Concepto 1913 de julio 3 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 11001-03-06-000-2008-00051-00(1913)

Consejero Ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública

Referencia: Requisito de postgrado en la modalidad de especialización para ocupar cargo público. Se cumple con la acreditación de niveles superiores de postgrado como la maestría y el doctorado

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil ocho.

El director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Fernando Grillo Rubiano, presenta el siguiente interrogante a la Sala:

¿Los aspirantes a ocupar un empleo público del nivel asesor o profesional, que acrediten maestría o doctorado, cumplen el requisito para desempeñar los empleos que exigen en el manual de funciones, presentar postgrado en la modalidad de especialización?

Según la consulta, el Decreto 2772 de 2005, al reglamentar el Decreto-Ley 770 de 2005, estableció como requisito para ocupar algunos cargos de nivel asesor y profesional, la necesidad de acreditar estudios de postgrado en la modalidad de “especialización”, lo que plantearía la duda de si dicho requisito se cumple con una maestría o un doctorado, especialmente porque tanto el decreto ley como el reglamentario, hacen alusión a que los requisitos para ocupar el cargo “no podrán ser disminuidos ni aumentados”.

Consideraciones

1. Marco normativo. El sentido de la prohibición de “aumentar” o “disminuir” los requisitos del cargo.

El Decreto-Ley 770 de 2005 establece “el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del orden nacional”.

Según su artículo 2º, las competencias laborales, funciones y requisitos específicos del empleo serán fijados “por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto”.

En ese sentido, el artículo 5º establece, a partir de una regla de “mínimos y máximos”, los parámetros que debe seguir el gobierno al momento de establecer los requisitos de los respectivos empleos, que a su vez, serán los que deberán tenerse en cuenta por los organismos y entidades de la administración para adoptar sus manuales de funciones. Dice dicho artículo (se destaca la parte pertinente):

ART. 5º—Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos. El Gobierno Nacional determinará las competencias y los requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos, así:

5.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros:

5.1.1. Estudios y experiencia.

5.1.2. Responsabilidad por personal a cargo.

5.1.3. Habilidades y aptitudes laborales.

5.1.4. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones.

5.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión.

5.1.6. Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad.

5.2. Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos:

5.2.1. Nivel directivo.

Mínimo: título profesional y experiencia.

Máximo: título profesional, título de posgrado y experiencia.

Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley.

5.2.2. Nivel asesor.

Mínimo: título profesional y experiencia.

Máximo: título profesional, título de postgrado y experiencia.

5.2.3. Nivel profesional.

Mínimo: título profesional.

Máximo: título profesional, título de postgrado y experiencia.

5.2.4. Nivel técnico.

Mínimo: título de bachiller en cualquier modalidad.

Máximo: título de formación técnica profesional o de tecnológica con especialización o Terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.

5.2.5. Nivel asistencial.

Mínimo: educación básica primaria.

Máximo: título de formación técnica profesional y experiencia laboral.

PAR.—Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentado, los grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las normas sobre la materia no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando la ley así lo establezca” (se destaca).

Más adelante, el artículo 8º señala que los requisitos de los empleos “no podrán ser disminuidos ni aumentados”, sin perjuicio de que las autoridades competentes puedan establecer equivalencias, de acuerdo con parámetros fijados en el mismo decreto:

“ART. 8º—Equivalencias entre estudios y experiencia. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos ni aumentados. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias:

(...)”.

Como se observa, esta última limitación está referida exclusivamente a los límites de la discrecionalidad que tiene el gobierno para establecer los requisitos de los empleos, según los estándares mínimos y máximos que se establecen el artículo 5º. Pero, en ningún caso esos “máximos”, pueden interpretarse en el sentido de que constituyen factores de exclusión de quienes tienen requisitos “mayores” a los exigidos para el respectivo empleo.

Por tanto, reglamentada la materia y establecidos por el gobierno, dentro de los límites establecidos en el Decreto-Ley 770 de 2005, cuáles son los requisitos para ocupar el cargo (hoy previstos en el D. 2722/2005 que más adelante se analiza), los mismos se convierten en el mínimo que se debe acreditar para el empleo; por encima de ese mínimo, la persona que se encuentre habilitada puede entonces aspirar al respectivo cargo.

Véase por ejemplo en el artículo 5º anteriormente citado, los parámetros para establecer los requisitos de empleo del nivel asistencial: educación primaria (mínimo) y formación técnica profesional (máximo). Ello implica que el gobierno, al reglamentar la materia, no podrá establecer como requisito ni menos que la educación básica primaria, ni más que la formación técnica. Una vez fijado dentro de esos límites el respectivo requisito, como por ejemplo “x años de educación secundaria” (D. 2772/2005, art. 21), significa que quienes acrediten tener esa formación académica o más (bachilleres, técnicos, tecnólogos, profesionales, postgraduados) están calificados para aspirar al empleo.

