Concepto 1929 de enero 29 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Número único: 11001-03-06-000-2008.00081-00

Rad.: 1929

Consejero ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Ref.: efectos jurídicos en Colombia del divorcio ante autoridades extranjeras. Exequátur.

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

El señor ministro de Relaciones Exteriores, Jaime Bermúdez Merizalde, solicitó a la Sala resolver los siguientes interrogantes:

1. “¿Debe surtirse el procedimiento del exequátur para las providencias proferidas por autoridad extranjera para que tengan efectos jurídicos en Colombia?”.

2. “¿Cuáles son las providencias además de las sentencias y laudos arbitrales a que hace referencia el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil?”.

3. “¿Se puede considerar como “providencias” los documentos de divorcio de connacionales expedidos o proferidos por una autoridad civil extranjera al tenor del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil?”.

4. “¿Si la respuesta a la pregunta formulada en el numeral 3º es positiva, debe realizarse el trámite de exequátur para que ese divorcio produzca efectos jurídicos en Colombia?”.

5. “¿Si la respuesta formulada en el numeral 3º es negativa, y los documentos de divorcio de connacionales colombianos proferidos en el exterior por una autoridad civil extranjera no revisten de carácter de providencias judiciales de acuerdo con lo señalado por el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, bastará para que dicho acto tenga efectos en Colombia y pueda ser inscrito en el registro civil de las personas que se le aplique el trámite del “apostilla” y su posterior traducción oficial si el documento se encuentra en idioma diferente al español?”.

6. “En el caso en que el país donde se realice el divorcio ante un autoridad civil no haga parte de la Convención de la Haya sobre Abolición del Requisito de Legalización para Documentos Públicos Extranjeros de 1961 bastará para que el acto tenga efectos jurídicos en Colombia, la legalización del documento contentivo del divorcio ante el Cónsul colombiano de acuerdo con lo señalado en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil?”.

Como antecedentes de la consulta, el señor ministro explica que existe controversia frente al trámite que deben adelantar los connacionales en el exterior cuando se divorcian ante una autoridad civil extranjera para que dicho acto tenga efectos civiles en Colombia, y pueda ser inscrito en el correspondiente registro civil tal como lo prescribe el artículo 5º del Decreto 1260 de 1970.

Sobre el particular, indica que la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Superintendencia de Notariado y Registro, han expuesto argumentos relacionados con la materia, los cuales son parcialmente contradictorios, pues en algunos casos se ha sostenido, con base en los artículos 693 y 694 del Código de Procedimiento Civil, la necesidad del exequátur para que una sentencia de divorcio proferida en el extranjero produzca efectos en Colombia, mientras que en otras oportunidades se ha manifestado que en caso de promoverse divorcio ante una autoridad civil no es necesario acudir a dicho trámite judicial, sino que basta con “apostillar” el documento contentivo del divorcio y traducirlo oficialmente (en caso de que el documento no se encuentre en idioma castellano), para que el acto tenga efectos jurídicos en nuestro país.

Por lo anterior, solicita a la Sala que, a través de un concepto aclare la interpretación de las normas que regulan el trámite arriba mencionado.

Para responder, la Sala considera:

El problema planteado consiste en determinar la validez en Colombia y el trámite que debe seguirse para que una decisión de divorcio, que involucre a un colombiano, adoptada por una autoridad civil extranjera, tenga efectos jurídicos en Colombia. En el evento en que tal decisión tuviere efectos, la Sala deberá estudiar la forma en que se debe reconocer e inscribir en el correspondiente registro civil.

I. Aclaración previa

Como se deduce del planteamiento del problema, la Sala entiende que cuando la consulta se refiere a autoridades civiles, debe entenderse que se trata de decisiones de divorcio no judiciales proferidas en el extranjero, en las cuales esté involucrado un nacional colombiano.

Lo anterior, en consideración a que las decisiones judiciales en general, y sobre divorcio en particular, proferidas en el extranjero, deben surtir el trámite del exequátur para que las mismas tengan efectos jurídicos en Colombia, tal como lo disponen los artículos 693 y 694 del Código de Procedimiento Civil. La Sala realizará una breve mención respecto de dicho trámite con el fin de contextualizar el objeto de la consulta, así como para definir el alcance de lo que se entiende por “sentencias y otras providencias que revistan tal carácter” contenido en el artículo 693 del mismo estatuto, aspecto al que se alude en varias de las preguntas formuladas.

