Concepto 1904 de junio 19 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

INTERESES MORATORIOS

En procesos de cobro coactivo.

EXTRACTOS: «El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Carlos Holguín Sardi, a solicitud del señor Fiscal General de la Nación, consultó a la Sala sobre la viabilidad jurídica de que a través de procesos de jurisdicción coactiva, la Fiscalía General de la Nación cobre intereses moratorios sobre multas y sanciones impuestas, entre otros, en procesos de carácter penal y disciplinario, así como también, planteó algunos interrogantes sobre el régimen de prescripción aplicable a este tipo de obligaciones. Al efecto formuló los siguientes interrogantes:

“1. Siendo el estatuto tributario, una norma especial, mediante la cual se reglamenta todo lo referente al tema de impuestos, tasas y contribuciones, incluyendo su cobro, ¿es aplicable el cobro de los intereses moratorios allí reglamentados, para las deudas fiscales, teniendo en cuenta que no siempre los sujetos objeto de los procesos coactivos son a la vez sujetos pasivos de las obligaciones tributarias?

2. Comoquiera que las sanciones pecuniarias objeto del cobro coactivo por parte de la Fiscalía General de la Nación, son establecidas por la autoridad administrativa disciplinaria o por el juez penal correspondiente, como una represión a un comportamiento que ha infringido una norma penal o disciplinaria, ¿tendría lugar el cobro de intereses a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera?

3. ¿Es posible aplicar para efecto de los intereses moratorios, dentro del proceso de jurisdicción coactiva, el doble del interés legal, establecido en el artículo 1617 del Código Civil?

4. ¿Para la suscripción de los acuerdos de pago, de que trata el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, se puede aplicar como intereses remuneratorios para el financiamiento de la deuda el interés legal de que trata el artículo 1617 del Código Civil?

5. Así mismo, ¿al cobro directo de las multas y cláusula penal de que trata el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por vía de jurisdicción coactiva, se deben aplicar los intereses moratorios de que trata el estatuto tributario o, por el contrario, se aplicarían los del Código de Comercio; o simplemente los legales de que trata el artículo 1617 del Código Civil doblados? Y, ¿cuáles se aplicarían como remuneratorios en caso de financiar la deuda por medio de acuerdos de pago?

6. ¿En qué casos específicos opera la extinción del cobro coactivo por vía de la prescripción con anterioridad a la expedición de la Ley 1066 de 2006?

7. ¿Opera la figura de la remisión, consagrada en el artículo 820 del estatuto tributario para los procesos que iniciaron con anterioridad a la expedición de la Ley 791 de 2002? o, necesariamente, ¿debe ser alegada la prescripción por parte del ejecutado para decretar su archivo?”.

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1.2. Facultad de cobro coactivo, procedimiento e intereses moratorios en la Ley 1066 de 2006.

En concordancia con los objetivos que trazó el legislador durante el trámite de la Ley 1066 de 2006, en relación con la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas y la unificación del procedimiento aplicable a los procesos de jurisdicción coactiva, en el artículo 5º de la misma, se prevé:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario.

PAR. 1º—Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.

PAR. 2º—Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1º y 2º del artículo 820 del estatuto tributario.

PAR. 3º—Las administradoras de régimen de prima media con prestación definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias” (negrilla fuera de texto).

En desarrollo de lo anterior, el artículo 5º del Decreto 4473 de 2006, por el cual se reglamentó la Ley 1066 de 2006, dispone:

“ART. 5º—Procedimiento aplicable. Las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el estatuto tributario nacional o el de las normas a que este estatuto remita” (negrilla fuera del texto original).

Los antecedentes legislativos reseñados en el capítulo anterior y las disposiciones transcritas, permiten a la Sala ratificar lo expuesto en el Concepto 1835 de 2007, en el sentido, de que el legislador unificó “el procedimiento a seguir por las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política”, el cual se rige por las disposiciones contenidas en el estatuto tributario (art. 823 y ss.) y, además precisar, que este objetivo de unificación no se extendió a aspectos de carácter sustancial que pudieran afectar el contenido, la naturaleza y los efectos de las obligaciones sujetas a cobro por esta vía.