La Sala observa que una regla contraria, según la cual el hecho de tener requisitos superiores a los exigidos sería una razón para descalificar al aspirante, además de que no se deriva de las normas en cita, podría resultar contraria a la Constitución. Al castigar —en lugar de recompensar— la experiencia y la formación académica, se desconocerían, entre otros, el libre desarrollo de la personalidad (art. 16), el derecho a la igualdad —que prohíbe tratos desiguales a partir de criterios odiosos o discriminatorios (art. 13)—; el derecho a la educación (art. 67) y los principios de eficiencia y eficacia de la función administrativa —a la luz de los cuales carecería de sentido que la administración se abstuviera de vincular a la función pública a las personas mejor calificadas (art. 209)—.

Este mismo entendimiento es el que surge del Decreto Reglamentario 2722 de 2005, por medio del cual, en desarrollo del Decreto-Ley 770 de 2005, “se establecen en concreto “los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional”.

Dicho decreto reglamentario fija su ámbito de aplicación (art. 1º), consagra las funciones de los diferentes niveles de empleo (arts. 2º a 7º), señala la forma de acreditar los requisitos de experiencia y formación para el acceso a los cargos (arts. 9º a 15) y establece que los requisitos de estudios y de experiencia que se fijan en él “servirán de base para que los organismos y entidades a quienes se aplica este decreto elaboren sus manuales específicos de funciones y de requisitos para los diferentes empleos que conforman su planta de personal” (art. 16).

En concordancia con lo anterior, el artículo 26 señala entonces que, sin perjuicio de las equivalencias permitidas para cada caso, “los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos ni aumentados”.

Lo anterior significa entonces que los requisitos mínimos para ocupar el cargo pasan a ser los previstos por el gobierno en el referido decreto y que, por ende, respecto de ellos los organismos y autoridades no cuentan ya con una potestad discrecional sino reglada, en cuanto que al elaborar sus manuales de funciones no pueden modificarlos —ni para disminuirlos ni para aumentarlos—.

En todo caso, como se observa y al igual que se señaló respecto del Decreto-Ley 770 de 2005, ello no determina que exista una regla de exclusión que impida aspirar al cargo acreditando requisitos mayores a los mínimos exigidos para cada caso.

2. El requisito de especialización en la modalidad de postgrado en los niveles profesional y asesor.

Establecido entonces que en el contexto de los decretos 770 y 2722 de 2005, los requisitos para acceder al cargo constituyen apenas límites mínimos que debe acreditar el aspirante y no factores de exclusión de quienes los superan, pasa la Sala a revisar si la exigencia de un título de postgrado en la modalidad de especialización puede ser cumplido o no con títulos de maestría o doctorado.

Específicamente, en relación con los requisitos para el desempeño de los diferentes empleos de los niveles asesor y profesional a los que se refiere la consulta, el Decreto Reglamentario 2722 de 2005 establece en sus artículos 18 y 19 lo siguiente:

“ART. 18.—Requisitos del nivel asesor. Serán requisitos para los empleos del nivel asesor, los siguientes:

GradosRequisitos generales
01Título profesional y diez (10) meses de experiencia profesional relacionada.
02Título profesional y quince (15) meses de experiencia profesional relacionada.
03Título profesional y veinte (20) meses de experiencia profesional relacionada.
04Título profesional y veinticinco (25) meses de experiencia profesional relacionada.
05Título profesional y treinta (30) meses de experiencia profesional relacionada.
06Título profesional y treinta y cinco (35) meses de experiencia profesional relacionada.
07Título profesional y cuarenta (40) meses de experiencia profesional relacionada.
08Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y veintiún (21) meses de experiencia profesional relacionada.
09Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y veintiséis (26) meses de experiencia profesional relacionada.
10Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y un (31) meses de experiencia profesional relacionada.
11Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y seis (36) meses de experiencia profesional relacionada.
12Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y cuarenta y un (41) meses de experiencia profesional relacionada.
13Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y cuarenta y seis (46) meses de experiencia profesional relacionada.
14Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y cincuenta y un (51) meses de experiencia profesional relacionada.
15Título profesional, título de postgrado en la modalidad de maestría y cuarenta y cuatro (44) meses de experiencia profesional relacionada o título de postgrado en la modalidad de especialización y cincuenta y seis (56) meses de experiencia profesional relacionada.
16Título profesional, título de postgrado en la modalidad de maestría y cuarenta y nueve (49) meses de experiencia profesional relacionada o título de postgrado en la modalidad de especialización y sesenta y un (61) meses de experiencia profesional relacionada.
17Título profesional, título de postgrado en la modalidad de maestría y cincuenta y cuatro (54) meses de experiencia profesional relacionada o título de postgrado en la modalidad de especialización y sesenta y seis (66) meses de experiencia profesional relacionada.
18Título profesional, título de postgrado en la modalidad de maestría y cincuenta y nueve (59) meses de experiencia profesional relacionada o título de postgrado en la modalidad de especialización y setenta y un (71) meses de experiencia profesional relacionada.

