Concepto 1915 de agosto 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Número interno 1.915 de 2008

Rad.: 11001-03-06-000-2008-00053-00

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Referencia: Requisitos para el desempeño de cargos públicos.

Carencia de antecedentes penales y disciplinarios para acceder y permanecer en los cargos de defensores y comisarios de familia.

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil ocho.

El doctor Diego Palacio Betancourt, en su condición de Ministro de la Protección Social y presidente del consejo directivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formula a la Sala una consulta sobre el requisito de carencia de antecedentes penales y disciplinarios para el acceso y permanencia en los cargos de defensores y comisarios de familia.

1. Antecedentes.

El señor ministro cita el numeral 3º del artículo 278 del hoy derogado Código del Menor, Decreto-Ley 2737 de 1989, que disponía que para ser defensor de familia se exigía, entre otros requisitos, el de no tener antecedentes penales ni disciplinarios y observar conducta ejemplar, el cual se reprodujo en el numeral 2º del artículo 80 del actual Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, salvo en cuanto a la observancia de conducta ejemplar.

Menciona que este requisito se hace extensivo a los comisarios de familia en la medida en que el artículo 85 de la citada ley remite respecto de las calidades exigidas para el cargo, a las mismas de los defensores de familia.

Expone diversas hipótesis que se podrían presentar con la expresión “ausencia de antecedentes”, según la fecha de imposición de la sanción penal o disciplinaria, para concluir lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, se hace necesario aclarar y precisar si la ausencia de tachas disciplinarias y penales constituye un requisito restringido para acceder al cargo de defensor y comisario de familia, o más allá, una condición para mantenerse en el ejercicio de los mismos”.

2. Interrogantes.

“1. ¿Es requisito para acceder a los cargos de defensor de familia y comisario de familia no tener antecedentes penales ni disciplinarios en cualquier tiempo? ¿Debe entenderse también como unas condiciones para permanecer en el cargo?

2. ¿El concepto de ‘antecedentes’ debe entenderse como sanciones en firme preexistentes a la confirmación en los cargos de defensor de familia y comisario de familia o como sanciones en firme aplicadas antes o después de la confirmación?

3. ¿Una sanción que no apareja inhabilidad que queda en firme después de la posesión en el cargo, se convierte en un factor de inhabilidad solo en el caso del defensor de familia y del comisario de familia?

4. Cuando el defensor de familia ejerce sus funciones y es sancionado penal o disciplinariamente, incluso si la sanción no es de naturaleza inhabilitante, se genera una situación de inhabilidad que le prohíbe continuar con el desempeño del cargo, procede:

a) ¿Proferir el respectivo acto administrativo de insubsistencia en el cargo o retiro del mismo, independientemente de si ese servidor público es de carrera o provisional?

b) Iniciar un proceso disciplinario en contra del defensor de familia con el fin de determinar la aplicación de la sanción de destitución e inhabilidad respectiva, por haber ejercido el cargo habiéndose generado una Inhabilidad?, y

c) ¿Requerir a cada uno de los defensores de familia sancionados para que presente renuncia a su cargo?

5. ¿Dentro de las hipótesis consultadas, cómo se puede interpretar y aplicar la sanción penal ejecutoriada por delito culposo?

3. Consideraciones.

3.1. La protección constitucional a los niños y adolescentes.

La Asamblea Nacional Constituyente, siguiendo los lineamientos del Código del Menor, quiso dar un especial énfasis en la protección desde la Constitución, de los derechos de los niños y adolescentes y consagró expresamente en la Carta de 1991 los artículos 44 y 45, mediante los cuales les reconoce a los niños una serie de derechos fundamentales de la mayor importancia para su vida y desarrollo, fija una nueva regla de hermenéutica jurídica consistente en que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás y establece los derechos de los jóvenes a la formación integral y a la participación activa en los organismos públicos y privados relacionados con la juventud. Dicen así estas normas:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

“ART. 45.—El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”.

