Concepto 1923 de noviembre 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2008-00074-00(1923)

Ref.: Trabajadores oficiales

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Actor: Ministerio de la Protección Social

Continuidad de los contratos de trabajo celebrados con una entidad estatal objeto de liquidación, por reintegro judicial en otra entidad.

Bogotá D.C., noviembre seis de dos mil ocho.

El señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancourt, formula a la Sala una consulta acerca de la viabilidad jurídica de aplicar la convención colectiva de trabajo de una entidad liquidada (Ecosalud), a ex trabajadores oficiales de esta que fueron beneficiados con sentencias de reintegro en otra entidad estatal (Etesa).

1. Antecedentes.

El ministro manifiesta que mediante el Decreto 1100 del 7 de junio de 2001, el Gobierno Nacional reglamentó la liquidación de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., la cual fue ordenada por el artículo 39 de la Ley 643 de 2001.

Cita el artículo 8º de dicho decreto, el cual establece que dentro del término de liquidación de Ecosalud, se debe proceder a la terminación de los contratos de trabajo y la supresión de los cargos existentes en la entidad y que Etesa asume sus pasivos laborales hasta concurrencia de los activos que reciba de la liquidación.

Señala que en forma previa a la expedición del mencionado decreto, Ecosalud había suscrito una convención colectiva de trabajo cuya vigencia era “desde el 1 de enero del año 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001” (introducción y cláusula 24) y el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social había dictado la Resolución 300 del 23 de marzo de 2001, por medio de la cual ordenaba la inscripción de la nueva junta directiva de la organización sindical denominada Sintraecosalud.

En cumplimiento de la Ley 643 y el Decreto 1100 de 2001, Ecosalud en liquidación procedió a retirar a sus trabajadores. Sin embargo, respecto de algunos que tenían fuero sindical, no realizó el trámite correspondiente al levantamiento del fuero, razón por la cual ellos demandaron a Ecosalud, Ministerio de Salud y Etesa, resultando esta última, en virtud del citado artículo 8º, condenada, tanto en primera como en segunda instancia, al reintegro de doce (12) trabajadores.

Señala el ministro que para dar cumplimiento a las sentencias, el Gobierno Nacional expidió los decretos 2962 del 3 de agosto de 2007 y 1356 del 25 de abril de 2008, por medio de los cuales se crearon cinco (5) y siete (7) cargos, respectivamente, de trabajadores oficiales en la planta de personal de Etesa.

Agrega que cinco (5) trabajadores se reintegraron el 12 de septiembre de 2007, otros cinco (5) el 9 de junio de 2008 y dos (2) de ellos renunciaron al reintegro.

Manifiesta el ministro:

“Los trabajadores reintegrados se han negado a suscribir el modelo de contrato laboral que utiliza Etesa, argumentando que los beneficios convencionales que tenían en la liquidada Ecosalud deben ser reconocidos por Etesa, pese a haberse extinguido la convención colectiva, y solicitan que en los contratos se debe plasmar, entre otros beneficios, la renuncia por parte de Etesa al plazo presuntivo que consagra el Decreto 2127 de 1945, por cuanto en la convención de Ecosalud, la administración de su momento había renunciado al mismo y, que en el contrato se establezca un incremento salarial anual del doce por ciento (12%)”.

La administración de Etesa considera que la convención colectiva de Ecosalud ya expiró y por tanto, no es procedente otorgar sus beneficios a los trabajadores reintegrados, y presenta los oficios 271834 del 13 de diciembre de 2007, de la jefe de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social y 2008EE1135 del 12 de febrero de 2008 de la directora jurídica del departamento administrativo de la función pública, que coinciden en señalar que los derechos convencionales de los trabajadores reintegrados a Etesa deben reconocerse hasta la fecha en que estuvo vigente la convención que los amparaba.

Con base en estos oficios se efectuó una nueva reunión con los mencionados trabajadores, los cuales, sin embargo, se negaron a suscribir los contratos reafirmando que tienen derecho a los beneficios convencionales, razón por la cual se requiere precisar hasta qué momento se encuentran vigentes tales beneficios y las acciones a seguir por la entidad ante la aludida negativa.

