Concepto 1924 de diciembre 2 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación: 1924

Número único: 11001-03-06-000-2008-00076-00

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil ocho.

Referencia: Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares. Naturaleza y régimen jurídico de sus actos, contratos y planta de personal.

El señor Ministro de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, Dr. Juan Lozano Ramírez, a petición del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, solicita a la Sala resolver los siguientes interrogantes:

“1. ¿Cuál es la naturaleza y régimen jurídico aplicable al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?

2. ¿Cuál es el régimen contractual que se le aplica al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?

3. ¿Cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual que se le aplica a los miembros del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?

4. ¿Cuál sería el procedimiento qué (sic) se debe seguir respecto a los convenios y contratos suscritos con representantes legales que tienen asiento en el CPNAA?

5. ¿El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares y los consejos, seccionales tienen competencia para contratar? En caso negativo cuál es el procedimiento a seguir con los convenios y contratos suscritos por el citado consejo?

6. ¿Quién tiene la facultad para modificar la estructura y planta de personal del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?

7. ¿Qué régimen salarial y prestacional se le aplica al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?

8. ¿Se le aplica el estatuto orgánico de presupuesto al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares?

9. ¿Se le aplica el régimen contable público al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares?” (la sigla es textual).

Como antecedentes de la consulta, el Sr. Ministro explica que el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, la Contraloría General de la República y la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, han expuesto argumentos relacionados con la naturaleza y régimen jurídico aplicable al citado consejo, los cuales son parcialmente contradictorios, por lo que solicita a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que, a través de un concepto aclare la interpretación de las normas de creación de la citada comisión.

Para responder, la Sala CONSIDERA:

I. Doctrina sobre la naturaleza de los consejos profesionales

Con el fin de realizar una aproximación al tema objeto de consulta, a continuación se realizará una breve mención de los conceptos emitidos por la Sala, y de la doctrina contenida en las sentencias de la Corte Constitucional, sobre los asuntos relevantes de la consulta referidos a los organismos creados por ley para la inspección y vigilancia de las profesiones.

A. De la Sala de Consulta y Servicio Civil.

1. Consejo Nacional de Trabajo Social: Creado por el artículo 7º de la Ley 53 de 1977, reglamentada por el Decreto 2833 de 1981.

Fue objeto de análisis por parte de la Sala en el Concepto 487 de diciembre 14 de 1992, oportunidad en la que señaló que el Consejo Nacional de Trabajo Social era una dependencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que cumplía las funciones de inspección y vigilancia de la profesión de trabajador social, por las siguientes razones:

Las funciones principales del citado consejo eran las de efectuar la inscripción de los trabajadores sociales para que pudieran ejercer su profesión y la de sancionar a quienes violaran las disposiciones legales que reglamentaban su ejercicio.

La ley de su creación y el decreto reglamentario, no le dio un carácter privado lo que implicaba que su naturaleza jurídica era de derecho público porque de ser distinta la voluntad del legislador, ha debido manifestar expresamente que delegaba dicha atribución en un ente privado.

Si bien es cierto, que el consejo era un órgano de derecho público, no podía afirmarse que ostentara la naturaleza de establecimiento público del orden nacional, porque ese carácter debió definirlo específicamente el legislador.

De manera que la Sala concluyó que el consejo aludido era, en ese momento, una dependencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque el trabajo social es una profesión relacionada con el bienestar y el desarrollo social, que contribuye a mejorar las políticas de empleo, salario e inversión de los mismos al tenor de los artículos 4º de la Ley 53 de 1977 y 1º del Decreto 2833 de 1981, aspectos estrechamente relacionados con las funciones de dicho ministerio y porque en el artículo 12 del Decreto 2833 de 1981 se dispone que el Gobierno Nacional asignará la partida presupuestal necesaria para el funcionamiento de este consejo, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Consejo Profesional de Administración de Empresas: Creado por el artículo 8º de la Ley 60 de 1981(1), la cual fue reglamentada por el Decreto 2718 de 1984.

Mediante Concepto 583 de febrero 11 de 1994, la Sala estudió la naturaleza jurídica y de los ingresos percibidos por el mencionado consejo y concluyó que por voluntad del legislador, por las funciones que le fueron asignadas al consejo, y teniendo en cuenta que se encontraba adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, al que le correspondía aprobar los actos que expedía, el Consejo Profesional de Administración de Empresas participaba de la naturaleza de una entidad de derecho público.

Así, el Consejo de Administración de Empresas tenía una tipología propia pues no correspondía a la naturaleza de establecimiento público, ni a la de empresa industrial y comercial del Estado como tampoco a una sociedad de economía mixta. En efecto, el legislador no le otorgó personería jurídica, como tampoco aparece que la haya adquirido mediante un acto posterior a su creación; estaba “adscrito al Ministerio de Desarrollo” razón por la cual ciertas decisiones para que tuvieran validez jurídica debían ser aprobadas por éste; además las políticas que desarrollaba en ejercicio de las funciones públicas debían ceñirse a las directrices que trazara el Gobierno Nacional. Por tanto, al estar investido de facultades legales para cumplir funciones públicas participaba más de la naturaleza de un organismo de derecho público que de uno de derecho privado, regido por normas especiales contenidas en la Ley 60 de 1981, el Decreto 2718 de 1984, y su reglamento interno.

Por todo lo anterior, los dineros que percibía eran públicos, motivo por el que estaban sometidos a la vigilancia y control de la Contraloría General de la República, en virtud de lo dispuesto por el artículo 267-1 de la Constitución Política, según el cual, a ésta le compete vigilar “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”.

3. Consejo Profesional de Agentes de Viaje y Turismo: Creado por el artículo 8º de la Ley 32 de 1990, reglamentado por el Decreto 1168 de 1991.

En relación con el régimen de contratación, así como las normas laborales aplicables a sus empleados, la Sala manifestó en el Concepto 630 de septiembre 9 de 1994 que de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993. La capacidad para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales, se predica exclusivamente de las entidades públicas (Nación, departamentos, distritos, municipios, etc.) y de las dependencias y organismos a los que de modo expreso alude la citada ley.

El Consejo Profesional de Agentes de Viajes y Turismo no tenía la calidad de persona jurídica ni la ley le había otorgado capacidad contractual, luego era menester concluir que carecía de competencia para celebrar contratos estatales.