En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, el Congreso Nacional expidió la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, que en su artículo 217 derogó el Código del Menor contenido en el Decreto-Ley 2737 de 1989, con excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos, y constituye el actual Código de la Infancia y la Adolescencia, vigente desde el 8 de mayo de 2007, esto es, seis (6) meses después de su promulgación(1), de acuerdo con el artículo 216.

Continúan en este código, fortalecidas con un mayor acento en cuanto a sus funciones y actividades, dos instituciones dedicadas a la protección de los derechos de los niños y los adolescentes como son las defensorías y comisarías de familia, dirigidas por los defensores y comisarios de familia, respectivamente.

3.2. Los defensores de familia.

Los artículos 79 a 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia se refieren a las defensorías de familia como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y establecen las calidades para ser defensor de familia, sus deberes y funciones. Los dos primeros disponen:

“ART. 79.—Defensorías de familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Las defensorías de familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.

Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial” (negrillas no son del original).

“ART. 80.—Calidades para ser defensor de familia. Para ser defensor de familia se requieren las siguientes calidades:

1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente.

2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios.

3. Acreditar título de posgrado en derecho de familia, derecho civil,derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal,derechos humanos, o en ciencias sociales siempre y cuando en esteúltimo caso el estudio de la familia sea un componente curricular delprograma(2) (negrillas de la Sala).

La consulta se relaciona con el requisito de carencia de antecedentes penales y disciplinarios, establecido en el numeral 2º de esta norma, el cual se aplica también a los comisarios de familia, como pasa a verse.

3.3. Los comisarios de familia.

Los artículos 83 a 87 del Código de la Infancia y la Adolescencia regulan lo referente a las comisarías de familia a las cuales se les confiere la naturaleza jurídica de entidades del orden territorial, y establecen su creación por parte de los concejos municipales, los requisitos para ser comisario de familia, sus funciones y la atención permanente y continua al público, al igual que las defensorías de familia, para garantizar la protección oportuna a los menores de edad. Señalan las tres primeras normas:

“ART. 83.—Comisarías de familia. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del sistema nacional de bienestar familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. (…)” (negrillas extra-texto).

“ART. 84.—Creación, composición y reglamentación. Todos losmunicipios contarán al menos con una comisaría de familia según ladensidad de la población y las necesidades del servicio. Su creación,composición y organización corresponde a los concejos municipales.

Las comisarías de familia estarán conformadas como mínimo por unabogado, quien asumirá la función de comisario, un psicólogo, untrabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de medianay; mayor densidad de población. Las comisarías tendrán el apoyopermanente de la Policía Nacional. El Gobierno Nacional reglamentará lamateria con el fin de determinar dichos municipios.

(...)”.

“ART. 85.—Calidades para ser comisario de familia. Para ser comisario de familia se requieren las mismas calidades que para ser defensor de familia” (negrillas de la Sala).

Como, se aprecia, el artículo 85 remite a las mismas calidades exigidas para ser defensor de familia, de modo que el requisito de carencia de antecedentes penales y disciplinarios opera en ambos cargos.

3.4. La noción de antecedentes penales y disciplinarios.

La noción de “antecedentes penales” se elevó a rango constitucional en la Carta de 1991. Su artículo 248 establece:

“ART. 248.—Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales” (resalta la Sala).

Como se observa, el ordenamiento superior dispone que solamente las sentencias judiciales condenatorias que se encuentran en firme, son las que constituyen antecedentes penales de una persona, con lo cual se excluyó cualquier otro tipo de actuación judicial en materia penal, como la recepción de una denuncia, la rendición de indagatoria, la medida de aseguramiento, la resolución de acusación, etc.

De otra parte, en materia disciplinaria, la noción de “antecedentes disciplinarios” se relaciona con el registro de las sanciones que establece el artículo 174 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

“ART. 174.—Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidadesque se deriven de las relacionescontractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidascontra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñenfunciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento engarantía, deberán ser registradas en la división de registro y control ycorrespondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere elinciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1ºdel artículo 38 de este código, deberá comunicar su contenido alProcurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto,una vez quede en firme la providencia o acto administrativocorrespondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro” (destaca la Sala).