2. Interrogantes.

“1. Los contratos a través de los cuales la administración de la empresa territorial para la salud, Etesa, cumple la orden de reintegro de los ex trabajadores de Ecosalud, deben o no incorporar los beneficios convencionales previstos en la convención colectiva que fuera suscrita por Ecosalud con sus trabajadores y cuya vigencia expiró el 31 de diciembre de 2001?

2. En el evento de que la respuesta fuere negativa, qué actuaciones administrativas o acciones judiciales debe adelantar la administración de la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, para suscribir los contratos con los ex trabajadores de Ecosalud reintegrados que se rehúsan a su firma?

3. En el evento de no existir actuación administrativa o acción judicial para la suscripción de los contratos de los ex trabajadores de Ecosalud reintegrados que se niegan a su firma, debe entenderse que respecto de tales servidores públicos existe un contrato verbal cuya existencia y condiciones se acredita a través de los medios probatorios ordinarios?”

3. Consideraciones.

3.1. La creación de Etesa y la liquidación de Ecosalud. Subrogación de pasivos laborales.

El artículo 39 de la ley 643 del 16 de enero de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, dispuso la creación de Etesa y la liquidación de Ecosalud (1) en la siguiente forma:

ART. 39(2).—Empresa industrial y comercial del Estado. Créase la empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, denominada empresa territorial para la salud, Etesa, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud(3), cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá, D.C., pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional.

El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos, los productos de ellos, los derechos, tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios, sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El patrimonio de la empresa territorial para la salud, Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.A. sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley, descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias.

(...).

PAR.—A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.A. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual empresa colombiana de recursos para la salud, Ecosalud” (destaca la Sala).

El plazo de seis (6) meses para la liquidación de Ecosalud se vencía el 17 de julio de 2001 teniendo en cuenta que la vigencia de la ley empezó el 17 de enero de ese año, conforme al artículo 61 de la misma (4) .

La liquidación de Ecosalud fue reglamentada por el Decreto 1100 del 7 de junio de 2001, en cuyo artículo 8º se estableció lo siguiente:

ART. 8º—Supresión de cargos y de empleos. Dentro del término legal previsto para la liquidación de la empresa colombiana de recursos para la salud S.A., Ecosalud S.A., se procederá a la terminación de los contratos de trabajo y se suprimirán todos los cargos y empleos existentes en la entidad, con sujeción a las prescripciones de la legislación laboral aplicable.

Todo convenio colectivo de trabajo o laudo arbitral en Ecosalud S.A., tendrá vigencia hasta cumplirse el plazo fijado en el artículo 4º de este decreto(5). 

PAR.—La empresa territorial para la salud, Etesa, asumirá los pasivos laborales que generen obligaciones dinerarias exclusivamente, provenientes de reclamaciones de trabajadores oficiales y empleados públicos de la empresa colombiana de recursos para la salud S.A., Ecosalud S.A., y solo hasta concurrencia de los activos que reciba por la liquidación de esta” (destaca la Sala).

Como se observa, en el parágrafo se dispuso que la empresa territorial para la salud, Etesa, debía hacerse cargo de los pasivos laborales provenientes de reclamaciones de los servidores públicos de Ecosalud hasta concurrencia de los activos recibidos por la liquidación de esta.

Esta norma fue aplicada por los jueces en las sentencias que decretaron el reintegro en Etesa de los ex trabajadores oficiales de Ecosalud que tenían fuero sindical.

3.2. Las sentencias de reintegro en Etesa de ex trabajadores oficiales de Ecosalud.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante Sentencia 138-2003 del 16 de septiembre de 2003, rad. 2001-0636, con base en el hecho de que cinco (5) trabajadores oficiales de Ecosalud en liquidación, que se encontraban amparados por fuero sindical habían sido retirados sin autorización judicial previa, y en lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 1100 de 2001, condenó a la empresa territorial para la salud, Etesa, a reintegrarlos a los cargos y con los salarios indicados en el punto primero de la parte resolutiva de la misma.

