Concepto 1937 de marzo 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación: 1.937

11001-03-06-000-2009-00006-00

Consejero Ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Ref.: Adecuación de tierras. Vigilancia y control. Asociaciones de usuarios. Alcance de la Ley 1152 de 2007.

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil nueve.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, solicita a la Sala un pronunciamiento sobre el alcance de los artículos 21, numeral 20, 27, 28 numeral 13, 29, 106, 107 y 115 de la Ley 1152 de 2007, teniendo en cuenta los antecedentes y normatividad analizados en la consulta y que a continuación se sintetizan.

Manifiesta que desde su creación e! Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, ha tenido por objeto fomentar el desarrollo productivo agropecuario. De esta forma, el Incoder se convirtió en el sucesor del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, y de las entidades que le antecedieron, razón por la que le fueron trasladados los distritos de adecuación de tierras que le pertenecían al INAT.

Agrega que con ocasión de la expedición de la Ley 1152 de 2007, se dejó a cargo del Incoder la adecuación de tierras “consideradas de interés estratégico nacional”, y se ordenó trasladar a la Unidad Nacional de Tierras Rurales, UNAT, los demás proyectos de adecuación de tierras, así como transferir a las asociaciones de usuarios los distritos de riego, encargándolos de la administración, operación y conservación de los mismos.

Dado el cambio legislativo que se produjo con la Ley 1152 de 2007, la consulta identifica tres problemáticas que sirven de base para formular las preguntas que más adelante se transcribirán.

El primer tema se plantea en torno al control y vigilancia de los distritos de adecuación de tierras. Expone la consulta que la Ley 41 de 1993 definía la adecuación de tierras como un servicio público, norma que fue derogada por la Ley 1152 de 2007 sin que esta última recogiera tal definición; entonces se pregunta si al Incoder corresponde ejercer la supervisión y el control sobre todas las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras o solamente sobre las asociaciones de los distritos declarados de interés estratégico, teniendo en cuenta las competencias que le asignan los artículos 21, 106 y 107 de la Ley 1152 de 2007, así como los artículos 27, 28 y 29 de la misma ley referidos a la UNAT.

El segundo tema hace referencia a las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras, en consideración a que no existe legislación especial sobre su reconocimiento e inscripción como personas jurídicas, y como tampoco la Ley 1152 se ocupa de ello, la entidad consultante indica que debe acudirse a las normas generales contenidas en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 2º, numeral 10, del Decreto 427 de 1996(1), que relacionan a las asociaciones agropecuarias, por lo que se concluye que las asociaciones de usuarios deben inscribirse en las cámaras de comercio; pero también se infiere que deberían ser consideradas como organizaciones de economía solidaria, en los términos del artículo 6º de la Ley 454 de 1998, por ser su objeto el de “producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y (desarrollar) obras de servicio común” y por ende, estarían sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria.

El tercer tema corresponde a los recursos para atender las necesidades de los distritos de adecuación de tierras; aquí se distinguen los distritos de interés estratégico a los cuales se destinan recursos del Fondo Nacional de Adecuación de Tierra, Fonat; los distritos construidos por el Estado que por disposición legal deben entregarse a las asociaciones de usuarios; y los construidos por los particulares, para los que el artículo 115 de la Ley 1152 de 2007, reglamentado por el Decreto 1 de 2008, regula un subsidio destinado únicamente a obras de adecuación de predios rurales para mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya existentes, y en sentir del ministerio consultante, no es claro “si el Incoder puede atender con recursos del Fonat o de su presupuesto, obras de mantenimiento y rehabilitación de los distritos en los eventos en que se presentan emergencias invernales y ambientales (D. 919/89, arts. 22 y 24), ni tampoco es claro, si este subsidio puede ser entregado sin hacer uso de la convocatoria pública”.

Explicado lo anterior, el ministerio consultante formula a la Sala las siguientes preguntas:

“1. ¿A qué entidad del Estado le correspondería llevar a cabo la vigilancia y control sobre la actividad de adecuación de tierras y si esta actividad debe ser considerada como un servicio público?

2. ¿La facultad del INCODER establecida en el numeral doce (12) del artículo 107 del estatuto de desarrollo rural, de vigilar y controlar las asociaciones de usuarios de los distritos de riego y sancionar la infracción de las normas de operación y manejo de los distritos, se limita a las asociaciones vinculadas a los proyectos considerados de interés estratégico, o abarca todas las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras?

3. Así mismo, ¿la potestad de regular aspectos relacionados con la actividad de adecuación de tierras, dada por la Ley 1152 de 2007 al INCODER, se restringe a los proyectos considerados de interés estratégico, o abarca todos los distritos de adecuación de tierras?

4. En el marco de la nueva normatividad ¿podría el Estado a través del INCODER destinar recursos para atender emergencias invernales y naturales de los distritos de adecuación de tierras que no han sido construidos por el Estado y que se encuentran operando por particulares, sin tener que adelantar convocatorias públicas? Y de ser así, ¿mediante qué mecanismos?

5. ¿Podría el INCODER, en aras de garantizar la prestación eficiente y adecuada de los servicios de riego, drenaje y control de inundaciones, destinar recursos del FONAT o recursos del presupuesto del INCODER para atender obras de mantenimiento y rehabilitación de los distritos?

6. ¿Es acertada la inscripción de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras dentro de la categoría de asociaciones agropecuarias y en este sentido, como organizaciones de economía solidaria, deberían estar sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria, por disposición del artículo 35 de la Ley 454 de 1998?” (las mayúsculas y el paréntesis son textuales).

Para responder la Sala considera:

Con ocasión de la expedición de la Ley 1152 de 2007, la regulación sobre la adecuación de tierras genera dificultades de interpretación que se concretan, en el caso de la consulta formulada, en los siguientes problemas jurídicos respecto de los cuales se pide un pronunciamiento de la Sala: i) naturaleza de la actividad, ii) competencias del Incoder, iii) el ejercicio de las competencias estatales de vigilancia y control, iv) destinación de los recursos públicos para inundaciones y, v) organización y vigilancia de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras.