En consecuencia, no es dable al intérprete extender la remisión al estatuto tributario contenida en el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 a este tipo de aspectos sustanciales para concluir que esta ley reguló de manera uniforme la tasa de interés moratorio aplicable a las obligaciones a favor del tesoro público. Tampoco es viable con fundamento en los artículos 3º y 4º ibídem, afirmar que la Ley 1066 de 2006 unificó la tasa de interés moratorio de todas las obligaciones a favor de las entidades públicas.

Disponen las normas en comento:

“ART. 3º—Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el estatuto tributario.

Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

ART. 4º—Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente (...). La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora (...)” (negrilla fuera del texto original).

En efecto, en concepto de esta Sala, los artículos transcritos consagran la forma de liquidar los intereses moratorios cuando se incumplan las siguientes obligaciones a favor de las entidades públicas: a) las obligaciones tributarias generadas en impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales; b) la obligación de consignar las contribuciones parafiscales que recauden los sujetos habilitados por la ley para ese efecto; y, c) Las obligaciones que se generen entre entidades públicas por concepto de cuotas partes pensionales.

Esta Sala, atendiendo el carácter especial de las normas en comento, considera que su aplicación se restringe a las obligaciones y sujetos en ellos previstos. Por consiguiente, las mismas no pueden ser invocadas como fuente normativa en todos los procesos de jurisdicción coactiva.

Como corolario de lo anterior, resulta claro para esta Sala, que los procesos de jurisdicción coactiva, que de acuerdo con la competencia atribuida en la Ley 938 de 2004, adelante la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación para cobrar una multa de carácter penal o disciplinario, no se rigen por lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 1066 de 2006.

Cabe mencionar que desde el punto de vista sustancial, “(...) las multas no tienen naturaleza tributaria, como lo demuestra precisamente el artículo 27 del Decreto 111 de 1995 que las sitúa dentro de los ingresos no tributarios, subclasificación de los ingresos corrientes de la Nación” (4) .

Esta interpretación, está acorde con lo previsto en el Decreto Reglamentario 4473 de 2006, en virtud del cual:

“ART. 7º—Determinación de la tasa de interés. Las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplicando las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento nacional” (negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, entra la Sala a estudiar si en la legislación se regula la tasa de interés de mora aplicable a las obligaciones derivadas de las multas que se imponen en los procesos penales a título de pena accesoria y en los procesos de carácter disciplinario que se fallen en contra de empleados de la Fiscalía General de la Nación.

2. Interés de mora aplicable a las multas impuestas como pena accesoria en procesos de carácter penal.

La Ley 633 de 2000, por la cual, entre otras, se introdujeron normas para fortalecer las finanzas de la rama judicial, establece la tasa de interés de mora que se debe aplicar en caso de incumplimiento en el pago de multas impuestas por las autoridades judiciales, en los siguientes términos:

“ART. 62—Multas y causación de intereses moratorios. Las multas que a partir de la vigencia de la presente ley impongan las autoridades judiciales una vez sean exigibles causarán intereses moratorios mensuales a la tasa establecida en las normas tributarias(6) (negrilla fuera del texto original).

Siendo evidente la existencia de norma expresa regulatoria de la tasa de interés de mora que se causa por concepto de las multas que impongan las autoridades judiciales, considera esta Sala, que a ella deben estarse los funcionarios encargados de cobrar coactivamente este tipo de obligaciones, en particular, las que se generan a título de pena accesoria en los procesos de carácter penal.

De esta manera, se precisa que aunque para determinar la tasa de interés moratorio aplicable en caso de incumplimiento de las multas impuestas a título de pena accesoria en un proceso penal se aplican las disposiciones del estatuto tributario, la fuente normativa de esta remisión no está en la Ley 1066 de 2006, sino en el artículo 62 de la Ley 633 de 2000.

En este orden de ideas, el incumplimiento en el pago de una multa de carácter penal causa intereses de mora a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 635 del estatuto tributario, que al respecto determina:

“ART. 635.—Modificado. L. 1066/2006, art. 12. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio serála tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1º de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

PAR.—Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales” (negrilla fuera de texto).