En los puntos segundo y cuarto de dicha parte, el juzgado resuelve:

“2. CONDENAR a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir por la demandante, a título de indemnización, desde el momento del despido hasta la fecha en que sean reintegrados con los aumentos legales y/o convencionales a que haya lugar.

(...).

4. DECLARAR que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad entre la fecha del despido y aquella en la que se produzca el reintegro” (destaca la Sala).

Esta providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, mediante sentencia del 16 de junio de 2006 (Expediente 20-2001-0636-01).

Por su parte, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 30 de enero de 2004, Expediente 617 de 2001, con la misma fundamentación, condenó a la empresa territorial para la salud, Etesa, a reintegrar a cinco (5) ex trabajadores oficiales de Ecosalud:

“… en las mismas condiciones de empleo que tenían al momento del despido, y al pago de los salarios dejados de percibir con los aumentos legales o convencionales, sobre la base de las asignaciones básicas que tenían al momento de la desvinculación, en la forma señalada en la parte motiva, a efecto de lo cual se declara sin solución de continuidad la relación laboral de los demandantes” (punto primero de la parte resolutiva) (destaca la Sala).

Además, absolvió a Etesa y a la Nación, Ministerio de Salud, de las pretensiones de dos (2) ex trabajadores oficiales de Ecosalud por considerar que no habían probado la relación laboral con esta.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, por medio de la sentencia del 7 de diciembre de 2006, Expediente 10-2001-0617-01, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a los cinco (5) ex trabajadores beneficiados y revocó los puntos referentes a los otros dos (2) demandantes para en su lugar, condenar a la empresa territorial para la salud, Etesa, a reintegrarlos:

“… al cargo que tenían en el momento del despido y al pago de los salarios dejados de percibir con los aumentos legales o convencionales. Igualmente se declara que no hubo solución de continuidad en la relación laboral de los demandantes. Se autoriza a la empresa demandada Etesa para descontar de tales salarios los valores pagados por cesantías e indemnización” (destaca la Sala).

Conforme se indicó en los antecedentes, dos (2) ex trabajadores renunciaron al reintegro mientras que los diez (10) restantes fueron efectivamente reintegrados a Etesa, en donde se encuentran actualmente laborando.

Respecto de estas personas, y teniendo en cuenta las sentencias descritas, se plantea en la consulta la inquietud sobre la subsistencia del contrato laboral y la aplicabilidad o no de los beneficios de la convención colectiva de trabajo de Ecosalud.

3.3. La no solución de continuidad de la relación laboral y la celebración de los contratos a término indefinido.

En primer lugar, es necesario reiterar que conforme a las aludidas sentencias, entre la fecha de retiro y la de reintegro no hubo solución de continuidad (6) en la relación laboral, razón por la cual, el contrato de trabajo inicial continúa rigiendo el vínculo entre dichos trabajadores reintegrados y la nueva entidad estatal, Etesa, que asumió los pasivos laborales de Ecosalud. Esta declaración judicial permite concluir que no se requiere la suscripción de un nuevo contrato, porque la relación laboral perdura con todos sus efectos legales (7) .

En este orden de ideas, la razón para reintegrar a los trabajadores en la empresa sustituta es la prevalencia de la intangibilidad del contrato de trabajo y su vigencia indefinida, debiendo aplicarse la orden judicial en dicha sociedad sin necesidad de celebrar otro contrato.

Así las cosas, la posibilidad de considerar que entre los trabajadores reintegrados renuentes a suscribir otro contrato y la empresa Etesa exista un contrato verbal, es improcedente por la preexistencia del contrato escrito.

En síntesis, los contratos celebrados con Ecosalud por los trabajadores reintegrados continúan vigentes y se siguen aplicando sus estipulaciones, una de las cuales se refiere al término indefinido, como pasa a analizarse.

En materia de contratos individuales de trabajo de los trabajadores oficiales rigen, entre otras normas, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 de 1945.