1. Los principios, objetivos y fines del estatuto de desarrollo rural —L. 1152/2007, en cuanto a la adecuación de tierras.

Por medio de la Ley 1152 de 2007 “se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, lncoder, y se dictan otras disposiciones”(2), en “cumplimiento de los artículos 64, 65, y 66 de la Constitución Política” (art. 1º). De esta manera, la pretensión de la mencionada ley es la organizar, armonizar y compilar la legislación existente sobre el sector rural de la economía, constituyéndose en un “estatuto único de desarrollo rural”(3).

En este sentido, destaca la Sala que sus primeros artículos consagran una serie de principios y objetivos que, de acuerdo con el artículo 6º, “servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la presente ley(4).

Así las cosas, resulta de especial importancia para este concepto la referencia expresa a los principios de conciliar “el desarrollo rural (...) y la sostenibilidad ambiental” (art. 2º, num. 2º), a un “enfoque integral que trasciende la dimensión productiva agropecuaria y agroindustrial, reconociendo la sinergia con otros factores como la infraestructura física” (art. 2º, num. 3º), al “ordenamiento productivo del territorio mediante el adecuado uso del suelo y el aprovechamiento del potencial estratégico del campo” (ib., num. 4º), y el de la “conservación de la capacidad productiva de los recursos naturales y la prevención de impactos ambientales y culturales negativos” (art. 2º, num. 9º).

Y como objetivos generales del estatuto de desarrollo rural el de “Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como entidad responsable de la promoción, supervisión y control de los programas de desarrollo productivo en el medio rural, estableciendo para ello mecanismos que garanticen la coordinación, la concurrencia y la subsidiaridad entre las distintas instituciones, el sector privado y las entidades territoriales” (art. 3º, num. 4º), así como “Organizar, actualizar y armonizar en un estatuto único las normas relacionadas con el tema de desarrollo agropecuario en el medio rural, en particular las referidas a los (...) programas de riego y adecuación de tierras” (ib. num. 5º).

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 1152 relativo al “acceso a la propiedad de la tierra” indica que en “las estrategias, acciones y decisiones que se adopten mediante la presente ley estarán dirigidas al logro de los siguientes objetivos: (...) El fomento del adecuado uso y manejo social de las aguas y de las tierras rurales aptas para labores agrícolas, ganaderas, forestales y pesqueras, y de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas, en desarrollo del principio de la función social y ecológica de la propiedad, mediante programas que provean su distribución ordenada y su racional utilización (...) con sujeción a las políticas de conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento territorial y de la propiedad rural que se señalen...” (ib., num. 5º).

Específicamente cobra relevancia el artículo 5º de la ley, “de la adecuación de tierras” según el cual, las estrategias, acciones y decisiones que se adopten en desarrollo de la ley con el fin de estimular los programas de riego, drenaje y adecuación de tierras, estarán dirigidas al logro de los siguientes objetivos:

1. El apoyo a los productores rurales en la realización de inversiones en adecuación de tierras para “mejorar la productividad, la rentabilidad y la competitividad de sus actividades productivas, y para elevar las condiciones y estabilidad de la producción agropecuaria”.

2. El establecimiento de mecanismos de subsidio directo, de libre concurrencia, orientados a “fomentar la realización de obras de adecuación de tierras por parte de los productores, a fin de contribuir a elevar la producción y los ingresos de los pobladores del sector rural”.

3. La promoción, desarrollo y construcción de proyectos de adecuación de tierras que sean de “interés estratégico para el Gobierno Nacional, para lo cual procederá a adquirir por negociación directa o expropiación los inmuebles rurales que fueren necesarios”.

4. El desarrollo de proyectos productivos rentables, debidamente justificados, soportados y adaptados a las “condiciones reales de vocación del suelo y de los mercados internos y externos, y que se ajusten a las prioridades de desarrollo de las regiones, al ordenamiento de las entidades territoriales y a la conservación de los recursos naturales y del ambiente”, a través de mecanismos de estímulo a la realización de obras de adecuación de tierras.

5. La utilización racional de los recursos hídricos y la conservación de las cuencas hidrográficas.

6. Fortalecer las iniciativas y propuestas de los pueblos y comunidades indígenas, comunidades negras y demás minorías étnicas, encaminadas a recuperar, restaurar, restablecer y conservar los sistemas propios de adecuación de tierras.

Nótese que la ley no define “adecuación de tierras”(5), razón por la cual debe entenderse que los principios y objetivos señalados en precedencia servirán para la interpretación de dicha norma y, en tal medida, desarrollan en concreto los mandatos superiores que le imponen al Estado el deber de atención prioritaria en lo relacionado con la adecuación de tierras (C.P., art. 65), como se estudiará enseguida.

Cabe recordar que según la doctrina(6) y la jurisprudencia(7) los principios cumplen tres funciones básicas que son de especial utilidad para resolver la presente consulta: (i) de fundamentación o coherencia, en cuanto le dan una estructura al sistema normativo a partir de sus elementos esenciales y definitorios(8); (ii) de integración normativa, ya que permiten llenar vacíos en la regulación positiva, a partir de la aplicación de reglas jurídicas que sean compatibles con los principios fundantes del respectivo sistema normativo(9); y (iii) de interpretación adecuada, en la medida que excluyen entendimientos de la ley que sean contrarios a su finalidad y espíritu(10).

Esta última función, que quedó expresamente establecida en el artículo 6º de la Ley 1152 de 2007, servirá entonces, de acuerdo con los principios y objetivos arriba enunciados, para reforzar aquella interpretación que facilite el propósito de la ley en cuanto a la adecuación de tierras, dentro de la obligación estatal de garantizar la producción de alimentos, excluyendo aquellas otras lecturas que no permitan o dificulten lograr el objetivo establecido en la ley.