3. Interés de mora aplicable a las multas impuestas por las autoridades disciplinarias.

El artículo 173 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expidió el Código Disciplinario Único, en relación con la tasa de interés aplicable a las multas que se impongan a los destinatarios de esa ley como resultado de los procesos disciplinarios que se fallen en su contra, consagra:

“ART. 173—Pago y plazo de la multa. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva.

Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992.

Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá cancelar la multa a favor de esta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa.

Si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del tesoro nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General de la Nación.

Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corresponde a la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcionario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procuraduría General de la Nación, para el registro correspondiente.

En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el pago de la multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses comerciales” (negrilla fuera del texto original).

Encuentra la Sala que el legislador determinó en forma especial e inequívoca, la consecuencia jurídica concreta del retardo en el pago de las sanciones pecuniarias impuestas en un proceso disciplinario, por tanto, y, siguiendo la regla de interpretación, en virtud de la cual, la norma especial debe aplicarse en forma preferente a la que tenga carácter general, los servidores públicos investidos de la jurisdicción coactiva deben proceder en los precisos términos del artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y liquidar los intereses moratorios a la tasa de interés comercial.

Cabe mencionar que el artículo 1617 del Código Civil consagra el régimen resarcitorio que gobierna las consecuencias del incumplimiento de obligaciones pecuniarias civiles y no de origen penal o disciplinario.

4. Intereses moratorios de multas y cláusulas penales en materia contractual.

La Ley 80 de 1993, por la cual, se expidió el estatuto general de contratación de la administración pública, establece en el numeral 8º del artículo 4º, la tasa de interés de mora aplicable, a falta de pacto entre las partes, a las obligaciones contractuales, así:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...).

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado(8) .

En relación con el alcance del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, esta Sala en el Concepto 1711 de 2006, manifestó lo siguiente:

“El numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 es una disposición de carácter supletivo que opera en ausencia de pacto o convención.

El numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994 son normas de carácter especial y acordes con fines de la contratación estatal que deben aplicarse preferentemente a las normas civiles y comerciales ante el silencio de los contratantes (...).

La Ley 80 de 1993 reguló íntegramente la institución de la mora. Es improcedente aplicar las disposiciones del Código de Comercio, en particular el artículo 886 sobre reconocimiento de intereses sobre intereses (...).

Siguiendo la regla de interpretación, según la cual donde el legislador no distingue no le es dable distinguir al intérprete, en concepto de la Sala, las disposiciones en comento se aplican en los casos de incumplimiento de las obligaciones pecuniarias derivadas de cualquier contrato estatal que se encuadren dentro de los presupuestos normativos de la Ley 80 de 1993” (negrilla fuera de texto).

Posteriormente, la Ley 1150 de 2007, en cuanto a la facultad de imponer multas y cobrar coactivamente su monto y el de la cláusula penal, prevé:

“ART. 17—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Las normas transcritas, permiten a la Sala puntualizar lo siguiente:

i) Con la Ley 1150 de 2007 el legislador puso término a la discusión jurisprudencial en torno a la facultad legal de las entidades estatales para aplicar y hacer efectivas directamente las multas y las cláusulas penales contractualmente previstas.

ii) Esta ley, no modificó expresa, ni tácitamente, lo previsto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

iii) La tasa de interés de mora aplicable a las obligaciones generadas en un contrato estatal, a falta de convención entre las partes, es la prevista en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, considera esta Sala, que la Ley 1066 de 2006, tampoco derogó, ni modificó, el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Prueba de ello es que en la exposición de motivos de la Ley 1066 de 2006, el legislador específicamente manifestó que el proyecto no se ocuparía de regular “los intereses en materia contractual” (10) .

Aplicando las normas vigentes en materia de contratación pública, es claro que en los procesos de jurisdicción coactiva relativos a multas y cláusulas penales pecuniarias, a falta de estipulación contractual, la tasa de interés de mora aplicable es la equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado(11) .

5. Viabilidad de pactar intereses remuneratorios en acuerdos de pago.

Concretamente, se pregunta a la Sala, sobre la viabilidad de pactar intereses remuneratorios o de plazo en los acuerdos de pago que celebren las entidades públicas para facilitar la recuperación de la cartera a su favor.

El numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, en relación con la celebración de acuerdos de pago para facilitar el recaudo de obligaciones a favor de las entidades públicas, señala:

“ART. 2º—Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el reglamento interno del recaudo de cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago (...).

