunque formalmente se esté frente a un tema de rango constitucional, su contenido no difiere sustancialmente de aquellos que son propios de la ley, razón por la cual el tema relacionado con conflictos de intereses debe recibir idéntico tratamiento, como si se tratara de un proyecto de ley.

4. Investigación preliminar como causal de conflicto de intereses.

La naturaleza del conflicto de intereses hace que el hecho de que un congresista sea llamado o vinculado a una indagación preliminar por un asunto sobre el cual versa un proyecto de ley o acto legislativo, de todas maneras pueda constituir una circunstancia subjetiva que afecte su razonamiento objetivo, lo que haría que tuviese que declararse impedido para participar en su debate y votación.

No puede olvidarse que el Congreso responde a la necesidad del pueblo de obtener una participación representativa y deliberante en asuntos de diferente naturaleza, así se trate de funciones constituyentes, legislativas, judiciales, electorales, administrativas o de control político; por tanto quien detenta la calidad de congresista debe actuar de la manera más transparente pues no se representa a él mismo sino a quien ejerciendo su derecho al voto confió en que este iba actuar de la mejor manera posible.

De todas maneras la posibilidad de que surja un conflicto de intereses en la discusión de una ley o un acto legislativo cuyo contenido se relaciona con fenómenos jurídico-políticos (parapolítica) sobre los cuales se le ha iniciado una investigación preliminar, depende indudablemente de la apreciación subjetiva que al respecto tenga el congresista afectado, quien debe reflexionar teniendo en cuenta los parámetros relacionados con la finalidad del congreso y la especial responsabilidad y objetividad que en todas sus actuaciones y decisiones deben tener los legisladores.

Como garantía de defensa de estos postulados de transparencia y objetividad, el artículo 133 de la Carta dispone:

“ART. 133.—Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”.

En el caso sub exámine se está planteando la posibilidad de que quien se encuentra en una circunstancia de investigación preliminar por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, participe en la discusión y votación de un proyecto de acto legislativo que busca imponer sanciones a los partidos políticos y a los congresistas que resulten involucrados con la llamada “parapolítica”.

A este respecto, de acuerdo con el texto original sometido a consideración del Congreso, el proyecto de acto legislativo persigue el siguiente propósito principal:

“Proyecto de Acto Legislativo 047 de 2007 cámara, 014 de 2007, Senado:

El proyecto busca crear sanciones efectivas para los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos cuyos miembros resulten condenados por delitos relacionados con grupos ilegales o actividades de narcotráfico, con el fin de generar en ellos mayor responsabilidad y transparencia en la escogencia de sus candidatos. Así mismo, se desea lograr el fortalecimiento de los partidos políticos como instituciones fundamentales de la democracia, y tomar medidas que impidan la infiltración de grupos ilegales en los procesos electorales. En consecuencia se hace necesario modificar algunas disposiciones del marco constitucional, para proteger el desarrollo del sistema político colombiano” (Gaceta 117 pág. 2)

Dentro de unos sanos criterios de respeto por los postulados de la democracia representativa, el proyecto pretende una purificación de las costumbres y actitudes políticas, de manera que su finalidad es sancionar efectivamente a los partidos y movimientos relacionados con grupos ilegales o actividades de narcotráfico, así como a los congresistas que resulten vinculados con estos grupos o sectores, de manera que independiente de que efectivamente se haya o no participado en una de las conductas allí tipificadas, y sin perjuicio de la evaluación subjetiva de quien sienta que puede estar incurso en un conflicto de intereses, la Sala considera que en su esencia y finalidad el proyecto puede verse claramente afectado si en su discusión y decisión participa un congresista sobre quien exista algún tipo de señalamiento, así este sólo se encuentre en etapa de indagación preliminar.

Con fundamento en lo expuesto la sala recomienda al congresista a quien se la haya iniciado una investigación preliminar, que de manera inmediata y antes del inicio del respectivo debate del proyecto, ponga en conocimiento de la respectiva corporación la situación de carácter moral que lo inhibe para participar en la discusión y votación, todo ello de conformidad con el artículo 182 superior que a la letra dice:

“ART. 182.—Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

5. Conflicto de intereses y pérdida de investidura.

La participación, así sea pasiva y por mera presencia, en el debate y votación de un proyecto sobre el cual el congresista valore que puede estar incurso en un conflicto de intereses, constituye argumento suficiente para decretar la pérdida de investidura.

Sobre este punto la corporación en sentencia del 1º de noviembre de 2007 sostuvo lo siguiente:

“Al respecto, la circunstancia de tomar parte en la sesión correspondiente como miembro de la reunión, sea de comisión o de plenaria, así no se manifieste opinión alguna sobre el proyecto de que se trate, es una forma de participar en el debate, pues no solo participa en él quien tome la palabra para defender o cuestionar el proyecto o propuesta en discusión, sino quien frente al mismo asume cualquier posición, activa o pasiva. No dar opinión es una forma de intervenir en el debate si de todas formas se está presente como miembro y participe de la reunión, ya que con su integración a la reunión está ayudando a conformarla.

Así lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 11 de marzo de 2003, al considerar que ‘El artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 prevé que el quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. En consecuencia, el primer paso para que pueda llevarse a cabo una sesión es la presencia de sus miembros, pues sin ella, o no se puede deliberar o no se puede decidir, lo que significa que la asistencia es presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación o de la decisión y, desde luego, es una forma de participar en el trámite de los asuntos sometidos a consideración de la corporación’.