II. El exequátur

Como una expresión de la soberanía estatal y el principio de competencia territorial derivado de esta, la Constitución Política establece en el artículo 116 las autoridades que ejercen la función pública de administrar justicia, en los siguientes términos:

“ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La norma prevé que la potestad de expedir resoluciones judiciales —sentencias o autos— en ejercicio de la función jurisdiccional, y de asegurar su ejecución, corresponde a las autoridades allí señaladas y, de esta manera, no se reconoce expresamente por la Constitución la posibilidad de la eficacia jurídica de las resoluciones judiciales dictadas por los jueces y tribunales extranjeros.

No obstante, el derecho es conciente(sic) de la necesidad de reconocer y amparar situaciones que tienen origen o nacimiento por fuera de los límites territoriales, como puede ser, para el caso concreto, el divorcio de nacionales en el exterior. De esta manera, tratándose de decisiones judiciales proferidas por autoridades judiciales extranjeras, el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“ART. 693.—Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en el exterior”.

Con respecto al alcance de esta norma, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 1994(1) dijo lo siguiente:

“... 2. Se traduce lo anterior (refiriéndose al artículo 693 del CPC) en que, por regla general, las decisiones judiciales extranjeras no se pueden hacer valer en Colombia y en que, por excepción, cobran vigor siempre y cuando exista con el país extraño un tratado que así lo consagre —reciprocidad diplomática— o a falta de convenio internacional, exista ley, allá mismo, que le otorgue valor a las sentencias proferidas por los jueces colombianos —reciprocidad legislativa—.

3. Por virtud del principio de la carga probatoria que impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en cualquiera de las hipótesis de excepción mencionadas, le corresponde al solicitante del exequátur demostrar, previas las formalidades legales pertinentes, la existencia del respectivo tratado o de la ley extranjera, presupuesto indispensable para que pueda la Corte examinar otras condiciones e incidencias propias de la solicitud de la que se trata...”.

Sobre la reciprocidad diplomática y legislativa, ha dicho la Corte Suprema de Justicia(2) que la primera tiene lugar cuando entre Colombia y el país de donde proviene la decisión judicial objeto del exequátur, se ha suscrito tratado público que permita igual tratamiento en el estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos, de manera que como contraprestación a la fuerza que estas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro territorio.

La reciprocidad legislativa aparece, por su parte, al reconocérsele efectos jurídicos a las sentencias de los jueces colombianos por la legislación del país de donde proviene la decisión materia del exequátur, pues igual fuerza vinculante tendrán las decisiones de sus jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esta forma de reciprocidad puede ser a su vez basada en textos legales escritos o en la práctica jurisprudencial imperante en el país de origen del fallo objeto de exequátur. Lo expuesto significa que el legislador colombiano bien puede otorgar efectos jurídicos a las sentencias extranjeras, incluso sin necesidad de tratado internacional. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, cuando sostuvo:

“... a falta de derecho convencional se acogen las normas de la respectiva ley extranjera para darle a la sentencia la misma fuerza concedida por esa ley a las proferidas en Colombia... (G.J., t. LXXX, pág. 464, CLI, pág. 69; CLVIII pág. 78 y CLXXVI, pág. 309 entre otras), lo que en otras palabras significa que los respectivos capítulos de los códigos de procedimiento civil constituyen estatutos legales subsidiarios que bien puede decirse, cual lo enseñaba Eduardo Couture (Procedimiento, primer curso, t. III, pág. 66), “funcionan en segundo término” y para los supuestos en los cuales Colombia no ha celebrado con países extranjeros un convenio que fije el valor de una sentencia dictada por otra soberanía, convenio o pacto que en caso de existir, su principal efecto es el de imponer a cada Estado contratante la obligación de reconocer, en las condiciones fijadas por este medio convencional, las decisiones de carácter jurisdiccional emanadas del otro Estado contratante. Si existe un tratado que se ocupe de regular la materia, la necesaria conclusión que se sigue de ello es que debe él aplicarse a plenitud, es decir, que todo lo atañedero al exequátur debe ajustarse a sus cláusulas aunque estas no sigan lo dispuesto “como derecho común” en los ordenamientos procesales nacionales de los países signatarios”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 16/95, exp. 4939, M.P. Esteban Jaramillo Schloss).