El artículo 8º de la ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 2º de la Ley 64 de 1946, trata de la duración de los contratos de trabajo y dispone:

“ART. 8º—El contrato de trabajo no podrá pactarse por más de dos (2) años. Cuando no se estipule término o este no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de rocerías, recolección de cosechas, etc., se entenderá celebrado por seis (6) meses.

Todo contrato será revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica.

La sola sustitución del patrón no extingue el contrato de trabajo. El sustituido responderá solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones anteriores”.

En esta norma la parte resaltada en negrillas fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-003 del 22 de enero de 1998, con el siguiente condicionamiento: “en el entendido de que la disposición no impide la celebración de contratos de trabajo a término indefinido con la administración pública, cuando así lo estipulen expresamente las partes” (destaca la Sala).

La Corte, luego de citar los artículos 37, 38 y 40 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, señaló, en la parte que interesa a la consulta, lo siguiente:

“Los artículos transcritos resultan útiles porque revelan la interpretación que en su momento se hizo del artículo 8º de la Ley 6ª de 1945, y que puede ser extensiva a la normativa demandada. En efecto, de acuerdo con ellos, lo que establece el artículo 8º de la Ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 2º de la Ley 64 de 1946, es que el plazo máximo del contrato a término fijo es de dos (2) años. Y que en los contratos en los cuales se conviene que serán a término indefinido o en aquellos en los cuales simplemente no se menciona ningún término, se entenderá que se celebraron por un plazo de seis (6) meses. (...).

(...).

Ahora bien, como los antecedentes normativos de la norma bajo examen, esto es los artículos 37, 38 y 40 del decreto 2127 de 1945, que reglamentaron el artículo 8º de la Ley 6ª de 1945, y que arriba se transcribieron, permiten interpretar la norma bajo examen en el sentido de que el contrato celebrado con la administración pública por tiempo indefinido tendría una duración máxima de seis meses, la Corte estima necesario indicar que esta interpretación, hecha en su momento por el ejecutivo, desconoce los principios de eficacia, economía y celeridad, con fundamento en los cuales debe desarrollarse la actividad de la administración, al tenor del artículo 209 superior.

En efecto, si la administración requiere de la contratación indefinida de trabajadores oficiales, no se ve razón suficiente para obligar a la liquidación periódica, cada seis meses, de todos los trabajadores que así haya vinculado. Si la naturaleza del servicio impone la contratación a término indefinido, es claro que resulta contrario a los principios constitucionalmente consagrados de celeridad, economía y eficacia, estar procediendo a la mencionada liquidación semestral. Siendo ello así, la norma no admite tal interpretación, sino la más acorde con la filosofía que inspira a la Carta Política en materia laboral, que propugna, entre otras cosas, por la garantía de la estabilidad de los trabajadores, así como por el principio de razonabilidad, conforme al cual la norma bajo examen no obsta para la celebración de contratos de trabajo a término indefinido, si así lo acuerdan expresamente las partes”.

En consecuencia, de acuerdo con la Sentencia C-003 de 1998 de la Corte Constitucional, es viable jurídicamente contratar trabajadores oficiales a término indefinido, sin que se entienda celebrado el contrato por seis (6) meses, por cuanto la Corte no se refiere en el condicionamiento anotado a dicho plazo presuntivo ni fija limitaciones, resultando por tanto, perfectamente posible para las partes, y en atención a la necesidad de continuidad en el servicio público, pactar el contrato a término indefinido, sin la restricción de ese plazo.

Por otra parte, conviene hacer una observación respecto de las disposiciones contenidas en los artículos 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, que establecen:

“ART. 40.—El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses, a menos que se trate de contrato de aprendizaje o a prueba, cuya duración se rige por normas especiales”.

“ART. 43.—El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por períodos iguales, es decir, de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo. La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses”.

Estas disposiciones constituyen reglamentaciones del citado artículo 8º de la ley 6ª de 1945 y en tal virtud, aparece claro que su interpretación debe enmarcarse dentro del criterio jurisprudencial expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-003 de 1998 respecto de la norma reglamentada.