2. Adecuación de tierras: marco constitucional y concepto.

La Constitución Política al establecer que Colombia es un Estado social de derecho, cuyos valores fundantes son, entre otros, la solidaridad y la prevalencia del interés general (art. 1º), creó en materia económica un marco que le permite i) proteger y respetar el derecho a la propiedad privada, el cual tiene una función social que implica obligaciones y como tal le es inherente una función ecológica (art. 58); ii) reconocer que la actividad económica y la iniciativa privada, son libres, dentro de los límites del bien común (art. 333), y por lo mismo, iii) el Estado se encuentra legitimado para intervenir, por mandato de la ley, en el “uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados” (art. 334).

Si bien la intervención de Estado puede darse en cualquier actividad económica, el tema que ocupa la atención de la Sala se circunscribe al sector agrario, que fue objeto de atención por parte del constituyente, entre otros, en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Política, destacándose para los fines de la consulta el artículo 65 que en lo pertinente dispone:

“ART. 65.—La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (...)” (resalta la Sala).

Sobre el alcance de la norma transcrita, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-1067 de 2002 que el fomento agrícola es uno de los objetivos del Estado social(11), y en la Sentencia C-1647 de 2000, acogió el siguiente concepto de adecuación de tierras:

“Las expresiones demandadas forman parte de un artículo del estatuto tributario que consagra unas deducciones en el impuesto de renta por amortizaciones e inversiones en el sector agropecuario(12). (...) Estas disposiciones obedecen al precepto constitucional contenido en el artículo 65, según el cual la producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado (...).

La propia Constitución Política, (...) concede prioridad, entre otros, al procedimiento de la “adecuación de tierras”, como necesario para permitir el desarrollo de la agricultura.

En concepto emitido, a solicitud de esta Corte, por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, por “adecuación de tierras” debe entenderse:

1. Las obras y medidas necesarias de protección contra inundaciones causadas por desbordamientos de cauces naturales o artificiales de aguas; por deficiencia o ausencia de obras adecuadas de evacuación de escurrimientos superficiales de aguas lluvias. Las obras comprenden mejoramiento, rectificación o modificación de cauces existentes, construcción de cauces nuevos, diques, embalses, campos controlados de inundación, etc. Incluyen, además, las obras y medidas necesarias para corrección de erosiones y estabilización; degradación y colmatación de cauces; corrección de socavación de estructuras, etc.

2. Las obras de drenaje de aguas superficiales y subterráneas, incluidos canales, redes de tubería, filtros, estaciones de bombas, lagunas de compensación y, en general, toda clase de estructuras relacionadas con tal propósito.

3. Las obras y medidas necesarias para la dotación adecuada de agua para riego, incluidos embalses, captaciones sobre ríos, pozos profundos, conducciones, canales principales, laterales y obras de caída, regulación y reparto, y, en general, todas las obras relacionadas con el riego. Incluye además, las obras y medidas necesarias para el mejoramiento de sistemas existentes.

4. Nivelación de tierras.

5. La corrección de suelos cuando la carencia de minerales y el exceso de determinado elemento sea limitante en el aprovechamiento agropecuario.

6. La apertura de nuevas tierras para aprovechamientos agrícolas o ganaderos.

7. Las operaciones de remoción de piedras, cepas, etc.” (el pie de página no es del texto).

Lo expuesto permite afirmar, que dentro de las actividades económicas que pueden adelantarse, la de producción de alimentos goza de la especial protección del Estado, y por lo mismo, la actividad agrícola, en general, y la de adecuación de tierras, en particular, debe ser objeto de atención prioritaria por parte de aquel.

La adecuación de tierras es entonces, siguiendo los principios y objetivos orientadores de la Ley 1152 de 2007, una actividad que involucra el interés general que consiste, sustancialmente, en desarrollar obras civiles o de infraestructura para “permitir el desarrollo de la agricultura”.

Tales obras tienen diferentes modalidades, destacándose las de riego(13), drenaje y protección contra inundaciones, pero todas con la finalidad común de aumentar la productividad, rentabilidad y competitividad del sector agropecuario.

En tal sentido, no solo los particulares pueden dedicarse a la actividad económica de adecuación de tierras(14), sino que es deber del Estado intervenir en ella, por mandato de la ley, para protegerla, incentivarla o fomentarla, entre otros objetivos, siguiendo los parámetros y limitaciones previstos en la misma ley.

3. Estímulo y fomento para los programas de adecuación de tierras.

Conforme a lo dicho en precedencia, la Ley 1152 de 2007 regula los recursos, los destinatarios, las competencias de los organismos y entidades públicos, así como las funciones de vigilancia y control relacionadas con el fomento de la precitada actividad.

De esta manera, se estructura el mecanismo del subsidio directo, con cargo al presupuesto del Incoder, que se otorga a los beneficiarios y en las condiciones que la misma ley precisa en el capítulo(sic) de su título V, “De los programas de adecuación de tierras”(15).

Al tenor de sus disposiciones, el subsidio se otorga por una sola vez a “pequeños productores” y a las asociaciones de personas naturales o jurídicas que usen las obras, como dueños, tenedores o poseedores de buena fe; se financia con recursos públicos apropiados en el presupuesto del Incoder y, a su vez, al Gobierno Nacional le corresponde establecer los criterios y el monto para su adjudicación, los requisitos mínimos de los solicitantes y asignar los recursos necesarios al Incoder; si se trata de proyectos colectivos de iniciativa particular estos recursos se ubican en el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras, Fonat.

La ley enumera las obras que pueden ser objeto de subsidio cuando exige que la solicitud del interesado debe acompañarse de “la descripción del proyecto que se adelantará en sus predios para mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya existentes”(16).