3. Exigir para la realización de acuerdos de pago garantías idóneas y a satisfacción de la entidad (...).

6. Abstenerse de celebrar acuerdos de pago con deudores que aparezcan reportados en el boletín de deudores morosos por el incumplimiento de acuerdos de pago, salvo que se subsane el incumplimiento y la Contaduría General de la Nación expida la correspondiente certificación (...).

PAR.—El Gobierno Nacional en un término de dos (2) meses a partir de la promulgación de la presente ley deberá determinar las condiciones mínimas y máximas a las que se deben acoger los reglamentos internos de recaudo de cartera enunciados en el numeral 1º del presente artículo (...)” (negrilla fuera del texto original).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 4473 de 2006 estableció los parámetros que deben tener en cuenta las entidades públicas al expedir el reglamento de cartera, de la siguiente manera:

“ART. 3º—Facilidades para el pago de las obligaciones a favor de las entidades públicas. Las entidades públicas definirán en su reglamento de cartera los criterios para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago que deberán considerar como mínimo los siguientes aspectos:

1. Establecimiento del tipo de garantías que se exigirán, que serán las establecidas en el Código Civil, Código de Comercio y estatuto tributario nacional.

2. Condiciones para el otorgamiento de plazos para el pago, determinación de plazos posibles y de los criterios específicos para su otorgamiento, que en ningún caso superarán los cinco (5) años.

3. Obligatoriedad del establecimiento de cláusulas aceleratorias en caso de incumplimiento”.

Las disposiciones transcritas en este capítulo, permiten a la Sala afirmar que la Ley 1066 de 2006, otorgó a las entidades y a los servidores públicos la facultad de establecer facilidades de pago que permitan la recuperación eficiente y ágil de la cartera pública morosa, pues su acumulación actúa en detrimento de la función pública y de los fines del Estado (C.P., art. 209).

Uno de los instrumentos concebidos por el legislador para garantizar este objetivo, es precisamente, la celebración de acuerdos de pago, que son manifestaciones de voluntad, donde el deudor adquiere unos compromisos con la administración y la entidad acreedora concede “facilidades de pago”.

En concepto de esta Sala, en los acuerdos de pago, las entidades públicas, además de observar las condiciones mínimas previstas en la Ley 1066 de 2006, el Decreto 4473 de 2006 y las que establezcan los reglamentos internos de cartera de cada entidad pública, en materia de plazos, garantías y cláusulas aceleratorias, deben tener en cuenta la siguiente regla: los problemas de eficiencia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa del derecho a la igualdad (art. 13 superior), exonerando del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos.

La Corte Constitucional, al estudiar las medidas de saneamiento de la cartera morosa en materia tributaria, ha trazado la siguiente línea jurisprudencial, que resulta aplicable a las demás obligaciones a favor del Estado (12) :

— La condición de moroso no es un título válido para obtener beneficios o prerrogativas en el pago de obligaciones.

— La amnistía de intereses es de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.

— De esta manera las normas que deciden exonerar del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos, aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los contribuyentes que pagaron puntualmente, confieren un beneficio injustificado a los deudores morosos.

— De manera excepcional es viable que el legislador conceda beneficios que tengan un efecto exonerativo de obligaciones tributarias en circunstancias especialísimas y excepcionales, debidamente demostradas en la exposición de motivos y en el debate legislativo antecedente a la expedición de la ley, que por su naturaleza es de iniciativa gubernamental.

Siguiendo estos presupuestos, el legislador en la Ley 1066 de 2006, de manera excepcional y transitoria, previó en el artículo 7º ibídem, la viabilidad de cobrar intereses remuneratorios solamente para el pago de las obligaciones de origen tributario durante el plazo que se pacte (13) .

Lo anterior, permite a la Sala afirmar, que si bien es cierto, la Ley 1066 de 2006 permite otorgar facilidades de pago a los deudores morosos que sean eficaces para normalizar la cartera pública, dichas facilidades no pueden ir hasta exonerar del pago de intereses moratorios que de acuerdo con la ley se causan a partir del incumplimiento, ni pactar en su lugar intereses remuneratorios.