Ahora, según el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, para que una sentencia o laudo extranjero surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos:

“1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió”.

2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento”.

3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y que se presente en copia debidamente autenticada y legalizada”.

4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos”.

5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto”.

6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria”.

7. Que se cumpla el requisito del exequátur”.

Así las cosas, corno lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(3), el exequátur sólo procede contra sentencias o providencias judiciales que asuman tal naturaleza y pongan fin a un proceso. Ni siquiera es posible para providencias que tengan el carácter de autos interlocutorios(4). En consecuencia, las sentencias judiciales proferidas por autoridades judiciales extranjeras, mediante las cuales se adopte la decisión de decretar el divorcio que involucre a un nacional colombiano, deben surtir el trámite del exequátur para que la misma tenga efectos jurídicos en Colombia.

Ahora, cuando el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil establece que “otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria”, pueden someterse al exequátur para que tengan efectos en Colombia, la Sala de Consulta y Servicio Civil estima que una interpretación conforme a la Constitución Política y fundada en el efecto útil de la norma, permitiría sostener que también podrían someterse al exequátur las decisiones de autoridades no judiciales extranjeras, que según la legislación del país extranjero ejerzan la función de administrar justicia.

Lo anterior parte del artículo 116 de la Constitución Política, pues establece que excepcionalmente la ley puede atribuir función jurisdiccional “en materias precisas” a autoridades administrativas que la ley expresamente señale. Ello quiere decir que en determinados casos, tales autoridades pueden resolver los conflictos que se presenten entre particulares, decisión que, en atención a la naturaleza de la función que se ejerce, tiene carácter judicial poniendo fin al proceso respectivo.

De esta manera, es posible que otros Estados también contemplen en su ordenamiento jurídico la posibilidad de que autoridades administrativas, ejerzan función judicial y eventualmente tengan competencia para decretar divorcios contenciosos, es decir, resuelvan el conflicto que se ha presentado entre los cónyuges, el cual culminará con una providencia que asume el carácter de judicial.

Sustento de lo anterior, también son los artículos 163 y 164 del Código Civil, que la Sala estudiará más adelante, los cuales establecen que el divorcio de colombianos en el exterior se rige en todos los casos por la ley procesal correspondiente al domicilio conyugal, lo cual incluye, por supuesto, la autoridad competente, y que en el evento de corresponder a una autoridad no judicial la decisión de decretar el divorcio, en nada se opone al ordenamiento interno colombiano que dicha providencia, que una vez ejecutoriada pone fin al proceso, pueda ser sometida al trámite del exequátur. En este caso, además de cumplir con los requisitos que prevé el Código de Procedimiento Civil para tal fin, será indispensable que el interesado demuestre que la autoridad no judicial de la cual emana la decisión, ejerce la función de administrar justicia de conformidad con la normatividad del Estado extranjero.

Una consideración similar fue expuesta por la Corte Suprema de Justicia, órgano competente para conocer del exequátur, en providencia del 13 de enero de 2004, exp. 2001-0052, oportunidad en la que no concedió el exequátur solicitado sobre “el certificado de aceptación” del registro de divorcio expedido por el alcalde de Pagano-Shi, prefectura de Nagano de Tokio, Japón, ante la “ausencia de una sentencia ejecutoriada a la que pueda otorgársele fuerza ejecutoria en Colombia”:

“Destaca la Corte que por mandato del legislador, el exequátur solo procede respecto de sentencias o providencias que asuman esa naturaleza, proferidas para ponerle fin a un proceso, sea contencioso o de jurisdicción voluntaria, exigencia que relieva el carácter judicial de la decisión a la que se pretende otorgarle fuerza en Colombia, descartando de paso que pueda extenderse a otro tipo de actos, pues, se itera, es indispensable que se trate de un pronunciamiento efectuado por un juez o, en general, por quien tenga, según la ley del país extranjero, la función de administrar justicia. De allí que los artículos 693 y 694 del Código de Procedimiento Civil, hagan expresa alusión a sentencias o laudos extranjeros, los cuales, además, deben encontrarse ejecutoriados”.