Este consejo, como se desprendía de las disposiciones emanadas de la Ley 32 de 1990 y su Decreto Reglamentario 1168 de 1991, carecía de planta de personal, y no tenía autorización para crearla.

Según la Carta Política, es al Presidente de la República a quien corresponde, crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos (art. 189-14), así como distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (ib., art. 189-17).

A los empleados del Consejo Profesional de Agentes de Viajes y Turismo, que sean vinculados por los procedimientos administrativos que correspondan según la clase de empleo (libre nombramiento y remoción, contrato de trabajo, o concurso de méritos para ingreso a carrera administrativa), se les aplicará el régimen por el cual se rige la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional.

4. Consejo Nacional Profesional de Topografía: Creado por la Ley 70 de 1979(2), reglamentada por el Decreto 690 de 1981.

La Sala en el Concepto 1590 de octubre 14 de 2004 concluyó sobre la naturaleza jurídica y de los ingresos percibidos por el mencionado consejo, que era un órgano sui generis de creación legal, de naturaleza pública, sin personería jurídica, de conformación mixta, que formaba parte de la administración pública y ejercía las funciones administrativas permanentes de inspección y vigilancia atribuidas por la ley.

Era al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y titular del control administrativo a quien le correspondía ejercer la función de inspección y vigilancia sobre la gestión y cumplimiento de las obligaciones otorgadas por la ley al Consejo Profesional Nacional de Topografía, las cuales podía delegar.

La naturaleza jurídica de los ingresos que percibía el Consejo Profesional Nacional de Topografía constituían tasas, por lo tanto hacían parte del Presupuesto General de la Nación, y en consecuencia estaban sujetos al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

B. De la Corte Constitucional.

Son múltiples los pronunciamientos proferidos por esa corporación sobre los consejos profesionales creados por ley para ejercer la función de inspección y vigilancia de las profesiones(3). En tal sentido, un resumen de la jurisprudencia de la Corte sobre la naturaleza jurídica de dichos organismos puede encontrarse en la Sentencia C-230 del 5 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró exequible el texto del artículo 64 de la Ley 962 de 2005(4), el cual suprimió la participación del Ministro de Educación Nacional, o de su representante o delegado, en las siguientes juntas y consejos:

“Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas; Comisión Profesional Colombiana Diseño Industrial; Consejo Profesional de Biología; Consejo Asesor Profesional del Artista; Consejo de Ingeniería Naval y Afines; Consejo Nacional de Técnicos Electricistas; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Nacional de Bibliotecología; Consejo Nacional Profesional de Economía; Consejo Profesional de Administración de Empresas Nacional de Trabajo Social; Consejo Profesional de Ingeniería de Transporte y Vías de Colombia; Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional de Agentes de Viaje; Consejo Profesional de Geógrafos; Consejo Profesional de Geología; Consejo Profesional del Administrador Público; Consejo Profesional de Guías de Turismo; Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Eléctrica, Mecánica y Profesiones Afines; Consejo Profesional de Medicina, Veterinaria y Zootecnia; Consejo Profesional de Química: Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Profesional Nacional de Topografía; Consejo Técnico de Contaduría; Consejo Técnico Nacional de Enfermería; Consejo Técnico Nacional de Optometría”.

Dijo la Corte en esa oportunidad:

“...observa la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede decirse que los consejos profesionales, en general, reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos”.

“En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha precisado que organismos como los llamados consejos o comités profesionales (Sent. C-964/99), tienen carácter estatal y por tanto no pueden confundirse con los colegios profesionales que autorice la propia ley, ni con las asociaciones profesionales (sents. C-606/92, C-266/94, C-492/96)”.

Ahora, por la pertinencia con el objeto de la consulta, la Sala cita a continuación algunos apartes de la Sentencia C-482 de 2002(5), emitida con ocasión de las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley 87/01 Senado - 148/01 Cámara “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de bacteriología, se dicta el Código de Bioética y otras disposiciones”. Las objeciones básicamente estaban relacionadas con la creación y funciones del Consejo Profesional Nacional de Bacteriología, las cuales fueron declaradas fundadas:

“6.2. Para la Corte, el problema que plantea la objeción gubernamental es entonces el siguiente: ¿Puede el legislador sin contar con la iniciativa del gobierno, crear un consejo como el previsto en el artículo 12 en estudio —Consejo Profesional Nacional de Bacteriología, con participación de funcionarios del Estado y de representantes de asociaciones profesionales—, sin que con ello se altere el mandato del artículo 150-7 de la Constitución y por consiguiente, sin que se contraríe la previsión del artículo 154, inciso segundo, de la Constitución?”.

Al respecto, debe la Corte señalar de antemano que por voluntad expresa del legislador, el Consejo Profesional Nacional de Bacteriología se crea “como órgano del orden nacional”, el cual conforme se expresa en los escritos de insistencia, debe considerarse dentro del marco del artículo 26 de la Constitución, es decir, dirigido a la organización, dirección, fomento, inspección y vigilancia de una profesión legalmente constituida (...).

(...).

6.3. En torno del contenido de artículo constitucional en mención(6), la Corte considera pertinente, para los efectos de la decisión, enunciar las siguientes precisiones:

6.3.1. En punto a la determinación de la autoridad competente para la inspección y vigilancia de las profesiones, debe señalarse que una interpretación de la regla del artículo 26, en armonía con las disposiciones que se refieren, entre otros temas a funciones de inspección y vigilancia —de manera particular las incluidas en el artículo 189 de la Constitución—, llevan a la conclusión de que las funciones de inspección y vigilancia sobre las profesiones legalmente establecidas no competen con exclusividad al Presidente de la República, y por ello bien puede la ley determinar cuál sea la autoridad competente al efecto. Así las cosas, la ley puede igualmente determinar las características de la autoridad que cree para tal función —órgano unipersonal o pluripersonal—, fijar su integración (con servidores públicos o con intervención de particulares, etc.), objetivos y funciones.

Empero, si el legislador opta por la creación de un órgano o entidad del orden nacional, debe, en concordancia con el artículo 154 de la Constitución, contar con la iniciativa gubernamental...”.