En este punto, atendiendo a una de las preguntas formuladas, es pertinente destacar que el “control de inundaciones” está referido en la ley como un componente del “proyecto” con el que debe sustentarse la solicitud; es decir, debe entenderse como las obras que se identifican, financian y ejecutan para prevenir, evitar o manejar probables inundaciones; lo cual significa que para los efectos del otorgamiento de estos subsidios la ley no está refiriéndose a las situaciones de “emergencias invernales y naturales” por las que indaga la consulta, que tienen su propio régimen como se señalará más adelante.

Por el término de siete años, el subsidio otorgado queda sujeto “a una condición resolutoria” en caso de que el beneficiario incurra en alguno de los hechos que para el efecto establece la ley; expedido por el Incoder el acto administrativo que declara el acaecimiento del hecho, el particular debe desvirtuar la causal invocada para evitar que la condición se haga efectiva y quede obligado a la restitución del valor recibido.

Las “asociaciones de usuarios” se integran, como ya se mencionó, por las personas naturales o jurídicas que “en calidad de dueño, tenedor o poseedor de buena fe” hagan uso del distrito de adecuación de tierras, sus integrantes, “deben someterse a las normas legales o reglamentarias que regulen la utilización de los servicios, el manejo y la conservación de las obras, y la protección y defensa de los recursos naturales”, y por disposición de la ley “todo usuario de un distrito de adecuación de tierras adquiere, por ese solo hecho, la calidad de afiliado de la respectiva asociación”.

A estas asociaciones les reconoce la ley la iniciativa de formulación y ejecución de los proyectos colectivos de adecuación de tierras y les determina las funciones a su cargo, entre ellas, las de “administrar, operar y mantener las obras de los distritos de adecuación de tierras una vez terminadas, previa aprobación de los reglamentos respectivos por parte del lncoder ... Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los subsidios aprobados para el proyecto ... aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas por el Incoder o por la propia asociación...”; y están autorizadas para “subcontratar la administración” de los distritos.

De las disposiciones de la Ley 1152 de 2007 hasta ahora comentadas se reafirma la tesis que al Estado compete estimular o fomentar mediante la asignación de subsidios, es decir, de recursos no retornables, bajo un régimen delineado por el legislador en sus aspectos fundamentales; el control sobre el uso de los distritos y la inversión de los recursos, es coherente con la naturaleza de la actividad la cual es de interés público, y se radica en cabeza del mismo beneficiario del subsidio mediante la condición resolutoria, así como del Incoder en cuanto a su competencia para declararla y hacerla efectiva, y de la asociación como persona jurídica responsable de la administración, operación y mantenimiento de las obras, que solo está facultada para subcontratar la administración.

Ahora, cuando se trata de obras de adecuación de tierras de interés estratégico, la misma Ley 1152 de 2007 establece una regulación específica. Así, ordena que “solo cuando se trate de proyectos de interés estratégico” el Gobierno Nacional puede adelantar la construcción de obras de adecuación de tierras; dicho interés estratégico ha de obedecer a los criterios que la ley establece(17); y entonces, el Incoder es el responsable de “la ejecución, coordinación y control de estos proyectos”(18), y deberá realizar las actividades que establece el artículo 107 de la Ley 1152, y las demás que el consejo directivo del instituto señale.

La ley responsabiliza al Incoder en todas las fases de los proyectos que por haber sido calificados de interés estratégico por el Gobierno Nacional se ejecutan bajo los principios y los instrumentos que regulan la función pública.

Visto lo anterior, la Sala examinará a continuación si dentro del sistema nacional de desarrollo rural creado por la Ley 1152, se otorgaron funciones de vigilancia y control sobre la actividad de adecuación de tierras.

4. El Incoder como parte del sistema nacional de desarrollo rural: objetivos y funciones.

La Ley 1152 de 2007 establece dentro de sus objetivos fortalecer al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en su capacidad de formular, coordinar y evaluar la política de desarrollo rural, modifica las funciones del Incoder, y también reorganiza el sector de Agricultura y Desarrollo Rural con la creación del sistema nacional de desarrollo rural como un organismo obligatorio de planeación, coordinación, ejecución y evaluación de las actividades dirigidas a mejorar la calidad de vida de los habitantes del campo(19).

Siguiendo la Ley 1152, la adecuación de tierras es una de las actividades del sistema nacional de desarrollo rural y uno de sus subsistemas; disposición coherente con la naturaleza de interés público de tal actividad y la responsabilidad del Estado respecto de ella, comoquiera que el sistema reúne las entidades públicas y privadas que realicen los objetivos de la misma ley(20).

De esta manera, las funciones asignadas al Incoder por la ley citada se enmarcan dentro del objetivo general de “Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, lncoder, como entidad responsable de la promoción, supervisión y control de los programas de desarrollo productivo en el medio rural, estableciendo para ello mecanismos que garanticen la coordinación, la concurrencia y subsidiaridad entre las distintas instituciones, el sector privado y las entidades territoriales” (art. 3º, num. 4º). Comoquiera que dicho objetivo debe acompañar la interpretación de la mencionada ley, en los términos expuestos en el punto 1 de este concepto, y que los proyectos de adecuación de tierras son considerados dentro de los programas más importantes para mejorar la productividad en el sector agropecuario, puede afirmarse que el Incoder tiene la función general de supervisión, vigilancia y control de los mismos, así como respecto de las personas, entidades y/o asociaciones que los construyan, administren u operen.

La fuerza hermenéutica que cumplen los objetivos previstos en la Ley 1152 de 2007 por expresa disposición del artículo 6º ibídem, relevaría al intérprete de argumentaciones adicionales para validar la regla arriba fijada. No obstante, normas posteriores de la ley bajo estudio, confirman la anterior determinación:

4.1. El artículo 21 numeral 15 de la ley, señala que una de las funciones del Incoder es la de “Desarrollar e implementar sistemas de vigilancia, seguimiento y evaluación de planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional”.

El artículo 3º del Decreto 4902 de 2007(21) es concordante con lo anterior, al disponer que uno de los objetivos del Incoder es: “2. Implementar (...) labores de monitoreo, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional”.