Nótese cómo el “certificado de aceptación” citado, no puede ser una sentencia judicial, en la medida en que dicho funcionario no se encuentra investido de la facultad de administrar justicia. A contrario sensu, si tuviera esa función la decisión adoptada sería de aquellas “sentencias y otras providencias que revistan tal carácter...” previstas en el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, respecto de las cuales sí procede el exequátur.

Efectuada la anterior precisión, la pregunta que debe resolver la Sala se concreta en el siguiente enunciado: ¿Tienen efectos jurídicos en Colombia las decisiones adoptadas por autoridades civiles extranjeras en materia de divorcio de colombianos?

Para resolver la cuestión planteada, la Sala estudiará a continuación las reglas que rigen el divorcio de colombianos en el exterior.

III. Estatuto personal de los nacionales. Reglas en caso de divorcio

La ley nacional colombiana se aplica dentro de su territorio y en ciertos casos a los colombianos fuera de él. Uno de estos casos es el previsto en el artículo 19 del Código Civil, conocido como “estatuto personal”(5), según la cual los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familia, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia. De esta forma, se aplican las normas del Estado colombiano en relación con sus connacionales que se encuentran por fuera de su territorio.

No obstante, siendo uno de los elementos del estatuto personal lo relacionado con el estado civil, la ley civil establece una modulación a lo allí ordenado, al regular el divorcio de colombianos en el exterior, como se aprecia en los artículos 163 y 164 del Código Civil que son del siguiente tenor:

“ART. 163.—El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal.

Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado”.

A su vez, el artículo 164 del Código Civil, establece:

“ART. 164.—El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos”(6).

El legislador colombiano adoptó la siguiente regla: el divorcio de connacionales en el exterior se rige, en principio, por la ley del domicilio conyugal. Esta regla no solo se encuentra establecida en el Código Civil, sino que hace parte de normas internacionales a las cuales se encuentra vinculado el Estado Colombiano, como es el “Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional”, firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud de su aprobación por la Ley 33 de 1992(7), disponiéndose en los artículos 13 y 62, del primero de los tratados mencionados, lo siguiente:

“ART. 13.—La ley del domicilio matrimonial rige:

“a) La separación conyugal, y

“b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

(...).

“ART. 62.—El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal(8).

En consecuencia, del texto de los artículos 163 y 164 del Código Civil, se deduce que los supuestos allí previstos están referidos a divorcios adelantados ante autoridades judiciales o que cumplen una función judicial, y que la ley procesal que rige el divorcio no es la colombiana sino la extranjera.

De esta forma, si en la legislación extranjera existe correspondencia respecto de la naturaleza judicial del trámite de divorcio (que es la regla general en la legislación colombiana(9), se llegaría a la conclusión que este culminará con una sentencia que resuelva el conflicto entre los cónyuges, o lo que es lo mismo, el divorcio se decretará judicialmente. En el punto II de este concepto se explicó que tal decisión judicial extranjera, para que surta efectos en Colombia, deberá cumplir con el trámite del exequátur.

La Sala estudiará enseguida el caso del divorcio decretado en el exterior por una autoridad no judicial en ejercicio de funciones que no son judiciales.

IV. La competencia territorial del Estado

En el punto II se aludió al principio de territorialidad de la ley entendido este como la facultad de cada estado de prescribir y aplicar sus normas de derecho dentro del respectivo territorio, por ser este su natural ámbito de validez. En el contexto del derecho internacional dicho principio es fundamento de la conocida competencia territorial, según el cual los Estados determinan que las personas que habitan su territorio, las cosas que en él se encuentran y los hechos que en él ocurren, se rigen por las leyes propias de su organización, salvo muy pocas excepciones. Por consiguiente, la competencia territorial exclusiva y plena de los Estados o la soberanía territorial, se concreta, por un lado en un aspecto positivo, esto es, en el poder jurídico reconocido al Estado para posibilitarle el ejercicio, en un espacio determinado, de las funciones que le son propias y para que realice actos destinados a producir efectos jurídicos. De otro lado, se concreta en un aspecto negativo, denominado por la doctrina como “el exclusivismo” o la facultad de excluir, en el territorio en que se ejerce, cualquier otra competencia estatal. Por consiguiente, en un territorio determinado, no se ejerce, en principio, más que una sola competencia estatal, por lo que las leyes no tienen vigor sino dentro del territorio del soberano que las dicta”(10).