Luego de exponer este criterio, el cual es contrario a lo expuesto por el Congreso de la República en su insistencia, y al del Procurador General de la Nación en su concepto, ya que, para uno y otro, con la creación del Consejo Profesional Nacional de Bacteriología no se modificaba “la estructura de la administración nacional” ni se creaban “organismos como los enunciados en el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución”, y por lo mismo, el proyecto de ley no requería iniciativa gubernamental, la Corte señaló:

“...la Corte considera que además de la voluntad explícita de crear un “órgano del orden nacional”, en los artículos objetados se le atribuyen a éste funciones que de ordinario corresponden a los organismos administrativos nacionales. En ese orden de ideas, se debe resaltar que la voluntad explícita de creación de una entidad u órgano del orden nacional no puede tomarse simplemente como indicadora del ámbito de proyección de las funciones, sin relación alguna con la estructuración del Estado. Por el contrario, a juicio de esta corporación, dicha mención debe entenderse inevitablemente referida a los términos del artículo 150-7, cuando, en concordancia con el artículo 113 de la Constitución, señala que al Congreso de la República mediante ley, le corresponde crear otras entidades del orden nacional (...).

(...) En el presente caso es claro que además de tratarse de la creación de un órgano del orden nacional (se reitera, por expresa decisión legislativa) la existencia del consejo está llamada a afectar la estructura de la administración nacional. Para el efecto bastaría con reparar que mediante el artículo 12 del proyecto, se asigna una función a órganos de la administración como son los ministros, pues se señala que ellos integrarán conjuntamente con representantes de organizaciones de origen y base privada, el Consejo Profesional Nacional de Bacteriología.

(...).

Así las cosas, ha de concluir la Corte, que el artículo 12 en cuanto crea el Consejo Profesional Nacional de Bacteriología, ha debido ser objeto de la iniciativa gubernamental prescrita en el artículo 154 de la Constitución, en armonía con el artículo 150-7 de la misma Constitución...” (resaltado la Sala).

Finalmente, en la Sentencia C-570 de 2004, al examinar la constitucionalidad de la Ley 842 de 2003 que creó el Consejo Nacional Profesional de Ingeniería, Copnia, indicó que los consejos profesionales hacen parte de la estructura del Estado. Se lee en la sentencia:

“Todos estos consejos cuentan con representantes del gobierno, expiden las matrículas requeridas para el ejercicio profesional, llevan el registro de profesionales y conceden permisos provisionales para los profesionales extranjeros. Por eso, para la derogación total de estas leyes se requiere que el proyecto parta de la iniciativa gubernamental, dado que la eliminación de estos consejos supone necesariamente una modificación en la estructura de la administración nacional. (...). La anterior exposición conduce a la conclusión de que el legislador no podía derogar de manera indiscriminada todas las leyes enunciadas en el artículo 78, por cuanto varias de ellas habían creado consejos profesionales, que tenían naturaleza pública, razón por la cual su abrogación general requería que la ley hubiese sido de iniciativa gubernamental, puesto que ella estaba modificando la estructura de la administración. Lo anterior no significa que la Ley 842 no pudiera derogar los apartes de las leyes comentadas que no se refirieran a los consejos profesionales y a sus funciones”.

Además de los anteriores pronunciamientos sobre algunos de los otros consejos profesionales, tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil como la Corte Constitucional se han referido al Consejo Nacional de Arquitectura, por lo que procede la Sala a efectuar su presentación.

II. Síntesis de la interpretación jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza y régimen jurídico aplicable al Consejo Nacional de Arquitectura.

A. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto 1772 del 7 de septiembre de 2006.

Ante la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del parágrafo(7) del artículo 24 de la Ley 435 de 1998, mediante la Sentencia C-340 de 2006, el Gobierno Nacional consultó a la Sala, entre otros aspectos, sobre el procedimiento que debía aplicar el Consejo Nacional de Arquitectura para la imposición de sanciones a las personas que se encuentran bajo su vigilancia y control por faltas contra la ética profesional.

La Sala sostuvo, que debía aplicarse el procedimiento administrativo ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de la citada función, considerando que “...El mencionado consejo profesional es un órgano público y como tal, se encuentra dentro de las 'autoridades' que señala el artículo 1º del código, a las cuales se aplican las normas que integran la parte primera del mismo”.

B. Corte Constitucional. Sentencia C-340 de 2006.

En la mencionada sentencia se destaca la naturaleza de entidad pública que le atribuye la Corte al Consejo Nacional de Arquitectura, según se aprecia en la siguiente transcripción:

“14. En el marco de su naturaleza típicamente administrativa, este órgano, desarrolla funciones de policía administrativa, como es la inspección y vigilancia de la profesión de arquitectura y profesiones auxiliares. Se erige así en la autoridad competente para inspeccionar y vigilar el ejercicio de esta profesión al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución. Se trata así de una institución legal, de carácter administrativo, creada para vigilar y controlar el ejercicio de las profesiones a que se contrae la Ley 435 de 1998”.

De conformidad con todo lo expuesto, es claro que se trata de un órgano estatal de carácter administrativo, creado por ley, que cumple, por expresa disposición del legislador, las funciones de inspección y vigilancia, esto es de policía administrativa sobre la arquitectura y sus profesiones auxiliares, tesis que se reitera y que sirve de punto de partida al análisis que se hace enseguida.

III. Régimen jurídico del Consejo Nacional de Arquitectura

El artículo 26 de la Constitución Política, al regular la libertad de escoger la profesión u oficio, la sometió a la vigilancia estatal al decir que “las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones” frase de la que se ha desprendido que le corresponde al legislador la determinación de la autoridad encargada de vigilar cada una de las profesiones y expedir además el régimen sancionador que les es aplicable. Esta norma, también indica que el ejercicio de esta función tiene una finalidad pública, cual es la doble garantía de la libertad individual y la responsabilidad social en su ejercicio.

Mediante la Ley 435 de 1998, el Congreso de la República ejerció la anterior potestad en relación con la arquitectura, e instituyó como autoridad de vigilancia el Consejo Nacional de Arquitectura en el artículo 9º, que es del siguiente tenor:

“ART. 9º—Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares. Créase el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, como el órgano estatal encargado del fomento, promoción, control y vigilancia del ejercicio de la profesión de arquitectura y profesiones auxiliares, el cual estará integrado por los siguientes miembros:

a) El Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Vivienda y Agua Potable o un delegado del Ministro de Desarrollo, quien deberá ser arquitecto;

b) (Suprimido por la L. 962/2005, art. 64);

c) El presidente nacional de la Sociedad Colombiana de Arquitectos;

d) Un representante de las universidades con facultades de arquitectura a nivel nacional, designado en junta conformada por la mayoría de decanos de dichas facultades, que se convocará por el presidente del consejo para tal fin;

e) Un representante de las profesiones auxiliares de la arquitectura, designado en junta conformada por la mayoría de los presidentes de dichas asociaciones, que se convocará por el presidente del consejo para tal fin;

f) El rector de la Universidad Nacional o su delegado quien deberá ser el decano de una de sus facultades de arquitectura.