4.2. A su vez el artículo 96, correspondiente al título V “De los programas de adecuación de tierras”, en lo pertinente prevé: “El Incoder expedirá el manual de normas técnicas básicas que reunirá las exigencias técnicas, económicas, sociales y ambientales para la formulación y realización de proyectos de adecuación de tierras, al cual deben someterse todos los proyectos que aspiren a recibir el subsidio mencionado...”.

En concordancia, el artículo 7º del Decreto 4902 establece: “Funciones del consejo directivo (...). Al consejo directivo le corresponde: (...) 10. Expedir el manual de normas técnicas para la realización de obras de riego, drenaje y protección contra inundaciones”.

Como puede advertirse, las normas transcritas establecen dos supuestos claramente diferenciados: el primero, reconoce la competencia del Incoder, concretamente del consejo directivo de esa entidad, para expedir el manual allí descrito, al cual deben ajustarse los proyectos de adecuación de tierras en general, comoquiera que las normas no hacen distinción alguna.

El segundo, partiendo de la existencia del aludido manual, el artículo 96 prevé que a este “deben someterse todos los proyectos que aspiren al subsidio” que regula la Ley 1152.

Nótese que la aspiración a recibir el subsidio exige el cumplimiento del manual expedido por el Incoder, pero ello en manera alguna significa que el manual solo sea vinculante para esos proyectos de adecuación de tierras, sino que todo proyecto en esa materia para su “formulación y realización” debe ajustarse a la citada regulación o manual, y en el evento de que se aspire al subsidio, el cumplimiento de sus previsiones es uno de los requisitos para acceder al mismo.

Ciertamente, el artículo 94 de la Ley 1152 ordena:

“ART. 94.—Los aspirantes a obtener el subsidio para adecuación de tierras deben:

a) Presentar la correspondiente solicitud ante el lncoder, acompañada de la descripción del proyecto que se adelantará en sus predios para mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya existentes;

b) También podrán solicitar del instituto la prestación de la asesoría que fuere necesaria para facilitar la formulación del proyecto y para verificar que este cumple con los requisitos técnicos y económicos establecidos en los reglamentos correspondientes...”(22) (se resalta).

En consecuencia, el Incoder tiene la función general de supervisión, vigilancia y control de la actividad de adecuación de tierras.

Ahora, las previsiones de los artículos 106 y 107 de la Ley 1152 relativos a los proyectos de interés estratégico de adecuación de tierras adelantados o a cargo del Incoder, en manera alguna desvirtúan la anterior conclusión. En efecto, el artículo 107, en lo pertinente es del siguiente tenor:

“... El Incoder será responsable de la ejecución, coordinación y control de estos proyectos, para lo cual supervisará, entre otras, las siguientes actividades:

(...).

12. Vigilar y controlar las asociaciones u organizaciones encargadas de la administración y operación de los distritos y sancionar, de acuerdo con el reglamento, a quienes infrinjan las normas de operación y manejo de los distritos.

La norma, partiendo del objetivo y competencia del Incoder de supervisión, vigilancia y control de la actividad de adecuación de tierras, enfatiza dicha función sobre las asociaciones u organizaciones que administren y operen los distritos de adecuación de tierras de importancia estratégica, sin que ello haga nugatoria la competencia genérica comentada.

Así las cosas, la Ley 1152 de 2007 al regular la actividad de fomento a través de subsidios para la adecuación de tierras y los proyectos de interés estratégico, ratifica la función de vigilancia y control que sobre esa actividad, los recursos y las obras le corresponde al Incoder, obviamente con las particularidades del caso, así: los recursos de los subsidios se garantizan con la condición resolutoria y con algunas responsabilidades asignadas a las asociaciones de usuarios, mientras que en los proyectos de interés estratégico la inversión es realizada directamente por el Incoder, y cuando delega la administración y la operación del distrito en las asociaciones de usuarios u otras organizaciones públicas o privadas ejerce sobre estas la vigilancia y el control que haya establecido el reglamento que debe expedir su consejo directivo.

La tesis de la Sala en el sentido de que el Incoder le corresponde la vigilancia y control de la actividad genérica de adecuación de tierras, la ratifica el hecho de que no solo mediante subsidios, o a través de asociaciones de usuarios, o directamente por el Gobierno Nacional o por los particulares puede adelantarse dicha actividad de interés público, cuyo objeto pretende regularse por la Ley 1152.

4.3. Ciertamente, la Ley 99 de 1993(23) faculta a las siguientes entidades para adelantar proyectos de adecuación de tierras:

a) Es función de las corporaciones autónomas regionales, “promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes: Cuando se trate de obras de riego y avenamiento que de acuerdo con las normas y reglamentos requieran de licencia ambiental, esta deberá ser expedida por el Ministerio del Medio Ambiente” (art. 31, num. 19).

b) A los departamentos les corresponde “en materia ambiental, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le deleguen a los gobernadores por el Ministerio del Medio Ambiente o por las corporaciones autónomas regionales, las siguientes atribuciones especiales: (...) Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas hidrográficas (art. 64, num. 6º).

c) Los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogotá, tienen como función además de las que les sean delegadas por la ley o de las que deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las corporaciones autónomas regionales “Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográficas” (art. 65, num. 10).

Lo expuesto ratifica el objetivo general de la Ley 1152 de “Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como entidad responsable de la promoción, supervisión y control de los programas de desarrollo productivo en el medio rural, estableciendo para ello mecanismos que garanticen la coordinación, la concurrencia y subsidiaridad entre las distintas instituciones, el sector privado y las entidades territoriales” (art. 3º, num. 4º), en la medida en que se requiere de una entidad del orden nacional como el Incoder, no solo para efectuar la coordinación “inter e intrasectorial que posibilite la integración” de los sectores público y privado (art. 21, num. 1º), sino la vigilancia y control que permita encauzar la finalidad de interés público que acompaña a una actividad necesaria para la productividad del sector agropecuario corno es la adecuación de tierras, a la cual se encuentran vinculados particulares, asociaciones de usuarios, entidades estatales y territoriales, según se ha visto.