ART. 19.—Requisitos del nivel profesional. Modificado por el artículo 4º, Decreto Nacional 4476 de 2007. Serán requisitos para los empleos del nivel profesional, los siguientes:

GradosRequisitos generales
04Título profesional.
05Título profesional y tres (3) meses de experiencia profesional relacionada.
06Título profesional y seis (6) meses de experiencia profesional relacionada.
07Título profesional y nueve (9) meses de experiencia profesional.
08Título profesional y doce (12) meses de experiencia profesional relacionada.
09Título profesional y quince (15) meses de experiencia profesional relacionada.
10Título profesional y dieciocho (18) meses de experiencia profesional relacionada.
11Título profesional y veintiún (21) meses de experiencia profesional relacionada.
12Título profesional y veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada.
13Título profesional y veintisiete (27) meses de experiencia profesional relacionada.
14Título profesional y treinta (30) meses de experiencia profesional relacionada.
15Título profesional y Título de postgrado en la modalidad de especialización y siete (7) meses de experiencia profesional relacionada.
16Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y diez (10) meses de experiencia profesional relacionada.
17Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y trece (13) meses de experiencia profesional relacionada.
18Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y dieciséis (16) meses de experiencia profesional relacionada.
19Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada.
20Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y veintidós (22) meses de experiencia profesional relacionada.
21Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y veinticinco(25) meses de experiencia profesional relacionada.
22Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y veintiocho (28) meses de experiencia profesional relacionada.
23Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y uno (31) meses de experiencia profesional relacionada.
24Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y cuatro (34) meses de experiencia profesional relacionada.
25Título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y treinta y siete (37) meses de experiencia profesional relacionada.

PAR. 2º—En este nivel no podrá ser compensado el título profesional”.

Como se observa, dentro de los parámetros fijados en el Decreto-Ley 770 de 2005(1), la norma reglamentaria optó por establecer diferentes cotas de exigencia mínima según el grado del cargo, de manera que para los niveles inferiores es suficiente la posesión de un título profesional y solo a partir de determinados grados se hace obligatoria la acreditación de estudios de especialización en la modalidad de postgrado(2); encuentra igualmente la Sala que entre los diferentes niveles de estudios de postgrado (especialización, maestría, doctorado), el gobierno optó porque en esos casos fuera suficiente apenas el título de especialista, situación que por ejemplo varía para los cargos directivos, en algunos de cuyos grados se optó por un criterio de mayor cualificación profesional —título de postgrado en la modalidad de maestría (art. 17)(3)—.

Ahora, dado que según se deriva del artículo de la Ley 30 de 1992(4), la especialidad constituye el nivel básico de la educación de postgrado y frente a ella la maestría y el doctorado son niveles de profesionalización más avanzada, resulta claro para la Sala que la exigencia de la primera, en tanto que apenas constituye un mínimo exigible, se cumple suficientemente con los títulos de maestría y doctorado. En ese sentido, como señalaba en su momento el artículo 1º del Decreto 916 de 2001, reglamentario de la Ley 30 de 1992, “los programas académicos de maestría, doctorado y postdoctorado constituyen los grados académicos más altos que ofrece el sistema educativo colombiano, con fundamento en los principios generales de la educación superior”(5).

Es así, por ejemplo, que en materia de equivalencias tanto el Decreto-Ley 770 de 2005 como su Decreto Reglamentario 2772 de 2005, establecen progresivamente condiciones más exigentes para reemplazar los requisitos de especialización, maestría y doctorado, según el caso. Por ejemplo, mientras que para remplazar una especialización se exigen dos años de experiencia, para el caso de maestría se requieren tres años y para doctorado cuatro (arts. 8º y 26 respectivamente)(6). Por tanto, no tendría sentido que si un cargo puede ser ocupado por quien tiene una especialización, no pueda serlo por quien acredita grados de formación académica superiores.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera entonces que en el caso consultado la exigencia mínima de “especialización” también es cumplida por quien acredita tener una maestría o un doctorado.