PAR. 1º—El período de los miembros del consejo elegidos en junta, será de dos (2) años y podrán ser reelegidos hasta por una (1) vez”(8).

En relación con sus funciones y estructura, los artículos 10 y 11 de la ley citada, en lo pertinente expresan:

“ART. 10.—Funciones del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares tendrá domicilio en Santa Fe de Bogotá, D.C., y sus funciones son:

a) Dictar su propio reglamento y el de los consejos profesionales seccionales de arquitectura y sus profesiones auxiliares;

“…”.

i) Elaborar y mantener un registro actualizado de arquitectos y profesionales auxiliares de la arquitectura;

“…”.

l) Fijar los derechos de matrícula y certificados de inscripción profesional de forma equilibrada y razonable para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento del consejo nacional y el de las respectivas seccionales. Derechos que no podrán exceder de la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Sobre estos recursos ejercerá el debido control la Contraloría General de la República;

m) Aprobar su propio presupuesto y el de los respectivos consejos seccionales;

“…”.

o) Vigilar y controlar el ejercicio profesional de los arquitectos y de los profesionales auxiliares de la arquitectura;

p) Crear los consejos seccionales de arquitectura y profesiones auxiliares.

“ART. 11.—El consejo nacional podrá crear consejos regionales donde las condiciones lo determinen”.

De las normas transcritas se resaltan los siguientes elementos a partir de los cuales se debe estructurar la definición y el régimen jurídico aplicable al Consejo Nacional de Arquitectura:

i. Su creación es legal.

ii. Se califica de órgano estatal.

iii. Su finalidad es pública en tanto se enmarca dentro de las definidas por el artículo 26 de la Constitución Política.

iv. Las funciones son típicamente administrativas, pues conllevan el ejercicio de la actividad registral y de policía administrativa.

v. La composición de los miembros del consejo es mixta, pues hay funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y particulares designados que hacen parte del gremio vigilado.

vi. Se financia con los derechos de matrícula y certificados, recursos que son públicos pues tienen control de la Contraloría General de la República.

La Ley 435 guarda silencio sobre los temas objeto de la consulta, a saber:

i. Sobre si el Consejo Nacional de Arquitectura es una entidad descentralizada o una dependencia de algún ministerio, pues no le atribuye los elementos propios de la descentralización administrativa (personería jurídica, adscripción o vinculación, presupuesto independiente), pero tampoco la define en términos de una dependencia interna de algún ministerio.

ii. Sobre su estructura interna y su planta de personal.

iii. Sobre la competencia para celebrar contratos estatales.

iv. Sobre la forma de administrar los recursos propios o independientes, esto es si hacen parte o no del presupuesto nacional.

Ante estos vacíos legales, procede la Sala, aplicando las reglas generales del derecho administrativo, a establecer su concepto sobre cada uno de ellos, con el fin de dar respuesta a lo solicitado por el señor ministro.

IV. Sobre los efectos de la calificación de “órgano estatal”

A. Como estructura del Estado.

La Ley 435 de 1998 se expidió en vigencia de los decretos-leyes 1050(9) y 3130(10) de 1968, que regulaban en esa época la estructura de la administración y las entidades descentralizadas del orden nacional. Estos decretos no utilizaban la expresión “órgano estatal” dentro de su texto, de manera que no tiene una significación típica dentro de la regulación contenida en las normas citadas. En el artículo 1º se empleaba la palabra “organismo” para nombrar las diferentes estructuras administrativas que componían la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, dentro de las que se encontraban, entre otras la Presidencia de la República, los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.

En las reglas relativas a las entidades descentralizadas, el Decreto-Ley 3135 de 1968 utilizaba el término organismo, como sinónimo de entidad; y la locución “órgano” era usada para referirse a los “órganos de dirección” de las entidades descentralizadas, como eran sus juntas directivas(11).

Al revisar la exposición de motivos y debates en el legislativo de los proyectos que formaron la Ley 435, no se encuentra mayor explicación a la noción de órgano, ni tampoco sobre cuál fue la intención del Congreso al definir al Consejo Nacional de Arquitectura como un “órgano estatal”.

Si bien la Ley 489 de 1998(12) es posterior a la Ley 435 de 1998 que se estudia, es conveniente anotar que en ella tampoco existe una estructura administrativa tipificada como “órgano estatal”. Al no haberle otorgado la ley el atributo de la personería jurídica, el Consejo Nacional de Arquitectura no puede ser tomado como una entidad descentralizada, pues sólo el legislador puede crearlas o autorizarlas. Tampoco puede ser tomada como una entidad autónoma de creación constitucional, y la Carta Fundamental no lo consideró como tal.

Como se expuso en los dos primeros acápites, la doctrina de esta Sala ha caracterizado los diferentes consejos profesionales sobre los que se ha pronunciado, bien como una dependencia de un ministerio, bien como un “órgano sui generis” sin que se hubiere ocupado de los temas objeto de este concepto.

Que sea un órgano sui generis se desprende de su atipicidad frente a las clasificaciones de los organismos y entidades, contenidas en los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968, en la Ley 489 de 1998, en las que no aparece definida como una estructura típica la de los consejos para el fomento, promoción, control, inspección y vigilancia de las profesiones. Esta calificación implica entonces que no existe un conjunto de reglas que definan directa y concretamente este organismo, por lo que es necesario acudir a las generales de la organización del Estado, contenidas actualmente en el artículo 113 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998(13), según se expone a continuación.

La expresión “órgano estatal” que trae el artículo 9º de la Ley 435, indica que el Consejo Nacional de Arquitectura forma parte de una estructura, y en este caso, no puede ser otra que la estatal. En este sentido, el citado consejo no hace parte del sector privado, ni mucho menos se trata de un particular que cumple funciones públicas.