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-157 de 1999, con ocasión de la revisión que realizó respecto de las tutelas impetradas por la terminación unilateral de contratos bancarios, en virtud de la inclusión de los nombres de los peticionarios en un documento de gobierno extranjero destinado a combatir el delito de narcotráfico(11), indicó:

“... Por consiguiente, nuestro país como titular de poder político y jurídico propio no está sometido a la legislación de otro Estado ni a su administración, sino única y exclusivamente al derecho internacional. En consecuencia, las leyes norteamericanas no deben aplicarse extraterritorialmente ni deben obligar a las entidades financieras colombianas a aplicarlas. (...) Y si los ciudadanos o sus gobernantes obedecen la orden extranjera, están aceptando una jurisdicción que no es la propia, olvidan su compromiso con la historia y cultura propias y además su comportamiento trémulo no contribuye a la consolidación del Estado nacional...”.

Pero si bien no es posible aceptar unilateralmente la competencia de autoridades civiles de otro Estado para que sus decisiones tengan efectos en Colombia, nuestra Constitución Política al contemplar principios de derecho internacional permite que mediante la cooperación y reciprocidad entre los Estados, puedan regularse asuntos como los que son objeto de consulta.

Ciertamente, los artículos 9º y 226 de la Carta, posibilitan que el Estado colombiano desarrolle las relaciones políticas, económicas y sociales, sobre base de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, mediante la celebración de tratados o convenios de derecho internacional, podrían establecerse normas que permitan reconocer efectos jurídicos en Colombia a las decisiones de divorcio adoptadas por autoridades civiles del Estado correspondiente, respecto de nacionales colombianos domiciliados en el exterior.

En consecuencia, ante la ausencia de tales tratados o convenios que regulen la materia, el divorcio de colombianos en el exterior decidido por autoridad diferente a la judicial, en los términos de la consulta una autoridad civil, no produce efectos jurídicos en Colombia.

La conclusión a la que arriba la Sala excluye los casos de divorcio de colombianos de común acuerdo, según se explica a continuación.

V. Divorcio en el exterior de común acuerdo

La legislación colombiana prevé el mutuo acuerdo de los cónyuges como causal de divorcio(12), el cual se puede manifestar ante el juez o ante notario. A partir de la vigencia de la Ley 962 de 2005(13), se habilitó el procedimiento especial para solicitar el divorcio ante notario.

En efecto, el artículo 34(14) de esa ley establece lo siguiente:

“ART. 34.—Divorcio ante notario. Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.

El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.

PAR.—El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad”.

Existiendo la posibilidad jurídica de que cualquier colombiano acuda a una notaría para tramitar el divorcio de común acuerdo(15), es necesario determinar si dicha opción puede ejercitarse en el exterior ante los cónsules colombianos y, de ser así, sí puede tener efectos jurídicos en Colombia.

Para el efecto debe recordarse que la representación de los intereses del Estado colombiano así como la protección y la asistencia de los nacionales, en el exterior, corresponde al “servicio exterior”, administrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores(16) y realizado por medio de las misiones diplomáticas y consulares, reguladas por la legislación internacional por las convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y sobre relaciones consulares, los cuales se hallan incorporados al derecho interno(17).

La Convención de Viena define la “circunscripción consular” como “el territorio atribuido a una oficina consular para el ejercicio de las funciones consulares”, y como “funcionario consular”, a “toda persona, incluido el jefe de la oficina consular, encargada con ese carácter del ejercicio de funciones consulares”; estas son relacionadas en el artículo 50 de la convención, e incluyen:

“ART. 5º—Funciones consulares. Las funciones consulares consistirán en: ... f) actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor; ...”.

Al tenor del texto transcrito, se reúnen en los funcionarios consulares, las funciones de notario, de registrador y de funcionario administrativo, en la circunscripción consular.