Presentado el marco general de la actividad económica de adecuación de tierras, su naturaleza, y las facultades estatales de estímulo, vigilancia y control, la Sala considera preciso destacar cómo la Ley 1152 de 2007 hace explícitas las relaciones y responsabilidades que necesariamente se dan entre dicha actividad y la protección del ambiente, en especial de los recursos hídricos, limitando de esta forma las obras y proyectos relacionados con la adecuación de tierras.

5. Adecuación de tierras y las normas ambientales.

Dentro de los principios de la ley en cita, tal como se expuso en el punto 1 de este concepto, se tiene, la “sostenibilidad ambiental“, “la conservación de los recursos naturales” y la prevención de los “impactos ambientales”, y en cuanto a los objetivos generales de esa ley “la articulación de la agricultura, la ganadería y los bosques con otros sectores económicos (...) a través de programas compatibles con las condiciones (...) ambientales del área o región donde se implementen”. Así mismo, uno de los objetivos de “las estrategias, acciones y decisiones” para estimular los programas de riego, drenaje y adecuación de tierras es “la utilización racional de los recursos hídricos y la conservación de las cuencas hidrográficas”(24).

A lo largo de su texto la Ley 1152 de 2007 concreta requisitos y exigencias tendientes a la realización de los mencionados principios y objetivos, que en cuanto hace a la actividad de la adecuación de tierras comprenden, entre otros, la viabilidad ambiental de los proyectos, las competencias asignadas al consejo directivo del Incoder para expedir el manual de normas técnicas básicas con “las exigencias técnicas, económicas, sociales y ambientales para la formulación y realización de proyectos de adecuación de tierras” y, tratándose de proyectos a cargo de dicho instituto, “realizar estudios de identificación de las fuentes hidrográficas y obtener las licencias de concesión de aguas superficiales y subterráneas correspondientes”, concesiones que también deben ser obtenidas por las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras cuando adelanten los proyectos de adecuación que les corresponden(25).

Estas remisiones y sujeciones suponen la intervención de las autoridades ambientales, ante quienes deberá tramitarse la obtención de los permisos, licencias o concesiones, así como el pago de las tasas ambientales que estén previstas en la legislación, para el cumplimiento de la exigencia de viabilidad ambiental que debe cumplir la actividad de adecuación de tierras.

Así las cosas, a título ilustrativo la Sala presenta a continuación algunas situaciones generales que por su naturaleza limitan la actividad de adecuación de tierras, desde el punto de vista ambiental:

5.1. Según se ha dicho, el riego, drenaje y prevención de inundaciones están relacionados por definición, al manejo, uso y aprovechamiento de aguas, superficiales o subterráneas, cauces, embalses y lagunas, entre otros. En este sentido, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (D. 2811/74), señala que, salvo derechos adquiridos por particulares, las aguas son bienes de dominio público, inalienables e imprescriptibles del Estado(26).

5.2. No obstante la naturaleza de dominio público sobre las aguas, estas pueden aprovecharse mediante concesión, cumpliendo los fines de utilidad pública e interés social “inherentes a su utilización”(27).

5.3. Los proyectos de construcción de presas, represas o embalses, construcción y operación de distritos de riego y/o de drenaje y aquellos relacionados con el trasvase de una cuenca a otra con corrientes de agua, requieren por expresa disposición de los artículos 49 a 53 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1220 de 2005(28), licencia ambiental(29).

5.4. La Ley 99 de 1993 establece respecto de las corporaciones autónomas regionales, las funciones de otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales, así como de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua(30).

5.5. Dicha ley dispone, además, el pago de tasas por la utilización de aguas(31), gravámenes que también son mencionados en los artículos 95, 107 y 115 de la Ley 1152 de 2007.

5.6. Finalmente, el título XII de la Ley 99, referente a las “sanciones y medidas de policía” que pueden imponer las autoridades ambientales, señala que de acuerdo con la gravedad de la infracción, se pueden aplicar sanciones y medidas preventivas, destacándose respecto de las primeras, multas, suspensión o revocatoria de licencias, concesiones o permisos, demolición de las obras adelantadas sin permiso o licencia, y en cuanto a las medidas preventivas, la de suspensión de la obra o actividad(32).

De esta manera, es la misma Ley 1152 de 2007 la que en clara remisión o reenvío a normas ambientales, establece límites para el ejercicio de la actividad de adecuación de tierras, sin consideración a que sea ejecutada directamente por particulares o por parte de entidades públicas o territoriales, o en ejercicio de la actividad de fomento prevista en dicha ley.

6. Aspectos particulares de la consulta.

6.1. La “transferencia” de los distritos de adecuación de tierras ordenada por la Ley 1152 de 2007:

La Ley 1152 de 2007 creó la Unidad Nacional de Tierras Rurales(33), sus funciones son de planificación, administración y disposición de los predios rurales de propiedad de la Nación; a su patrimonio se incorporaron “los distritos de riego de propiedad del Incoder”, con el fin de que los transfiriera “en propiedad o por contrato de administración” a las “respectivas asociaciones de usuarios con todos sus activos y obligaciones”, para que estas se encarguen “de todos los asuntos atinentes a la administración, operación y conservación de tales distritos”. EI traspaso estaba sujeto a que la asociación tuviera la capacidad de asumir esas funciones, de lo contrario se podría hacer a otro tipo de organización.

Para el traspaso en propiedad, la Ley 1152 de 2007 tuvo en cuenta la vigencia de la Ley 41 de 1993, y ordenó que los distritos construidos dentro de esta solo pueden operar cuando se recupere la inversión realizada por el Estado; respecto de los distritos construidos antes de la vigencia de la Ley 41, estableció una manera de contabilizar su valor(34). Ahora en los términos indicados en el artículo 29 de la Ley 1152, fueron modificados por el artículo 79 de la Ley 1260 de 2008(35), ampliándolos hasta el 31 de diciembre de 2009.