Entonces, si el Consejo Nacional de Arquitectura hace parte de la estructura del Estado y a ello se agrega que las funciones de registro, de inspección y vigilancia que cumple son típicamente administrativas, según lo ha señalado esta Sala y la jurisprudencia de la Corte Constitucional transcrita en el punto II de este concepto, se debe entender, en concordancia con el artículo 113 de la Constitución, así como en su sentido usual(14), que dicho “órgano” hace parte de la rama ejecutiva del poder público.

Lo dicho le permite afirmar a la Sala, que el Consejo Nacional de Arquitectura es al mismo tiempo un “organismo administrativo sui generis o atípico” y una dependencia interna de un ministerio, con autonomía relativa en el ejercicio de sus propias funciones, categorizaciones que no se excluyen, como se explica enseguida.

B. Como dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Siendo el Consejo Nacional de Arquitectura de naturaleza pública, la carencia de personería jurídica lo ubica como parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional, según lo expuesto.

La Ley 435 de 1998 no determinó que hiciera parte o fuera adscrito el Consejo Nacional de Arquitectura a un ministerio en particular; no obstante, dicha ley determinó que “el Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Vivienda y Agua Potable o un delegado del Ministro de Desarrollo, quien deberá ser arquitecto”, forma parte del mismo y, por disposición reglamentaria (D. 932/98), le asignó a éste la función de presidirlo. De esta manera, no cabe duda de la intención del legislador en el sentido de que el citado consejo hiciera parte de ese ministerio, que hoy, por disposición del artículo 30 del Decreto- Ley(15) 216 de 2003(16), corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En efecto, esta última norma ordena:

“ART. 30.—Transferencia de bienes, derechos y obligaciones. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se entienden transferidos todos los bienes muebles e inmuebles, derechos y obligaciones del Ministerio de Desarrollo Económico al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que tengan relación con las funciones transferidas a este ministerio. En el caso de los bienes que deban registrarse, el registro se efectuará previa solicitud del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”.

La norma transcrita es plenamente concordante con el parágrafo del artículo 4º de la Ley 790 de 2002(17):

“ART. 4º—Fusión del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico. Fusiónese el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico y confórmese el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Los objetivos y funciones del Ministerio de Desarrollo y Comercio serán las establecidas para los ministerios fusionados.

Cuando alguna de las funciones de los ministerios fusionados deba ser realizada por otra entidad pública nacional, el Presidente de la República podrá reasignar dichas funciones en ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere el artículo 16 de la presente ley.

PAR.—La formulación de políticas relativas al uso del suelo y ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial y urbano, así como la política habitacional integral necesaria para dar cumplimiento al artículo 51 de la Constitución Política, serán funciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Los organismos adscritos y vinculados relacionados con estas funciones, pasarán a formar parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial” (ibíd.).

En consecuencia, la función asignada por el Decreto 932 de 1998 de presidir el Consejo Nacional de Arquitectura debe leerse hoy como asignada al “Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o el Viceministro de Vivienda y Agua Potable(18) o un delegado del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, quien deberá ser arquitecto”.

De esta manera, no sólo desde el punto de vista formal el Consejo Nacional de Arquitectura es una dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sino que materialmente las actividades comprendidas dentro del ejercicio de la profesión de arquitectura y sus profesiones auxiliares, previstas en la Ley 435, se encuentran directamente relacionadas con las funciones expresamente asignadas al Ministerio en la Ley 99 de 1993(19), el parágrafo trascrito de la Ley 790, así como en el Decreto-Ley 216 de 2003, en aspectos tales como(20), el desarrollo territorial y urbanístico, uso del suelo y proyectos habitacionales(21), por sólo citar los más importantes.

Las situaciones normativas y fácticas expuestas en precedencia, permiten concluir que el organismo encargado de la inspección y vigilancia de la profesión de la arquitectura y sus profesiones auxiliares, esto es el Consejo Nacional de Arquitectura, es una dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

V. Sobre la planta de personal y estructura orgánica del Consejo Nacional de Arquitectura.

La pregunta referente a este específico tema, está formulada en términos que indican que el Consejo Nacional de Arquitectura cuenta con una planta de personal. Con la consulta se adjuntan los acuerdos 4 y 5 de 2007 emanados de ese consejo, “en ejercicio de las facultades que le otorga la Ley 435 de 1998, los cuales contemplan una “estructura orgánica” y una “planta de personal”.

Al respecto, es preciso manifestar que la Sala no encuentra en la Ley 435 de 1998 que el Consejo Nacional de Arquitectura tenga facultades para expedir acuerdos con el contenido mencionado. Así las cosas, tratándose de un organismo administrativo perteneciente al sector central de la rama ejecutiva nacional, la conformación de la planta de personal y la estructura de esa dependencia deben sujetarse a las disposiciones que rigen para este sector y, en primer lugar, por lo establecido en el artículo 189 de la Constitución Política, que dice:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...).

“14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.

(...).

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas que defina la ley”.

En lo atinente a la planta de personal, le son aplicables las disposiciones de la Ley 489 de 1998, que en lo pertinente prevé en el artículo 115, lo siguiente:

“ART. 115.—Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.

En lo relacionado con los empleos públicos, la regulación de los mismos se encuentra en la Ley 909 del 2004(22). Igualmente, las personas que a ella se vinculen son empleados públicos en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968(23), y su régimen salarial y prestacional se sujeta a lo dispuesto en el artículo 1º literal a) de la Ley 4ª de 1992(24), a cuyo tenor:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (...)”.

Respecto a la estructura orgánica, organización y funcionamiento del Consejo Nacional de Arquitectura, también aplican las disposiciones de la Ley 489, y en particular, el artículo 54, cuyo texto dispone:

“ART. 54.—Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas generales:

(...).

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica...”.

VI. Sobre la competencia para celebrar contratos estatales

Los organismos sin personería jurídica, por no ser sujetos de derechos y obligaciones por sustracción de materia carecen de capacidad para contratar.

Los organismos y dependencias sin personería, pueden celebrar contratos por cuenta de la Nación o de la entidad de la que formen parte, cuando la ley en forma expresa les atribuye esta competencia como sucede con las enumeradas por el literal b) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, y como se expuso en detalle en precedencia, siendo de naturaleza pública, la carencia de personería jurídica del Consejo Nacional de Arquitectura lo ubica como parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional e integrante del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Al carecer de personería jurídica, no tiene capacidad para contratar, y dentro de la relativa autonomía que la Ley 435 le da al Consejo Nacional de Arquitectura para el ejercicio de sus funciones de fomento, registro, control y vigilancia de la profesión de arquitectura y sus profesiones auxiliares, no puede establecerse que esa norma le haya otorgado competencia para celebrar contratos estatales por cuenta de la Nación o del citado ministerio.