Ahora bien, tanto en el título, como en el encabezamiento y en la cláusula cuarta de los contratos de trabajo de Ecosalud S.A., celebrados con los trabajadores beneficiarios del reintegro, se observa, que ellos fueron pactados a término indefinido. Ese acuerdo de las partes debe respetarse de conformidad con el criterio establecido por la Corte Constitucional en la referida sentencia, sin que, por tanto, sea de aplicación en este caso el plazo presuntivo de seis (6) meses. Aquí no se trata de dar aplicación a la cláusula trece de la convención colectiva de Ecosalud, según la cual la empresa renunciaba a hacer uso del plazo presuntivo, puesto que la convención terminó el 31 de diciembre de 2001, sino de cumplir la voluntad de las partes, en el sentido de que el contrato de trabajo sea indefinido, lo cual, aunado al criterio jurisprudencial de la Corte, conlleva la no aplicabilidad del plazo presuntivo.

3.4. Vencimiento de la convención colectiva de trabajo de Ecosalud. Efectos frente al reintegro.

La empresa Ecosalud S.A. y el sindicato mixto de trabajadores oficiales y empleados públicos de la empresa colombiana de recursos para la salud S.A., Ecosalud S.A., Sintraecosalud, celebraron el 21 de diciembre de 2000, una convención colectiva de trabajo, cuya vigencia era desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, según se establece en la introducción y la cláusula 24 de la misma.

Como en la consulta se indaga si es viable jurídicamente aplicar los beneficios de esta convención colectiva a los trabajadores reintegrados en Etesa y se alude principalmente al aumento salarial del doce por ciento (12%), la sala procede a su análisis.

El primero y más importante de los elementos a estudiar, lo constituye el hecho de que la mencionada convención colectiva tenía una vigencia determinada, la cual delimita el ámbito temporal de su aplicación a los contratos de trabajo.

Respecto de la vigencia de la convención colectiva, conviene anotar que el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

ART. 467.—Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia” (destaca la Sala).

Como se advierte, la convención establece las condiciones aplicables a los contratos de trabajo durante su vigencia. Precisamente la expresión “durante su vigencia” fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, en la cual se dijo:

“Sostener la vigencia indefinida de las normas convencionales equivaldría a negar la esencia misma del derecho a la negociación colectiva que consagra nuestra Carta Política, como mecanismo idóneo para regular las relaciones del trabajo, lo que demanda que periódicamente se revisen y se hagan ajustes a las normas convencionales para adaptarlas a las necesidades e intereses, tanto de los patronos como de los trabajadores” (destaca la Sala).

Así las cosas, como la convención colectiva bajo estudio tuvo una determinada vigencia en el tiempo y no fue prorrogada, sus cláusulas se incorporaron en los contratos de trabajo existentes, pero es evidente que dicha incorporación solo era posible por el término de duración de la convención. Adicionalmente, obsérvese que la liquidación de Ecosalud fue decretada antes del vencimiento de la convención, lo cual impedía su prórroga.

El segundo elemento se refiere a los asuntos salariales y prestacionales, los cuales quedan cobijados igualmente por el término de vigencia de la convención.

Es así como el pacto de aumento salarial del doce por ciento (12%), según se constata en la cláusula respectiva, rigió tan solo para el año 2001 puesto que la convención se venció el 31 de diciembre de ese año. En efecto, la cláusula dieciséis prescribe lo siguiente:

“Cláusula dieciséis. Salarios. A partir del 1º de enero del año 2001, la empresa aumentará el salario básico al personal que se beneficia de esta convención en un porcentaje equivalente al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año 2000, más dos puntos porcentuales, sin que el total del porcentaje de aumento sea inferior al doce por ciento (12%)”.

Ocurre lo mismo con los demás beneficios económicos pactados como son los auxilios de alimentación, los de educación para trabajadores e hijos de trabajadores, los de nacimiento, y el auxilio funerario, los cuales fueron también obligatorios durante la vigencia de la convención, pero no después, por las razones mencionadas.