El último inciso de esta norma, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1066 del 3 de diciembre de 2002, con el siguiente condicionamiento:

“en el entendido de que solo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”.

Como se advierte, el inciso final quedó igual en su consecuencia jurídica al inciso tercero, de acuerdo con el condicionamiento de exequibilidad de la Corte, pues según este, la certificación se debe referir a las providencias ejecutoriadas de los últimos cinco años y a sanciones o inhabilidades que estén vigentes en el momento de su expedición. Sin embargo, en una de las conclusiones de dicha sentencia, la Corte hizo la siguiente precisión, con la cual rescata el sentido original de la norma:

“... En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el artículo 122 de la Constitución Política” (resalta la Sala).

En conclusión, la Procuraduría General de la Nación debe expedir los certificados de antecedentes disciplinarios, tanto los mencionados en el inciso tercero como los indicados en el inciso final del artículo 174, en este último caso con el alcance dado por la Corte Constitucional, para los cargos que exijan expresamente ausencia total de antecedentes disciplinarios.

La Procuraduría General de la Nación ha reglamentado mediante la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002, la expedición de tales certificados.

Esta resolución crea el sistema de registro de sanciones y causas de inhabilidad (SIRI), el cual es público y se compone de cinco subsistemas de registro: de sanciones disciplinarias; de sanciones penales; de inhabilidades en materia de contratación; de juicios con responsabilidad fiscal y de pérdida de investidura (art. 1º) y define el certificado de antecedentes disciplinarios como el documento expedido por la Procuraduría que certifica las anotaciones existentes respecto de una persona en el SIRI (art. 5º).

Precisamente, el artículo 6º de dicha resolución distingue los dos tipos de certificados, así:

“ART. 6º—Clases del certificado. El certificado de antecedentes disciplinarios será de dos clases:

a) Ordinario, deberá contener las anotaciones de las providenciasejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, entodo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que seencuentren vigentes, y

b) Especial, el cual contendrá el total de las anotaciones registradas anombre del interesado en el SIRI”.

3.5. El requisito de carencia de antecedentes penales y disciplinarios para ser defensor o comisario de familia.

La consulta se refiere concretamente al requisito de no tener antecedentes penales ni disciplinarios(3), para ser defensor o comisario de familia, el cual ya existía en el anterior Código del Menor y había sido declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia(4).

Resulta oportuno anotar que en el trámite en el Congreso del Proyecto de Ley 85 y 96 (acumulados) de 2005 - Cámara y Nº 215 de 2005 - Senado, que se convirtió en la Ley 1098 de 2006, la Cámara de Representantes, en la Comisión Primera y en la plenaria, aprobó en el numeral 2º del entonces artículo 78 el requisito de “No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad”(5), el cual fue modificado en la Comisión Primera del Senado por el de “No tener antecedentes penales ni disciplinarios”, con la justificación de que se debían señalar los requisitos para ser defensor de familia “de manera más técnica”(6).

3.6. El requisito de carecer de antecedentes penales y disciplinarios no es en cualquier tiempo.

La primera pregunta se refiere a si es requisito para acceder y permanecer en los cargos de defensor y comisario de familia el no tener antecedentes penales y disciplinarios en cualquier tiempo.

La Sala observa que los artículos 80 y 85 del Código de la Infancia y la Adolescencia no exigen, de manera expresa, la carencia total o absoluta de antecedentes penales y disciplinarios, lo cual significa que el requisito no se refiere a carecer de antecedentes en cualquier tiempo sino a la circunstancia de no tener antecedentes vigentes al momento de la posesión o en el desempeño del cargo, como se precisará más adelante.

Sin embargo, existe una inhabilidad permanente aplicable en el presente caso para “quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”, conforme al inciso quinto del artículo 122(7) de la Constitución, aprobado por el referendo del 25 de octubre de 2003 y formalizado mediante el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004.

Resulta oportuno anotar que una norma similar se encuentra en el inciso primero del artículo 46(8) del Código Disciplinario Único que dispone que cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, la inhabilidad será permanente, con dos precisiones:

a) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-948 de 2002, declaró exequible esta parte de dicha norma de manera condicionada: “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política”.

b) La comisión del delito debe ser a título doloso, según lo determinó la Corte en la Sentencia C-064 de 2003.