En tal virtud, la Sala estima importante precisar que la facultad que tiene el Consejo Nacional de Arquitectura de “dictar su propio reglamento y el de los Consejos Profesionales Seccionales de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares”(25), implica que esa reglamentación puede contener las normas de funcionamiento interno del Consejo Nacional de Arquitectura, tales como la periodicidad de sus reuniones, convocatorias, votaciones, quórum, forma de llevar las actas de las mismas, informes que deban rendirse, etc., todo con base en sus funciones legales y reglamentarias, pero en modo alguno significa que ese consejo pueda asignarse a sí mismo capacidad o competencia para contratar, comoquiera que tales atributos son de reserva legal.

En el presente caso, la Ley 80 de 1993, artículo 2º, numeral 1º, literal b), no incluye a los consejos que vigilan las profesiones como posible parte pública contratante, de manera que para estos efectos el Consejo Nacional de Arquitectura debe proceder a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entidad estatal que sí tiene competencia para contratar, en los términos de la citada norma, la cual expresará su voluntad a través de su jefe, esto es, el ministro, en los términos del artículo 11 de la Ley 80, sin perjuicio de los actos de desconcentración o delegación de funciones autorizados por el artículo 12 de la misma ley.

En atención a lo expuesto, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones relacionadas con aspectos prácticos derivados de la información suministrada con la consulta:

VII. Los contratos y convenios suscritos por el Consejo Nacional de Arquitectura

A pesar de no tener capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, como tampoco competencia para celebrar contratos estatales, del contexto de la consulta y de los acuerdos 4 y 5 de 2007, y el informe de la auditoría de la Contraloría General de la República, puede inferirse que el Consejo Nacional de Arquitectura ha celebrado diferentes tipos de convenios y contratos como de “financiación de eventos, publicaciones y patrocinios”(26) y de trabajo(27).

En principio, la incapacidad absoluta es causal de nulidad absoluta tanto en los contratos celebrados bajo el régimen de derecho común(28), como en los contratos estatales.

Sin perjuicio de la situación en la que están incursos los “convenios y contratos celebrados” por el Consejo Nacional de Arquitectura, la Sala estima que en el presente caso, a efectos de buscar una solución práctica que permita salvaguardar los intereses del Estado y de terceros de buena fe, resultan aplicables el principio de la confianza legítima y las teorías del acto propio y de la apariencia explicados por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera, teniendo en cuenta los siguientes supuestos:

i) La Constitución Política, en su artículo 83 consagró el principio de la buena fe como rector de las relaciones jurídicas en Colombia, el cual implica que la “... administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción...”(29).

ii) El principio de la buena fe “incorpora el valor ético de la confianza”(30), de allí que una derivación necesaria del mismo sea el principio de la confianza legítima de los administrados en las actuaciones de la administración, las cuales, por la misma razón, estimulan o desestimulan decisiones de los particulares(31). A juicio de la Corte Constitucional, la confianza legítima “garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente, tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación(32).

iii) Desarrollo y complemento de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima es el respeto del acto propio. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido:

“La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo ‘venire contra factum propium non valet” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

(...) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.

Aplicando lo expuesto al caso que se analiza, se tiene que el Consejo Nacional de Arquitectura es una dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y, por lo mismo, es parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional. En tal sentido, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o el Viceministro de Vivienda y Agua Potable o un delegado del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, quien deberá ser arquitecto, no sólo hace parte del Consejo Nacional de Arquitectura, sino que tiene la función de presidirlo.

De esta manera, con el conocimiento de servidores públicos el Consejo Nacional de Arquitectura expidió el “Acuerdo 4 de 2007”(33), estableciéndose en el artículo cuarto lo siguiente:

“ART. CUARTO.—La Dirección Ejecutiva del Consejo ejercerá la gerencia administrativa de la entidad y para el efecto desempeñará las siguientes funciones:

1. Representar legalmente al Consejo.

2. (...).

3. Suscribir los contratos que debe celebrar la entidad para cumplir con su misión institucional y que se enmarquen en el presupuesto y los planes aprobados por la Sala de Deliberación y Decisión, hasta el equivalente a 25 SMMLV. Cuando se trate de contratos cuyo valor supere los 25 SMMLV deberá solicitar previa aprobación a la Sala de Deliberación y Decisión del Consejo...” (mayúsculas e iniciales textuales).

Lo anterior significa que con su participación en la expedición de dicho acuerdo, se está dotando de competencia aparente al Consejo Nacional de Arquitectura “para celebrar negocios jurídicos”. La apariencia creadora de derechos está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico(34), situación fáctica y normativa que vincula jurídicamente a dicho ministerio, lo que en palabras del artículo 842 del Código de Comercio, significa que esa cartera ministerial “quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”.

La competencia aparente amparada por el “Acuerdo 4 de 2007”, en el sentido que el Consejo Nacional de Arquitectura “está facultado para celebrar negocios jurídicos”, fue desarrollada concretamente por dicho consejo al expedir la “Resolución 35”(35) de abril 3 de 2008, creando un comité asesor de licitaciones y contratos, toda vez que a juicio de ese organismo su “actividad contractual estatal se rige por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 66 de 2008 y demás normas que reglamentan la materia”.

Así las cosas, los actos citados son un fundamento objetivo de una apariencia, generadora de confianza que después puede ser contradicha, pero que finalmente vincula jurídicamente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como quiera que de buena fe no podría sustraerse al cumplimiento de un convenio o contrato celebrado con ocasión del mencionado “acuerdo”, en la medida en que con tal actuación se transgredirían los principios de confianza legítima y el respeto a sus propios actos(36).

En consecuencia, los convenios y contratos celebrados por el Consejo Nacional de Arquitectura en virtud de la confianza legítima desarrollada con sus propios actos, que le han permitido ejercer una competencia aparente explicada en precedencia.