Es claro entonces, que jurídicamente no es procedente extender los beneficios económicos de la convención más allá de su vigencia, pues sería darle efectos ultraactivos no autorizados por la ley ni acordados convencionalmente.

Por último, las indemnizaciones por despido sin justa causa, consagrados en la cláusula 14 de la convención, no son de aplicación por las razones ya vistas y además por la expresa disposición del último inciso de la cláusula 15 que dice:

“Decretada la liquidación de Ecosalud S.A., la tabla de indemnizaciones de la cláusula 14 quedará sin vigencia”.

La sala responde

1. Los contratos de trabajo con los cuales la empresa territorial para la salud, Etesa, debe cumplir la orden judicial de reintegro de los ex trabajadores oficiales de Ecosalud, son los mismos que estaban vigentes al momento de su retiro. Sin embargo, no es procedente incorporar en ellos los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo celebrada entre Ecosalud y Sintraecosalud el 21 de diciembre de 2000, cuya vigencia terminó el 31 de diciembre del 2001.

2. De conformidad con la respuesta anterior, la empresa territorial para la salud, Etesa, no debe adelantar actuaciones administrativas o acciones judiciales para suscribir nuevos contratos de trabajo con los ex trabajadores oficiales de Ecosalud reintegrados.

3. Con los ex trabajadores oficiales de Ecosalud, reintegrados en Etesa, no existen contratos verbales de trabajo. Con ellos se encuentran vigentes los contratos que suscribieron con Ecosalud a término indefinido y que estaban rigiendo al momento del retiro de la empresa.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, ausente con permiso—Gustavo Aponte Santos— Enrique J. Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Ecosalud se creó con base en la autorización conferida por el artículo 43 de la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual establecía:

ART. 43.—Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.

(...)” (destaca la Sala).

El citado artículo 42 decía:

“ART. 42.—Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juego de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”.

Se constituyó bajo la forma de una sociedad anónima, con la razón social de empresa colombiana de recursos para la salud S.A., Ecosalud S.A., mediante la escritura pública 2433 del 23 de julio de 1990 de la Notaría 9ª de Bogotá, D.C. y se inscribió en el registro mercantil el 17 de octubre del mismo año (concepto de la Sala 818/96).

(2) El artículo 39 de la Ley 643 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1191 del 15 de noviembre de 2001, con la siguiente anotación: “pero únicamente en relación con los cargos del actor formulados y analizados por la Corte, conforme a lo señalado en los fundamentos 34 (no vulneración de la autonomía financiera de las entidades territoriales) y 43 (no desconocimiento de la reserva de ley) de la parte motiva de esta sentencia”.

(3) Hoy Ministerio de la Protección Social (art. 5º, Ley 790 de 2002).

(4) El artículo 61 de la Ley 643 de 2001 establece que esta rige a partir de la fecha de su publicación, la cual se efectuó el 17 de enero de 2001 (Diario Oficial Nº 44.294).

(5) El artículo 4º del Decreto 1100 de 2001 establece:

“ART. 4º—Plazo de liquidación. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 643 de 2001, la liquidación de la empresa colombiana de recursos para la salud S.A., Ecosalud S.A., se realizará en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la citada ley”.

(6) El Diccionario de la Real Academia define la solución de continuidad como la “Interrupción o falta de continuidad”. La jurisprudencia acude constantemente a la figura de la no solución de continuidad especialmente en materia laboral, para determinar la permanencia de las relaciones jurídicas entre dos fechas determinadas.

(7) Sobre el tema de la continuidad del vínculo laboral existente en caso de reintegro la Sala de Casación Laboral Sección Segunda, de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicado 6854, M.P. Hugo Suescún Pujols expreso: “La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito.

Así mismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el servicio.”

En otra sentencia sobre el tema de la continuidad del vínculo laboral existente en caso de reintegro, en relación con un empleado público, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 26 de enero de 2006 (Exp. 0837/2004) ratificó lo expresado en otra del 16 de mayo de 2002 (Exp. 1659/2001) en estos términos:

“Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio” (destaca la Sala).

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