Por lo expuesto, la Sala considera que en los acuerdos de pago que versen sobre multas de carácter penal y disciplinario, deben cobrarse los intereses de mora a la tasa prevista por el legislador en cada caso.

6. Prescripción de la acción de cobro coactivo. Pérdida de fuerza ejecutoria. Remisión de obligaciones.

En la consulta se plantean los siguientes interrogantes:

“¿En qué casos específicos opera la extinción del cobro coactivo por vía de la prescripción con anterioridad a la expedición de la Ley 1066 de 2006?

¿Opera la figura de la remisión, consagrada en el artículo 820 del estatuto tributario para los procesos que iniciaron con anterioridad a la expedición de la Ley 791 de 2002? o, necesariamente, ¿debe ser alegada la prescripción por parte del ejecutado para decretar su archivo?”.

Antes de resolver los problemas jurídicos planteados, es importante poner de presente, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, los documentos que prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, son aquellos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible, esto es:

“1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales (...).

3. Las liquidaciones de impuestos (...).

4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen (14) (...).

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presenten por cualquier concepto (...).

6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor”.

Bajo este entendimiento, para determinar la viabilidad de iniciar un proceso de cobro coactivo, hay que distinguir entre las obligaciones contenidas en actos administrativos y aquellas que están contenidas en otro tipo de documentos.

En efecto, aunque en la consulta nada se pregunta sobre la aplicación de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, la Sala considera que cuando los servidores públicos encargados de las funciones de cobro coactivo estén en presencia de obligaciones cuya fuente sea un acto administrativo, están en el deber legal de analizar si ese acto ha perdido fuerza ejecutoria, como se explicó en extenso en el Concepto 1552 de 2004, en el cual, expuso:

“(...) el cobro por jurisdicción coactiva es viable siempre y cuando no hayan cesado los efectos del acto administrativo que se pretende ejecutar, pues, la exigibilidad del acto administrativo es uno de los presupuestos básicos del proceso de cobro coactivo (15) .

(...) el funcionario encargado de la funciones de jurisdicción coactiva, cuando advierta que el acto que se pretende hacer cumplir ha perdido fuerza ejecutoria, no solo puede ordenar el archivo del expediente, sino que está en el deber de hacerlo por ministerio de la ley.

Lo contrario, es decir, iniciar el trámite de los procesos de cobro coactivo, dictar mandamiento de pago e incluso ordenar medidas cautelares, o continuar con las diligencias de notificación del mandamiento de pago, sin tener en cuenta la exigibilidad del título ejecutivo podría generar perjuicios al demandado y condena en costas a la administración, con las consecuencias que se puedan derivar de la correspondiente acción de repetición contra el funcionario responsable de los procesos tramitados e impulsados en estas condiciones; así como también, podrían derivarse acciones para recuperar los costos y gastos que la administración asumió con ocasión de un proceso que no ha debido iniciarse por carencia de los presupuestos legales básicos, evaluación que le corresponderá en cada caso asumir y decidir a los organismos de control respectivos y que involucra temas tan controversiales como el de la responsabilidad por error judicial.

(...) la Sala recomienda que se estudie en cada caso particular las circunstancias especiales, las fechas, etc, con el fin de establecer fehacientemente si se configura o no la causal de pérdida de fuerza ejecutoria contemplada en el artículo 66-3 del Código Contencioso Administrativo y tomar las decisiones que procesalmente correspondan, teniendo especial cuidado con el cómputo de los términos, la figura de la interrupción de la prescripción y, por supuesto, que todos los actos se hayan notificado en debida forma” (16) .

En los demás casos, es decir, en aquellos en que la obligación esté contenida en otro tipo de documentos, por ejemplo, en aquellos que provengan del deudor, la viabilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo dependerá de la ocurrencia o no de la figura de la prescripción extintiva del derecho, prevista en el Código Civil y, cuando así lo prevea el legislador, como en el caso, de la prescripción de obligaciones de origen tributario.

El Código Civil y el estatuto tributario, regulan la figura de la prescripción en los siguientes términos:

Código Civil. “ART. 2536—Modificado. L. 791/2002, art. 8º. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

Estatuto tributario. “ART. 817.—Modificado. L. 788/2002, art. 86. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

INC. 2º—Modificado. L. 1066/2006, art. 8º. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los administradores de impuestos o de impuestos y aduanas nacionales respectivos, y será decretada de oficio o a petición de parte”.