El artículo 3º del Decreto-Ley 960 de 1970(18), relaciona las funciones de los notarios, entre las cuales se encuentran las de “... 1. Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad. (...) 13. Llevar el registro civil de las personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades prescritos en la ley. 14. Las demás funciones que les señalen las leyes”.

Ejemplo de esta última es la de autorizar la escritura del divorcio por mutuo acuerdo del matrimonio civil y la cesación de los efectos de los matrimonios religiosos, por disposición de la Ley 962 de 2005, por lo que resulta legalmente viable que los funcionarios consulares colombianos la ejerzan dentro de su respectiva jurisdicción, tratándose de connacionales cuyo matrimonio se hubiese celebrado en Colombia.

Por su parte, el Decreto-Ley 1260 de 1970(19), relacionó en los artículos 5º y 6º, los hechos y actos que deben ser registrados por constituir, modificar o extinguir una situación que determina o afecte el estado civil de las personas(20), y encargó en el artículo 118 a “los funcionarios consulares de la República” de llevar el registro del estado civil de los colombianos en el exterior; esta disposición se encuentra vigente(21).

A su vez, el artículo 102 del Decreto-Ley 1260 dio validez a los registros hechos en el extranjero ante el funcionario consular colombiano, siempre que se observen los requisitos exigidos por la ley colombiana, en los siguientes términos:

“ART. 102.—La inscripción en el registro del Estado Civil será válida siempre que se haga con el lleno de los requisitos de ley.

También serán validas las inscripciones hechas en país extranjero, si se han llenado las formalidades del respectivo país, o si se han extendido ante un agente consular de Colombia, observando las disposiciones de la ley nacional”.

En consecuencia, dentro de su respectiva circunscripción consular, los funcionarios consulares colombianos, deben ejercer las funciones atinentes al registro civil de las personas, de conformidad con el Decreto-Ley 1260 de 1970 y demás normas vigentes al respecto, en armonía con lo previsto en el artículo 5º, literal f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares.

Así las cosas, con la observancia de los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario 4436 de 2005, los connacionales cuyo matrimonio se celebró en Colombia, pueden acudir ante el cónsul colombiano en exterior para convenir el divorcio o cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso(22), por la causal de mutuo acuerdo.

VI. Los efectos jurídicos de la apostilla

Por último, es preciso indicar que Colombia incorporó a su legislación interna mediante la Ley 455 de 1998(23), la convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961. En ella se reglamenta la expedición por los agentes diplomáticos o consulares del Estado parte en el cual haya de presentarse un documento hecho en otro Estado parte, de un certificado sobre la autenticidad de la firma, el título con el que ha actuado la persona que firma el documento y la indicación del sello o estampilla que lleve, si procede; el certificado debe expedirse conforme al modelo adoptado con la Convención y con el título escrito en francés: “Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)”.

La imposición de la apostilla por sí misma no confiere al documento al que se anexa una obligatoriedad o exigibilidad diferente de la que se desprende de sí mismo, pues simplemente es un testimonio de su autenticidad, no de su validez o ejecutoriedad. Este trámite consultar(sic) facilita la autenticación del documento, pero en modo alguno le concede efectos jurídicos en Colombia al instrumento correspondiente. En este sentido, si los documentos de divorcio de connacionales colombianos proferidos en el exterior por una autoridad no judicial extranjera no tienen efectos en Colombia, tal como se ha expuesto en este concepto, nada le agrega a tales instrumentos el sello de apostille.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

1. Solo las sentencias judiciales, las providencias que revistan tal carácter y los laudos arbitrales tienen efectos jurídicos en Colombia y deben surtir el trámite del exequátur para ser ejecutadas en nuestro país.

2. La expresión “otras providencias” contenida en el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, comprende aquellas que revistan el carácter de decisión judicial.

3. De conformidad con lo expuesto en este concepto, solo pueden considerarse “providencias”, en los términos del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias o providencias que asuman esta naturaleza. Es indispensable que se trate de un pronunciamiento efectuado por un juez o, en general, por quien tenga, según la ley del país extranjero, la función de administrar justicia.