3.7. La existencia de antecedentes penales.

Como se vio, de acuerdo con el artículo 248 de la ley básica, solamente las condenas dictadas mediante sentencias judiciales ejecutoriadas o en firme, constituyen antecedentes penales, de manera que si una persona ha sido sancionada con una medida de tal naturaleza y esta se encuentra vigente, no reúne el requisito de carencia de antecedentes penales, por ende no es jurídicamente posible nombrarla en el cargo de defensor o comisario de familia y tampoco confirmarla en el mismo y menos aún darle posesión. Si se encuentra desempeñando el cargo, se le presenta una inhabilidad sobreviniente, como se verá, que le impide seguir en sus funciones, debiendo ser separada del empleo.

Se menciona que la sanción penal ejecutoriada debe encontrarse vigente por cuanto si ya se cumplió o prescribió, resulta claro que la persona no puede quedar inhabilitada a perpetuidad o de por vida, pues ello significaría la pérdida de su derecho fundamental de acceso a los cargos públicos, reconocido por el numeral 7º del artículo 40 de la Carta.

En síntesis, si se trata de una sanción penal ejecutoriada, consistente en una pena privativa de la libertad, o la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas(9), o de otros derechos, y tal pena está vigente, existe un antecedente penal que impide a la persona acceder o permanecer en los cargos mencionados. De igual manera, existe antecedente, cuando se le ha impuesto judicialmente la pena de multa y esta se encuentra vigente en razón de no haberse pagado y no estar prescrita.

3.8. La existencia de antecedentes disciplinarios.

La Ley 734 del 5 de febrero de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, aplicable a los servidores públicos (art. 25), establece, en el artículo 44, las clases de sanciones de acuerdo con la gravedad de la falta, así:

“ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima(10).

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas(11).

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”(12) (resalta la Sala).

Esta disposición se relaciona con el artículo 45 del mismo código, que determina cada clase de inhabilidad, de la siguiente manera:

“ART. 45.—Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1º, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera(13).

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyodesempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

(...)” (destaca la Sala).

La duración de la inhabilidad sea general o especial, se debe establecer en el fallo disciplinario, teniendo en cuenta los límites fijados en el artículo 46 del código que establece:

“ART. 46.—Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuandoel disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de laejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuereposible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el quefaltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengadopara el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial(14).

(...)” (resalta la Sala).

Adicionalmente, existe una situación de sanciones por faltas graves o leves dolosas, en un determinado lapso, respecto de la cual el código fija una inhabilidad específica de tres (3) años, que se encuentra consignada en el numeral 2º del artículo 38 en estos términos:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(...)

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de laejecutoria de la última sanción(15).

(...)” (destaca la Sala).

Ahora bien, el Código Disciplinario Único prevé la multa como una sanción de carácter pecuniario que no puede ser inferior al valor de diez (10), ni superior al de ciento ochenta (180) días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta (arts. 45 nums. 3º y 46 inc. 3º).

Por último, la amonestación escrita implica un llamado de atención formal que debe registrarse en la hoja de vida (arts. 45 nums. 4º y 46 inc. 4º).

De las normas anteriores se infiere que la persona tiene antecedentes disciplinarios que le impiden ser nombrada, confirmada y posesionada, según el trámite que esté en curso, o su continuidad en el desempeño del cargo de defensor o comisario de familia, si en el certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación le aparecen registradas providencias ejecutoriadas dictadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, que se refieren a sanciones de destitución, suspensión, multa o amonestación escrita o inhabilidades para desempeñar cargos públicos, ya sea la general o la especial correlativas a las dos primeras sanciones, o la contemplada en el numeral 2º del artículo 38 del Código Disciplinario Único, o cualquier otra establecida para el cargo o en disposiciones especiales, que se encuentren vigentes en dicho momento.