En relación con los procesos contractuales en curso, deberán reestructurarse bajo el entendido que es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quien tiene la competencia para contratar con destino a las necesidades de sus dependencias, el Consejo Nacional de Arquitectura, y para el efecto puede pensarse en una delegación para contratar con base en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala desea dejar en claro que la mención que se hace en el presente concepto sobre los acuerdos o resoluciones expedidos por el Consejo Nacional de Arquitectura, no involucra juicio alguno sobre su legalidad, en la medida en que su función es consultiva. Igualmente, los supuestos contractuales señalados son generales y no involucran el análisis de casos concretos.

VIII. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual de los miembros del Consejo Nacional de Arquitectura

Las inhabilidades o incompatibilidades para contratar se aprecian, en principio, respecto de quienes, por disposición legal, se les ha conferido tal atribución. De esta manera si, como se ha señalado en precedencia, el Consejo Nacional de Arquitectura no tiene capacidad para contratar y, por ende, sus miembros tampoco poseen dicha facultad, tampoco resulta procedente establecer un régimen de inhabilidades e incompatibilidades respecto de quienes ni siquiera tienen capacidad para obligarse.

Ahora, de manera general los miembros del Consejo Nacional de Arquitectura en ejercicio de las funciones asignadas por la Ley 435 de 1998 tendrán las inhabilidades propias de la calidad con la cual actúan en el mismo, considerando que de conformidad con el artículo 9º de la Ley 435, transcrito en el punto III de este concepto, allí participan tanto servidores públicos como particulares. En tal virtud, quien actúa en la primera de las condiciones nombradas, estará sujeto al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Por otra parte, considerando que los particulares que integran el Consejo Nacional de Arquitectura ejercen función pública, debe concluirse que respecto de ellos se aplica el artículo 54 de la Ley 734 de 2002(37), a saber:

“ART. 54.—Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8º de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos(38), referidas a la función pública que el particular deba cumplir”.

IX. Sobre la forma de administrar los recursos propios o independientes, y si hacen parte del presupuesto nacional

A. La naturaleza de los ingresos que percibe el Consejo Nacional de Arquitectura y su control

La Ley 435 de 1998 ha autorizado expresamente al Consejo Nacional de Arquitectura para el recaudo de dineros por expedición de la matrícula profesional y certificados de inscripción profesional, funciones de naturaleza pública y, por lo mismo, debe entenderse que estos recursos son igualmente públicos, cuya naturaleza se enmarca en el concepto de tasa.

La jurisprudencia constitucional(39) es abundante sobre el particular, así como los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otros, el de fecha 14 de octubre de 2004, radicación 1.590(40), que sobre el particular expresa:

“Los recursos provenientes del pago por la expedición de tarjetas profesionales, licencias, constancias, etc., son considerados como tasas, entendidas éstas como aquellos ingresos que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que los presta”(41).

En el mismo sentido, se pronunció la Sala Plena de esta corporación en sentencia del 16 de junio de 1998, que sostuvo:

“Los ingresos que percibe el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura tienen el carácter de tasa, ya que se cobran a los ingenieros, arquitectos y auxiliares que requieren de la expedición de matrículas, tarjetas profesionales, certificados y constancias, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el articular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público y se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa”.

Tratándose de recursos públicos que recauda un organismo de la rama ejecutiva del poder público nacional, están necesariamente sujetos al control fiscal de la Contraloría General de la República por expresa disposición del literal l) artículo 10 de la Ley 435 de 1998, norma plenamente concordante con el inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política.

B. Los ingresos que percibe el Consejo Nacional de Arquitectura como contraprestación de los servicios que presta (tasas), forman parte del presupuesto general de la Nación

Como organismo de la rama ejecutiva del poder público nacional, el Consejo Nacional de Arquitectura se sujeta a las reglas de la ley orgánica del presupuesto, de conformidad con el artículo 352 de la Constitución Política.

“Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan nacional de desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

Ahora, las tasas que percibe el Consejo Nacional de Arquitectura deben ser incorporadas como ingresos en los respectivos presupuestos(42), pues de conformidad con el estatuto orgánico del presupuesto - artículos 11 y 27 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto general de la Nación se compone entre otros, del presupuesto de rentas(43)(sic), el cual a su vez comprende los rubros de ingresos corrientes, y estos a su vez se clasifican en tributarios y no tributarios: dentro de estos últimos, están incluidas las tasas.

C. Sujeción a las reglas de la contabilidad pública del Consejo Nacional de Arquitectura

Sobre la sujeción a las reglas de la contabilidad pública el artículo 354 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 354.—Habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.

Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”.

En atención a que el Consejo Nacional de Arquitectura es una dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sujeto a un régimen jurídico público que ha de aplicar para el desarrollo de las funciones que por ley tiene asignadas, debe concluirse que respecto de ese consejo son obligatorias las normas sobre contabilidad pública.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

1. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares es un órgano estatal, atípico, del orden nacional, sin personería jurídica, perteneciente al sector central de la rama ejecutiva como dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En consecuencia el régimen jurídico aplicable a sus actuaciones es el de derecho público.

2. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares por ser una dependencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, está sujeto a la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen o adicionen. El Consejo carece de régimen contractual propio. Los bienes y servicios que requiera deben ser contratados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

3. Los miembros del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares en su calidad de tales no tienen competencia para contratar y, por lo mismo, no se les aplica, en principio, un régimen de inhabilidades o incompatibilidades en materia contractual.

4 y 5. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares no tienen competencia para contratar. Tampoco la tienen los Consejos Seccionales de Arquitectura y Profesiones Auxiliares.

En virtud a la competencia aparente ejercida hasta el momento por ese consejo, del principio de confianza legítima, así como del respeto del acto propio, habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones contratadas en los convenios o contratos por éste celebrados, como si hubieran sido suscritos por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

6. La estructura y planta de personal que requiera el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares debe integrarse y regirse por la legislación aplicable al sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional.

7. Las personas que se vinculen a la planta de personal del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares en tanto hace parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, son empleados públicos y su régimen salarial y prestacional se sujeta a las reglas que rigen para el sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional.

8. Sí. Como dependencia del sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional, el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares se sujeta a las reglas de la ley orgánica del presupuesto.

9. Sí. Como dependencia del sector central de la rama ejecutiva del poder público nacional, el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares se le aplica el régimen contable público.

Transcríbase al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) “Por la cual se reconoce la profesión de administración de empresas y se dictan normas sobre su ejercicio en el país”.

(2) “Por la cual se reglamenta la profesión de topógrafo y se dictan otras disposiciones sobre la materia”. El artículo 7º de la ley en cita creó e integró el Consejo Profesional Nacional de Topografía y el 8º señaló sus funciones.