Ahora bien, siendo consecuentes con la tesis expuesta a lo largo del presente concepto, según la cual, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 unificó el procedimiento, mas no los aspectos de carácter sustancial que afecten el contenido o la exigibilidad del derecho, resulta claro, que, el término de prescripción aplicable a los procesos de cobro coactivo que no se sustenten en actos administrativos, ni en actos de origen tributario, es el previsto en el Código Civil.

En consecuencia, a partir de la Ley 789 de 2002, el término de prescripción aplicable en esos casos es de cinco años (5) años y la modificación que esta ley introdujo, se regula por lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que al respecto prevé:

“ART. 41—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

De otra parte, en cuanto a la aplicación de la figura de la remisión de obligaciones en los procesos de cobro coactivo, expresamente dispuso la Ley 1066 de 2006:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas (...).

PAR. 2º—Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1º y 2º del artículo 820 del estatuto tributario” (destaca la Sala).

A su vez, los incisos 1º y 2º del artículo 820 del estatuto tributario, disponen:

“ART. 820—Facultad del administrador. Los administradores de impuestos nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución, allegando previamente al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.

Podrán igualmente suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años.

INC. 3º—Adicionado. L. 174/94, art. 12. El director de impuestos y aduanas nacionales queda facultado para suprimir de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes, las deudas a su cargo por concepto de los impuestos administrados por la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sanciones, intereses y recargos sobre los mismos, hasta por un límite de trescientos mil pesos ($ 300.000) (58 UVT) para cada deuda (valor base para 1994), siempre que tengan al menos tres años de vencidas. Los límites para las cancelaciones anuales serán señalados a través de resoluciones de carácter general” (18) .

La norma transcrita permite a la Sala afirmar que el legislador facultó expresamente a los representantes legales de las entidades públicas a aplicar la figura de la remisión de obligaciones y declarar la extinción del proceso de cobro coactivo, cuando se presenten los supuestos de hecho previstos por el legislador para ese efecto. No sobra mencionar, que esta figura, a diferencia de la pérdida de fuerza ejecutoria (CCA, art. 66, num. 3º) y de la prescripción del derecho que castigan la inactividad del acreedor del derecho, lo que hace es reconocer la precariedad en que se encuentran ciertas obligaciones que imposibilitan su cobro.

Por último, en relación con la facultad de declarar de oficio la prescripción de las obligaciones cuando se verifique que estas no son exigibles, el artículo 17 de la Ley 1066, establece:

“ART. 17—Lo establecido en los artículos 8º y 9º de la presente ley para la DIAN, se aplicará también a los procesos administrativos de cobro que adelanten otras entidades públicas. Para estos efectos, es competente para decretar la prescripción de oficio el jefe de la respectiva entidad”.

A la luz de las normas comentadas, es claro que los representantes de las entidades públicas a cuyo cargo está la función de cobrar, en su calidad de acreedoras, son los titulares de la facultad para declarar, de oficio, no solo la prescripción extintiva del derecho, la remisión de una obligación, sino la pérdida de fuerza ejecutoria y, con ello, declarar la extinción del proceso de cobro coactivo.

La Sala responde:

1. La Ley 1066 de 2006, unificó el procedimiento a seguir por las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, el cual se rige por las disposiciones contenidas en el estatuto tributario (art. 823 y ss.). El objetivo de unificación no se extendió a aspectos de carácter sustancial. Las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplicando las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento.

2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 633 de 2000, el incumplimiento de una multa de carácter penal causa intereses de mora a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera.

El artículo 173 de la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario, prevé que la tasa de interés comercial es la que se debe aplicar en caso de mora en el pago de una multa derivada de un proceso disciplinario.

3. Existiendo norma especial que regule el interés moratorio aplicable en los dos casos anteriores, no es procedente aplicar las normas generales del Código Civil.

4. En los acuerdos de pago no se deben cobrar intereses remuneratorios. Deben cobrarse los intereses moratorios a la tasa prevista en la ley.