3.9. La inhabilidad sobreviniente derivada de una sanción penal o disciplinaria en firme, impuesta cuando el servidor público se encuentra ejerciendo el cargo de defensor o comisario de familia.

Ahora bien, las preguntas 1 (segunda parte), 3 y 4 indagan si la aparición de un antecedente penal o disciplinario cuando el servidor público ya se encuentra desempeñando el cargo de defensor o comisario de familia, configuran una inhabilidad sobreviniente.

Al respecto, se debe señalar que la inhabilidad sobreviniente se presenta efectivamente, si la sanción penal o disciplinaria es impuesta a la persona en relación con el ejercicio de un cargo distinto al de defensor o comisario de familia, mediante una providencia que queda ejecutoriada después de hallarse posesionado en uno de los cargos mencionados y siempre y cuando tal sanción se encuentre vigente.

En este evento, se produce la inhabilidad sobreviniente, en razón a que el funcionario incumple el requisito de carencia de antecedentes penales y disciplinarios exigido para el desempeño de dichos cargos y en consecuencia, procede su retiro. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, que preceptúa lo siguiente:

“ART. 6º—En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor públicodeberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puestofin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que portal hecho haya lugar”(16) (destaca la Sala).

Si se trata de una sanción disciplinaria de destitución o suspensión, con inhabilidad general o especial, respectivamente, resulta aplicable de manera específica el artículo 37 del Código Disciplinario Único, el cual define las inhabilidades sobrevinientes en los siguientes términos:

“ART. 37.—Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan (sic) el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará alactual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivassus consecuencias” (resalta la Sala).

Esta norma se encuentra en concordancia con el inciso final del artículo 45 del mismo código, en cuanto se refiere al desempeño de otro cargo, el cual dispone:

“ART. 45.—Definición de las sanciones.

(...)

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado prestaservicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en periodo diferente, deberá comunicarsela sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva (destaca la Sala).

En síntesis, si la sanción penal o disciplinaria o la inhabilidad está vigente, el funcionario no puede permanecer en el cargo y debe ser separado del mismo.

En este caso, el retiro se produce mediante la revocación del nombramiento, ya sea que se trate de un empleado de carrera o provisional (L. 909/2004, art. 41, lit. j, en concordancia con la L. 190/95, art. 5º)(17).

3.10. El antecedente penal consistente en una sentencia judicial ejecutoriada de condena por un delito culposo.

Se pregunta en la consulta acerca de la sanción penal ejecutoriada por un delito culposo frente al requisito de carencia de antecedentes penales para acceder a los cargos de defensor y comisario de familia.

Como se mencionó, en materia penal, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución, se considera “antecedente” la existencia de una sentencia judicial definitiva o ejecutoriada, mediante la cual se condena a una persona por la comisión de un delito, sin que la norma distinga si es a título doloso o culposo.

En consecuencia, la persona sobre la cual recaiga una sanción penal que se encuentre vigente y haya sido impuesta mediante una sentencia judicial ejecutoriada, por la comisión de un delito culposo, tiene un antecedente penal y por tanto, no cumple con el requisito de carencia de antecedentes de este tipo para el desempeño de los aludidos cargos.

La Sala responde

1. No es requisito para acceder ni para permanecer en los cargos de defensor y comisario de familia carecer de antecedentes penales o disciplinarios en cualquier tiempo. Se exceptúa el caso de una sentencia condenatoria en firme por la comisión dolosa de un delito contra el patrimonio económico del Estado, porque esta inhabilidad es permanente.

2. El concepto de “antecedentes” se refiere a las sanciones penales o disciplinarias, impuestas mediante sentencias judiciales o fallos disciplinarios en firme, que se encuentran vigentes antes o después de la posesión en los cargos de defensor y comisario de familia.

3 y 4. Se debe distinguir:

a) Una sanción penal con o sin inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que quede en firme después de la posesión en el cargo de defensor o comisario de familia y se encuentre vigente, impide la permanencia del funcionario en el cargo, debiéndose revocar su nombramiento, y

b) Una sanción disciplinaria con o sin inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, que quede en firme después de la posesión en el cargo de defensor o comisario de familia y se encuentre vigente en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, impide la permanencia del empleado en el desempeño del cargo y por tanto, debe precederse a su retiro mediante la revocación del nombramiento.