6.2. Los recursos para atender emergencias invernales y naturales.

Se explicó atrás que cuando la Ley 1152 de 2007 menciona el “control de inundaciones” como una de las actividades objeto de subsidio lo hace tomándola como parte del proyecto que el interesado debe acompañar con su solicitud de adecuación de tierras, de modo que esta circunstancia necesariamente excluye las situaciones de emergencias. Confirma este aserto, la intervención del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural el día 13 de junio de 2007 en la plenaria de la Cámara de Representantes cuando se tramitaba el proyecto de ley que posteriormente sería la Ley 1152:

“... una tercera virtud de la ley, permite que el gobierno introduzca una cirugía profunda al Incoder, son muchos los problemas que ha tenido el Incoder (...). Luego esta ley propone atacar el problema en tres frentes. Primer frente, separar del Incoder aquellos procedimientos agrarios, que hoy tienen represados desde hace décadas (...) al escindir eso del Incoder dedicamos una unidad especial de tierras, a la solución y a la ejecución de lo que tiene que hacerse, para evacuar esos expedientes.

La segunda línea de trabajo para el Incoder, es separar algunas funciones que hoy arrastra y que le competen más a otras entidades del gobierno, un ejemplo muy claro, los temas de desastres naturales, se le van a trasladar como función completamente a la Dirección de Prevención y Atención de Desastres, del Ministerio del Interior...(36) (resalta la Sala).

Recuerda la Sala que la Ley 46 de 1988(37) creó y organizó el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres; las disposiciones que la han desarrollado y el plan nacional para la prevención y atención de desastres que corresponde adoptar al Gobierno Nacional, recogen todos los aspectos referentes a la organización, definiciones, régimen, recursos, etc., relacionados con los daños o alteraciones que en las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada causan los fenómenos naturales, así como los efectos catastróficos de la acción humana(38).

El plan nacional, actualmente vigente, adoptado por el Decreto 93 de 1998 señala como uno de sus objetivos el de “2. La respuesta efectiva en caso de desastre... (buscando) apoyar técnica y financieramente la atención en situaciones de desastre, manteniendo una reserva permanente de recursos financieros del Fondo Nacional de Calamidades y de otras entidades del sistema nacional para la prevención y atención de desastres, SNPAD, a fin de atender a la comunidad afectada por los impactos de los eventos catastróficos que ocurran y apoyar el retorno a la normatividad, mediante obras de emergencia, operativos de emergencia para la respuesta inmediata, apoyo alimentario, menaje básico, vivienda temporal, combustibles y transporte, entre otras”.

Como se observa la legislación especial sobre atención de desastres es la aplicable en los casos de emergencias a que se refiere la consulta.

Cabe agregar que la Ley 1152 de 2007 adicionó a las funciones de la Dirección Nacional de Atención y Prevención de Desastres - Fondo Nacional de Calamidades, “la correspondiente a la adquisición directa de tierras para beneficiarios de programas sociales establecidos en favor de los damnificados o potenciales damnificados de calamidades o desastres naturales a fin de procurar su reubicación en otros lugares del territorio nacional”(39) y para adquirir mediante negociación directa, predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada, o que formen parte del patrimonio de entidades de derecho público, para dotar de tierras a los campesinos habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas naturales sobrevivientes(40).

6.3. La naturaleza de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras.

El título V de la Ley 1152 de 2007, sobre los “proyectos de adecuación de tierras”, dedica el capítulo III a “las asociaciones de usuarios”. Define al “usuario” como toda persona natural o jurídica que haga uso adecuado, en calidad de dueño, tenedor o poseedor de buena fe, del distrito respectivo; ordena que los usuarios se organicen en una asociación y dispone que el solo hecho de ser usuario le da la calidad de afiliado, los somete “a las normas legales o reglamentarias que regulen la utilización de los servicios, el manejo y conservación de las obras, y la protección y defensa de los recursos naturales”, y los hace “solidariamente responsables con el propietario del predio de las obligaciones contraídas por los servicios prestados por el distrito en el respectivo inmueble”. A las asociaciones les reconoce iniciativa y capacidad de decisión para “la formulación y realización de proyectos colectivos de adecuación de tierras” y les asigna otras funciones acordes con su objeto(41).

Estas previsiones sobre las asociaciones y sus miembros, permiten concluir que el legislador asume a las asociaciones de usuarios como personas jurídicas que tienen como objeto el uso, manejo y conservación de las obras de adecuación de tierras que sirven a los predios y que además deben proteger y defender el medio ambiente. De esta forma, se desprende la ausencia de ánimo de lucro derivada de su objeto.

Bajo esta consideración, la Sala comparte la aplicación planteada en la consulta, del artículo 40 del Decreto-Ley 2150 de 1995(42), que suprimió el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro y dispuso que se constituyeran por escritura pública o documento privado reconocido, que se registra en la cámara de comercio del domicilio principal de la persona jurídica.

El Decreto Reglamentario 427 de 1996 relaciona en el artículo segundo, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que deben inscribirse en la cámara de comercio, entre las cuales incluye las “Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales”, pero también “las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepción”.

Cuando fueron expedidos los decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996, estaba vigente la siguiente definición de asociaciones agropecuarias contenida en el Decreto 938 de 1995: “De la naturaleza. Para los fines del presente decreto se entiende por asociación agropecuaria la persona jurídica de derecho privado y sin ánimo de lucro, constituida por quienes adelantan una actividad agrícola, pecuaria, forestal, piscícola y acuícola o por quienes representen actividades agroindustriales o de servicios complementarios de la producción agropecuaria, con el objeto de defender o representar los intereses comunes de sus asociados y contribuir al desarrollo del sector rural nacional”; y la Ley 41 de 1993, se refería, en el artículo 20, a las asociaciones de usuarios de un distrito de adecuación de tierras como organizaciones para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, y en el artículo 21 asignaba a los organismos ejecutores de los programas de adecuación de tierras la función de promover la creación de la asociación de usuarios con carácter provisional y asesorarla hasta su reconocimiento e inscripción en el Ministerio de Agricultura, lo cual a su vez se reglamentaba por el Decreto 1380 de 1995(43).