(3) Ver entre otras sentencias: C-606-92, T-408-92, C-492-96, C-177-93, C-964-99, C-530-00, C-078-03, C­570-04.

(4) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

(5) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(6) La norma objetada indicaba: “ART. 12.—El Consejo Profesional Nacional de Bacteriología. Créase el Consejo Profesional Nacional de Bacteriología, como órgano del orden nacional, de fomento, promoción, control y vigilancia del ejercicio de la Profesión de Bacteriología de carácter permanente de dirección, consulta y asesoría del Gobierno Nacional, en relación con las políticas de desarrollo de la profesión, el cual estará integrado por los siguientes miembros:

a) El Ministro de Salud o su delegado.

b) El Ministro de Educación o su delegado.

c) Un (1) representante designado por el Instituto Nacional de Salud, INS.

d) Dos (2) representantes del Colegio Nacional de Bacteriólogos designados por ellos mismos.

e) Un representante de la Asociación de Programas de Bacteriología designados por ellos mismos.

f) Un (1) representante de las asociaciones de bacteriología que estén legalmente constituidas, designados por ellos mismos”.

(7) La norma declarada inexequible disponía: “PAR.—El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, reglamentará el procedimiento disciplinario que deberá seguir en las investigaciones a los arquitectos y profesiones auxiliares de esta profesión, por las acciones u omisiones que de conformidad con esta ley sean sancionables, observando los principios básicos que adelante se mencionan”.

(8) El Presidente de la República reglamentó el artículo 9º trascrito mediante el Decreto 932 de 1998, señalándose en el artículo 1º que “El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares será presidido por el Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Desarrollo Urbano o el delegado del Ministro de Desarrollo Económico. Obrará como secretario permanente del consejo, el Presidente Nacional de la Sociedad Colombiana de Arquitectos”.

(9) “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional”.

(10) “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional”.

(11) A manera de ejemplo, el parágrafo del artículo 4º decía: PAR.—Los supremos órganos directivos de las personas jurídicas existentes, que hayan resultado de las participaciones contempladas en el presente artículo, procederán a definir la naturaleza de dichas entidades y el orden al cual pertenecen, conforme al inciso 1º de la misma disposición.

(12) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” (D.O. 43.464, dic. 30/98).

(13) La cual derogó expresamente, en su artículo 121, los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968.

(14) Según la Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, “órgano” es una “persona o cosa que sirve para la ejecución de un acto o un designio”.

(15) Dictado con base en las facultades extraordinarias previstas en el artículo literal b) de la Ley 790 de 2002.

(16) “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones” (D.O. 45.086, feb. 3/2003).

(17) “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de 2002.

(18) Con la precisión de que por disposición del artículo 5º del Decreto 216 de 2003, dentro de la estructura del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hoy existe el Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, y el de Agua y Saneamiento.

(19) “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones (D.O. 41.146, dic. 22/93).

(20) Artículo 5º, Ley 99 de 1993 y Decreto-Ley 216 de 2003, artículo 2º, numeral 3º (funciones Minambiente); Ley 435, artículo 16, literales d) y e) (deberes éticos de los profesionales de la arquitectura).

(21) Decreto-Ley 216 de 2003, artículo 2º, numerales 1º, 3º, 4º, 5º y 7º (funciones Minambiente); Ley 435 de 1998, artículos 1º y 2º (definición y ejercicio de la arquitectura).

(22) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” (D.O. 45.680, sep. 23/2004).

(23) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. Dispone el artículo 5º ibíd., lo siguiente: “Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”.

(24) Ley 4ª de 1992 (mayo 18) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. Diario Oficial 40.451, mayo 18 de 1992.

 

(25) Literal a) artículo 10 de la Ley 435 de 1998.

(26) Contraloría General de la República. Informe de auditoría Consejo Nacional de Arquitectura, pág. 10.

(27) Acuerdo 5 de 2007, artículos 6º y 7º.

(28) Código Civil, artículo 1741: “...Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces...”.

(29) Corte Constitucional. Sentencia T-141 de febrero 20 de 2003.

(30) Corte Constitucional. Sentencia T-457 de julio 14 de 1992.

(31) Entre otros pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el principio de la confianza legítima pueden consultarse las sentencias de la sección tercera de septiembre 20 de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y AP 166 del 17 de junio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001.

(33) “Por el cual se deroga el Acuerdo 6 del 15 de diciembre de 2006 y se modifica la estructura orgánica del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares - Consejo Nacional de Arquitectura, y se señalan las funciones de sus dependencias”.

(34) Un ejemplo de la misma es lo previsto en el artículo 842 del Código de Comercio que dispone:

“ART. 842.—Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa” (se resalta).

(35) Publicada en la página web: www.Consejo Nacional de Arquitectura.gov.co

(36) La doctrina española al explicar la teoría del acto propio, expone como una de las características de la misma que “el comportamiento que tiene fuerza vinculante debe ser inequívoco, claro y concluyente “facta condudentia”. No basta con crear una apariencia de la que se infiera una presunción o una hipótesis de probabilidad. El significado de la conducta debe ser indubitado; la actuación que puede ser objeto de varias interpretaciones no tiene esa misma fuerza de obligar, que no puede residenciarse en la percepción subjetiva de terceros (...) la conducta debe ser objetivamente interpretada. Lo importante no es la percepción sicológica sino que se trate de un comportamiento socialmente estandarizado o una conducta socialmente típica...”. Blanquer David, Curso de Derecho Administrativo, Tomo III. Ediciones Tirant lo Blanch. Valencia, 2006. Pág. 110.

(37) “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

(38) El texto “decretos” fue declarado exequible por la Sentencia C-1076 de diciembre 5 de 2002, en el entendido de que se trata de decretos con fuerza de ley.

(39) Entre otras sentencias: C-040-93, C-490-93, C-308-94. C-546-94, C-191-96, C-C-008-96, C-116-96, C-530-00.

(40) Consulta del Ministerio de Educación Nacional sobre el Consejo Profesional Nacional de Topografía, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(41) Sentencia C-116 de 1996.

(42) Según el informe de la Contraloría General de la República adjunto a la consulta, para el año 2005 el presupuesto de gastos del CPNNA fue de $ 1.210 millones de pesos y, para el 2006, de $ 1.370 millones de pesos.

(43) (sic).