5. En materia contractual y a falta de estipulación, el interés moratorio se rige por lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

6. El cobro coactivo de las obligaciones contenidas en actos administrativos que prestan mérito ejecutivo depende de si han perdido la fuerza ejecutoria o aún la conservan. La figura de la prescripción extintiva prevista en artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, es aplicable en los casos en que la obligación de cobrar no tiene como fuente un acto administrativo.

7. A partir de la vigencia de la Ley 1066 de 2006, los representantes de las entidades públicas están facultados para decretar de oficio la prescripción de un derecho que no está contenido en un acto administrativo, así como, para declarar la extinción del cobro coactivo cuando opere la figura de la remisión de obligaciones. Adicionalmente, estos servidores están facultados para declarar la extinción del cobro coactivo cuando adviertan que los actos administrativos en que se pretenden hacer efectivos perdieron su fuerza ejecutoria.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 19 de junio de 2008. Radicación 1904. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Aponte Santos).

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-280 de 1996.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2001.

(8) Decreto Reglamentario 679 de 1994. “ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

(10) Gaceta del Congreso 61 del 23 de febrero de 2005.

(11) Es relevante, tener presente que la Sección Tercera de esta corporación, sentencia del 30 de noviembre del 2006, expediente 31941, consideró que jurídicamente es viable el cobro de interés moratorio sobre el valor de la cláusula penal, con fundamento en las siguientes consideraciones: “El pago de intereses moratorios, en este caso, tiene como propósito sancionar la mora en el pago de la obligación exigible —contenida en la cláusula penal—, de modo tal que el fundamento de los mismos es distinto del que se sirve la cláusula penal pecuniaria. Contrario a lo afirmado por la apelante, los intereses moratorios que genera la falta de pago de la cláusula penal —que no constituye la obligación principal— pueden ser cobrados a la deudora, comoquiera que estos buscan sancionar la tardanza en el pago de una obligación insoluta, en este caso, el monto correspondiente a la exigida cláusula penal (...)”.

(12) Ver. Corte Constitucional. Sentencias C-1115 de 2001; C-511 de 1996.

(13) ART. 7º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 814 del estatuto tributario, el cual queda así: “PAR. TRANS.—Los contribuyentes que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley cancelen el treinta por ciento (30%) del valor del impuesto y de las sanciones, frente a uno o varios conceptos y periodos que se encuentren en mora a 31 de diciembre de 2004, podrán tener derecho a obtener una facilidad de pago bajo las siguientes condiciones (...).

En relación con la deuda objeto de plazo y durante el tiempo que se autorice la facilidad para el pago, se liquidarán intereses de plazo calculados en forma diaria, a la misma tasa establecida para el interés moratorio. En el caso en que la facilidad otorgada sea igual o inferior a un año, habrá lugar a calcular interés en forma diaria, equivalente al setenta por ciento (70%) del valor del interés de mora.

En el evento de que legalmente la tasa de interés moratorio se modifique durante la vigencia de la facilidad, el interés tanto moratorio como de plazo podrá reajustarse a solicitud del contribuyente (...). En caso de que el pago efectivo realizado por los contribuyentes, agentes de retención y responsables dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cubra el valor total de la obligación por periodo o impuesto, la tasa de interés que deberá liquidar y pagar, corresponderá a la cuarta parte de la tasa de interés moratorio vigente al momento del pago. Las disposiciones previstas en este artículo aplicarán a las entidades territoriales, sin necesidad de acto administrativo que así lo disponga (...)”.

Ver. Ley 1175 de 2007. Por la cual se establecieron condiciones especiales para el pago de obligaciones tributarias. El artículo 1º consagraba la posibilidad transitoria de pagar una parte de los impuestos, tasas y contribuciones del periodo gravable 2005 y anteriores y de reducir el interés de mora.

(14) Concordancia Ley 1150 de 2007. Artículo 17.

(15) Ver. Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 0342, sentencia del 12 de agosto de 1994.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 0533, sentencia del 4 de diciembre de 1995. “En palabras de la misma Sección Quinta, cuando la administración ha dejado pasar el término señalado en la norma para hacer efectivas las obligaciones en su favor, esta se encuentra en “la imposibilidad de efectuar los actos propios de la administración para cumplir con lo ordenado por ella misma”.

(16) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1552 del 8 de marzo de 2004.

(18) Decreto Reglamentario 328 de 1995.

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