4, 5 y 6. Los documentos de divorcio de connacionales colombianos proferidos en el exterior por una autoridad no judicial extranjera no tienen efectos en Colombia, por tanto anexarle la apostilla o realizar su legalización no le otorga obligatoriedad o exigibilidad al documento.

Con todo, los nacionales en el exterior, cuyo matrimonio se celebró en Colombia, pueden acudir ante el cónsul colombiano para convenir ante él, el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, por la causal de mutuo acuerdo, con la observancia de los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario 4436 de 2005.

Transcríbase al señor ministro de Relaciones Exteriores y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano Cetina, presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Jenny Galindo Huertas, secretaria de la Sala.

(1) Expediente 4150, M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta Judicial Tomo CCXXVIII, número 2467, páginas 113 y ss. Con aclaración de voto del magistrado Pedro Lafont Pianetta.

(2) Sentencia del 25 de septiembre de 1996. M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(3) Cfr., entre otras, Sala de Casación Civil sentencias de 13 de enero de 2004, expediente 2001-0052. 19 de julio de 2007, expediente 2004-00074, y 13 de agosto de 2007, expediente 2005-0001.

(4) Sentencia del 15 de marzo de 1945.

(5) También ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que puede hablarse del principio de “extraterritorialidad” de la ley colombiana.

(6) A pesar de que los artículos 163 y 164 del Código Civil se refieren al divorcio de matrimonio civil, a la luz del artículo 42 de la Constitución Política y el artículo 5º de la Ley 25 de 1992, mediante divorcio también cesan los efectos civiles de los matrimonios religiosos.

(7) Mediante Sentencia C-276 del 22 de julio de 1993, la Corte Constitucional declaró exequible por aspectos de forma la Ley 33 de 1992, y decidió inhibirse para proferir un pronunciamiento de fondo sobre los mencionados tratados, en la medida en que los mismos se encuentran perfeccionados, situación que “no puede ser afectada por decisión alguna del orden interno”.

(8) “Las altas partes contratantes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo son los Estados de Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.

(9) Articulo 152 del Código Civil. Modificado por el artículo 5º de la Ley 25 de 1992. El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.

Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia.

En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso”. (Resalta la Sala).

(10) Corte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999.

(11) Conocido como “Lista Clinton”.

(12) Ciertamente, el artículo 6º de la Ley 25 de 1992 establece lo siguiente: “ART. 6º—El artículo 154 del Código Civil, modificado por la ley primera de 1976, quedará así:

Son causales de divorcio:

(...).

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por este mediante sentencia”.

(13) “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. Diario Oficial 45.963 de julio 8 de 2005.

(14) Reglamentado por el Decreto 4436 de 2005. Diario Oficial 46.108 de noviembre 30 de 2005.

(15) El artículo 1º del Decreto 4436 de 2005, dispone: “El divorcio ante notario, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. El divorcio del matrimonio civil, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los cónyuges, podrá tramitarse ante el notario del círculo que escojan los interesados y se formalizará mediante escritura pública”. (Resalta la Sala).

(16) Decreto-Ley 274 de 2000 (febrero 22), “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”. ART. 3º: “Servicio exterior. Entiéndese por servicio exterior la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior”.

(17) Cfr. Ley 17 de 1971 (noviembre 4), “Por la cual se aprueba la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963”; y Ley 6ª de 1972 (noviembre 15), “por la cual se aprueba la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha en Viena el 18 de abril de 1961””.

(18) “por el cual se expide el Estatuto del Notariado”.

(19) “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas”. Diario Oficial 33.118, del 5 de agosto de 1970.

(20) ART. 5º—“Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avencidamiento(sic), declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro”.

/ART. 6º—“La inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, se hará en el competente registro del estado civil”. (La negrilla no es del texto).

(21) El artículo 118 del Decreto-Ley 1260 de 1970 fue modificado por el artículo 10 del Decreto-Ley 2158 de 1970 y por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005, sin tocar la función de los funcionarios consulares en materia de registro del estado civil de las personas.

(22) En los matrimonios religiosos, la disolución del vínculo se rige por las normas y las autoridades religiosas correspondientes.

(23) “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, declarada exequible mediante sentencia C-164-99 (marzo 17), M.P. Jaime Córdoba Triviño.