Claro está que en todo caso, la respectiva maestría o doctorado deberá cumplir con la profesión y el énfasis requerido por la entidad en su manual de funciones, de acuerdo con las necesidades del cargo (en una rama específica de la ingeniería, la economía, el derecho, etc.)(7). Así por ejemplo, la persona que presenta una maestría o un doctorado en derecho público cumple con el requerimiento de especialización en derecho administrativo o constitucional, no así quien presenta un doctorado o maestría en teoría económica, cuando el manual de funciones exige especialización en derecho comercial.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala responde:

Los aspirantes a ocupar un empleo público del nivel asesor o profesional, que acrediten maestría o doctorado, efectivamente cumplen el requisito para desempeñar los empleos que exigen presentar postgrado en la modalidad de especialización, siempre y cuando se trate de la misma especialidad requerida por la entidad.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, presidente de la Sala—Enrique José Arboleda P.—Gustavo Aponte Santos—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) “ART. 5º. (...) 5.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos:

(...).

5.2.2. Nivel asesor.

Mínimo: título profesional y experiencia.

Máximo: título profesional, título de postgrado y experiencia.

5.2.3 Nivel profesional

Mínimo: título profesional.

Máximo: título profesional, título de postgrado y experiencia”.

(2) Se exige especialización para el grado 8 en adelante en cargos de nivel asesor y 15 en adelante para cargos de nivel profesional.

(3) En ese artículo se observa con meridiana claridad cómo los requisitos del cargo ascienden proporcionalmente y se relacionan directamente con el nivel de formación exigible (de menos a más). Así, para los grados 1 a 9 del nivel directivo basta título profesional; para los grados 10 a 19 se exige postgrado en la modalidad de especialización; y para los grados 20 en adelante el requisito mínimo lo constituye un postgrado en la modalidad de maestría, en donde la acreditación de un postgrado no será entonces suficiente.

(4) “ART. 10.—Son programas de postgrado las especializaciones, las maestrías, los doctorados y los post-doctorados.

ART. 11.—Los programas de especialización son aquellos que se desarrollan con posterioridad a un programa de pregrado y posibilitan el perfeccionamiento en la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias.

ART. 12.—Los Programas de maestría, doctorado y post-doctorado tienen a la investigación como fundamento y ámbito necesarios de su actividad.

Las maestrías buscan ampliar y desarrollar los conocimientos para la solución de problemas disciplinarios, interdisciplinarios o profesionales y dotar a la persona de los instrumentos básicos que la habilitan como investigador en un área específica de las ciencias o de las tecnologías o que le permitan profundizar teórica y conceptualmente en un campo de la filosofía, de las humanidades y de las artes.

PAR.—La maestría no es condición para acceder a los programas de doctorado. Culmina con un trabajo de investigación.

ART. 13.—Los programas de doctorado se concentran en la formación de investigadores a nivel avanzado tomando como base la disposición, capacidad y conocimientos adquiridos por la persona en los niveles anteriores de formación.

El doctorado debe culminar con una tesis”.

(5) Aún cuando este decreto fue derogado por el Decreto 1001 de 2006, por el cual se organiza la oferta de programas de posgrado y se dictan otras disposiciones, este conserva la misma filosofía -que incluso ya venía desde el Decreto 3658 de 1981 —reglamentario de la Ley 80 de de 1980—, en cuanto señala exigencias especiales para los programas de maestría y doctorado. En el mismo sentido, el Decreto 2566 de 2003 “Por el cual se establecen las condiciones mínimas de calidad y demás requisitos para el ofrecimiento y desarrollo de programas académicos de educación superior”, establece criterios diferenciadores entre especializaciones, maestrías y doctorados (más exigentes a medida que se avanza en el tipo de formación); así por ejemplo, señala que mientras en pregrado y especialización solo se requiere una hora académica con acompañamiento directo de docente y dos horas adicionales de trabajo independiente, en las maestrías esa exigencia asciende a tres horas y en doctorado debe adecuarse “a la naturaleza propia de este nivel de educación” (art. 19).

(6) De hecho, el parágrafo 3º del artículo 26 del Decreto 2722 de 2005 señala expresamente que la maestría equivale a un postgrado y un año de experiencia: “PAR. 3º—Cuando se trate de aplicar equivalencias para la formación de postgrado se tendrá en cuenta que la maestría es equivalente a la especialización más un (1) año de experiencia profesional o viceversa”.

(7) Decreto 2722 de 2005 “ART. 24.—Disciplinas académicas. Para el ejercicio de los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior en cualquier modalidad, en los manuales específicos se determinarán las disciplinas académicas teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño. En todo caso, cuando se trate de equivalencias, los estudios aprobados deben pertenecer a una misma disciplina académica”.