De allí que en esa sentencia se afirmara que ‘dicha participación con la cual se contribuye a la conformación del quórum y, por ende, a la adopción de la decisión, bien puede considerarse como una participación suficiente para configurar la causal en estudio. La configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no solo se presenta cuando el congresista asiste o interviene en las distintas votaciones a través de las cuales se aprueba el proyecto para convertirlo en ley, sino que, conforme se establece claramente en los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 basta al efecto la sola participación en los debates. La regulación legal en tal sentido resulta incontrovertible en ese aspecto (...)” (2) .

A este respecto vale la pena citar, entre otros, los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, el primero de los cuales obliga a los miembros del congreso a poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”; y el segundo por medio del cual se establece, entre otras causales, que los congresistas perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses.

En concepto de esta Sala las circunstancias que configuran la presencia de un conflicto de intereses, se pueden resumir así:

“1. La participación efectiva del congresista en el procedimiento legislativo o en el ejercicio de los mecanismos de control;

2. La existencia, cierta y demostrada, de que de las deliberaciones, votaciones y aprobación de una determinada ley se derivan beneficios morales o económicos para el congresista, sus familiares o sus socios en los grados predeterminados;

3. El beneficio que persiga o se obtenga con la ley no pueda ser catalogado como general, sino de carácter particular, directo e inmediato y;

4. Que el congresista tenga la intención de beneficiar a sus familiares, a sus socios o a sí mismo” (3) .

Es decir que cuando existan estas circunstancias, la participación en la discusión y votación de un proyecto de acto legislativo o de ley podría generar para el congresista una causal de pérdida de investidura, de acuerdo con el procedimiento que al respecto pueda adelantársele en el Consejo de Estado.

6. Conflicto de intereses y sanción disciplinaria.

Como se señaló en el capítulo sobre marco normativo del concepto, la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único en su artículo 36 incorpora al régimen disciplinario los impedimentos y específicamente los “conflictos de intereses señalados en la Constitución y en la ley”.

Asimismo en su artículo 40 dispone que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación”, y en el artículo 48 ibídem identifica como faltas gravísimas, entre otras, la de “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Sobre la necesidad de declararse impedido cuando exista una causal evaluada subjetivamente como generadora de conflicto de intereses, dijo esta Sala en el concepto con radicado 1356 de 2001:

“El reglamento del Congreso en el capítulo undécimo, sección cuarta, prescribe que todo congresista cuando advierta la existencia de interés directo en la decisión, bien sea porque lo afecta de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o hecho, debe declararse impedido para participar en los debates o votaciones respectivas (art. 286).

En tal evento, prevé dicho reglamento, el congresista deberá comunicar por escrito el impedimento al presidente de la comisión o corporación legislativa donde se trata el asunto materia de interés. Aceptado el impedimento, se procederá a designar un nuevo ponente, si es el caso; si el conflicto es respecto del debate y la votación, el respectivo presidente excusará de votar al congresista (…)”.

Sobre el tema del conflicto de intereses y su configuración como causal de impedimento, es necesario tener en cuenta que los artículos 134 y 261 de la Carta con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 03 del 15 de diciembre de 1993, relacionados con las vacancias absolutas y temporales y la forma de suplirlas, en ningún momento hacen referencia a los impedimentos como eventos constitutivos de vacancia.

De tal manera que el congresista que tenga un interés directo en la decisión debe declarase impedido para participar en los debates o votaciones respectivas, sin que ello signifique que pueda ser reemplazado en su curul, sino que con autorización del Presidente de la corporación podrá excusarse de votar, como lo disponen los artículos 124, 286, 293 y concordantes de la Ley 5ª de 1992; todo ello sin perjuicio del acatamiento que toda corporación de origen democrático debe tener respecto de las normas sobre conformación del quórum y mayorías (art. 145 y concordantes de la Carta).

En otras palabras, si el número de miembros de la corporación que se declaran impedidos por tener interés directo en el asunto que es objeto de debate, es tal, que resulta imposible ajustar el quórum y las mayorías que se requieren para la decisión, habría que afirmar que la corporación no puede pronunciarse sobre dicho asunto, puesto que cualquiera otra interpretación contraría los principios constitucionales que garantizan los mínimos de pluralidad necesarios para respetar los fundamentos mismos de la representación democrática.

Se responde:

“1. ¿Debe un congresista declararse impedido de participar en los debates y votaciones respecto del proyecto de Acto Legislativo números 047 de 2007 Cámara y 014 de 2007 Senado, porque la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal le ha abierto una investigación preliminar por actos relacionados con la llamada parapolítica”?

De acuerdo con los fundamentos normativos y los hechos analizados en el presente concepto, la Sala considera recomendable que proceda a declarar su impedimento ante la respectiva corporación, para que sea esta la que decida sobre el mismo.

“¿En caso de hacerlo y de votar el congresista favorablemente el mencionado proyecto de acto legislativo, qué consecuencias podrían sobrevenirle en materia disciplinaria y pérdida de investidura?”

De acuerdo con lo expuesto en este concepto, en caso de que el congresista no declare su impedimento ante la corporación y de alguna manera participe en el debate y votación del proyecto, además de la posibilidad de que pueda ser recusado, dicha participación podría dar lugar a que se le iniciara una investigación disciplinaria y se configurara una causal para un eventual proceso de pérdida de investidura.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 15 de mayo de 2008. Radicación 1903. Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo).

(1) M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(2) Sección Primera, sentencia 70001-2331-0000-2006-00737-01.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de agosto de 2003, radicación PI 0580-01.

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