5. La existencia de una sentencia judicial ejecutoriada que imponga a una persona una sanción penal por un delito culposo, que se encuentre vigente, constituye un antecedente penal y en tal virtud, le impide tomar posesión o permanecer en el desempeño del cargo de defensor o comisario de familia.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Enrique J. Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina (ausente con permiso)—.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria.

(1) Diario Oficial 46.446 del 8 de noviembre de 2006.

(2) En la actualidad cursan en la Corte Constitucional dos demandas de inconstitucionalidad contra el numeral 3º del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006 radicadas bajo los números D0007152 y D0007280.

(3) Sobre este tema la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, como por ejemplo, en el Concepto 1868 del 18 de diciembre de 2007.

(4) Sentencia 81 (exp. 2246), del 13 de junio de 1991. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. La Corte adujo lo siguiente:

“11. Defensor de familia. Requisitos.

Entre los requisitos que debe cumplir quien aspira a acceder al cargo de defensor de familia se encuentra el de ‘no tener antecedentes penales ni disciplinarios y observar conducta ejemplar’ (art. 278-c), lo cual es apenas obvio y no puede interpretarse como violatorio de la protección debida al trabajo como no lo son las exigencias, inhabilidades e incompatibilidades que frecuentemente estatuyen las leyes con miras a garantizar la pureza, idoneidad y eficacia de la función.

De la norma transcrita, por otra parte, no puede ni lejanamente deducirse que el cargo, que ciertamente implica autoridad, pueda ser ejercido por extranjeros, a más de que el inciso inicial del mismo artículo exige que el funcionario sea ‘ciudadano en ejercicio’.

Igual puede decirse del comisario de familia (art. 298)” (G.J., T. 209, primer semestre 1991, Nº 2448, pág. 459).

Adicionalmente, la Corte Constitucional en Sentencia C-483 del 11 de junio de 2003, declaró exequible el artículo 298 del Código del Menor que contemplaba los requisitos para ser comisario de familia.

(5) Gacetas del Congreso 751 de 2005 páginas 18 y 37, y Nº 75 de 2006, página 10.

(6) Gaceta del Congreso 234 de 2006, páginas 6 y 17.

(7) Constitución Política: “ART. 122. (...)

Inciso quinto: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conductadolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a queel Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo asu patrimonio el valor del daño” (resalta y subraya la Sala).

(8) Código Disciplinario Único: “ART. 46.—Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

(...)” (destaca y subraya la Sala).

(9) Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”: “ART. 44.—La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.

(10) El numeral 1º fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, ratificada por la Sentencia C-028 del 26 de enebro de 2006. La expresión “o realizadas con culpa gravísima” es exequible, según Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002.

(11) El numeral 2º es exequible, Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional.

(12) El parágrafo del artículo 44 es exequible, según Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional.

(13) El literal d) del artículo 45 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006.

(14) En este inciso la parte después del punto y seguido es exequible, según Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002 de la Corte Constitucional.

(15) El numeral 2º del artículo 38 es exequible por el cargo examinado (violación del principio de favorabilidad), como lo declaró la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-544 del 24 de mayo de 2005, ratificada por la Sentencia C-987 del 29 de noviembre de 2006.

(16) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996, resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto”. Cabe indicar que en el caso de sanciones penales o disciplinarias se debe encontrar al origen de la conducta, el dolo o la culpa, en mayor o menor grado, por lo cual resulta oportuna la explicación de la Corte:

“(...) La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que estos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares” (resalta la Sala)

(17) Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”:

“ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(…)

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

(...)”. (resalta la Sala)

Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción:

“ART. 5º—En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años”.

El primer inciso de esta norma fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-672 de 2001, y el segundo también, por Sentencia C-631 de 1996, pero de manera condicionada: “bajo el entendido de que la inhabilidad allí prevista constituye una sanción accesoria que debe ser impuesta a través del correspondiente proceso penal o disciplinario”.