Ni el Decreto 938 de 1995 ni la Ley 41 de 1993 se encuentran vigentes(44); de manera que para la Sala las asociaciones de usuarios, que continúan existiendo como personas jurídicas sin perjuicio de la derogatoria de su régimen anterior, quedan comprendidas en “las demás organizaciones” a las que se refiere el artículo 2º del Decreto Reglamentario 427 de 1996 y por tanto no requieren un acto administrativo de reconocimiento de personería jurídica.

Sin perjuicio de las derogatorias mencionadas, el artículo 114 de la Ley 1152 de 2007 repitió el texto del artículo 20 de la Ley 41 de 1993 en cuanto a que “todo usuario de un distrito de adecuación de tierras adquiere por ese solo hecho, la calidad de afiliado de la respectiva asociación”, de manera que es perfectamente claro que el sentido y el objeto de la asociación de usuarios de distritos de adecuación de tierras están dados por esta precisa actividad; consecuencia de ello es, sin duda, que tales asociaciones sean una de las organizaciones privadas que integran el sistema nacional de desarrollo rural, uno de cuyo subsistemas es el de adecuación de tierras.

Ahora bien, el sector solidario de la economía está definido en la Ley 454 de 1998, artículo 2º, como el “sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía”. Se trata igualmente de un sector regulado por una legislación que le es propia y que responde a una serie de principios, actualmente recogidos en el artículo 4º de la Ley 454 en cita.

Los objetivos de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, su ubicación en otro sector de la economía que es el agrario, con normatividad propia, así como la regulación de la Ley 1152 de 2007, mirada integralmente, excluyen la posibilidad de incluir las asociaciones de usuarios en el sector de la economía solidaria.

7. Precisión final.

La Sala de Consulta y Servicio Civil aprobó el presente concepto el día 19 de marzo de 2009. Posteriormente, se tuvo conocimiento del comunicado de prensa 13 de la Corte Constitucional, donde se informaba que la Sala Plena de la Corte, mediante Sentencia C-175 de 2009, adoptó la decisión de “Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1152 de 2007 “Por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones” (mayúsculas y resaltado textual).

En el comunicado de prensa no se hace mención alguna sobre los efectos de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional. En esta medida, puede señalarse que, por lo general, los efectos de las sentencias de inexequibilidad se proyectan hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional disponga consecuencias diferentes(45). De esta forma, si la Corte no señala efecto retroactivo o ex tunc a la declaratoria de inexequibilidad, se ha de considerar que la Corte dejó a salvo los efectos jurídicos que se ejecutaron o consolidaron en vigencia de la norma objeto de declaración. Por tanto, la Sala considera pertinente remitir el presente concepto.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

“1. ¿A qué entidad del Estado le correspondería llevar a cabo la vigilancia y control sobre la actividad de adecuación de tierras y si esta actividad debe ser considerada como un servicio público?

Le corresponde al Incoder llevar a cabo la vigilancia y control de la actividad de adecuación de tierras, sin perjuicio de la competencia otorgada a otras autoridades para aplicar sanciones y medidas preventivas, por violación a las normas ambientales que deben observarse en la actividad de adecuación de tierras.

La actividad de adecuación de tierras, siguiendo los principios y objetivos orientadores de la Ley 1152 de 2007, es una actividad que involucra el interés general.

“2. ¿La facultad del Incoder establecida en el numeral doce (12) del artículo 107 del estatuto de desarrollo rural, de vigilar y controlar las asociaciones de usuarios de los distritos de riego y sancionar la infracción de las normas de operación y manejo de los distritos, se limita a las asociaciones vinculadas a los proyectos considerados de interés estratégico, o abarca todas las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras?

La facultad del Incoder de vigilar y controlar la actividad de adecuación de tierras se predica de todas las asociaciones de usuarios y, por lo mismo, se aplica cuando dicha actividad sea ejecutada directamente por particulares o por parte de entidades públicas o territoriales, o en ejercicio de !a actividad de fomento prevista en la Ley 1152 de 2007.

“3. Así mismo, ¿la potestad de regular aspectos relacionados con la actividad de adecuación de tierras, dada por la Ley 1152 de 2007 al Incoder, se restringe a los proyectos considerados de interés estratégico, o abarca todos los distritos de adecuación de tierras?

Las competencias sobre regulación previstas en la Ley 1152 de 2007 están dadas en relación con la actividad de adecuación de tierras. Obviamente, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley, se debe distinguir si se trata de las normas técnicas de carácter general, la actividad de fomento vía subsidios o de ejecución directa por el Incoder de proyectos de adecuación de tierras; de manera que el consejo directivo de la entidad, al ejercerlas, ha de preservar las diferencias que la ley dejó definidas.

4. En el marco de la nueva normatividad ¿podría el Estado a través del Incoder destinar recursos para atender emergencias invernales y naturales de los distritos de adecuación de tierras que no han sido construidos por el Estado y que se encuentran operando por particulares, sin tener que adelantar convocatorias públicas? Y de ser así, ¿mediante qué mecanismos?

5. ¿Podría el Incoder, en aras de garantizar la prestación eficiente y adecuada de los servicios de riego, drenaje y control de inundaciones, destinar recursos del Fonat o recursos del presupuesto del Incoder para atender obras de mantenimiento y rehabilitación de los distritos?.

La respuesta a ambas preguntas es negativa porque el concepto de “control de inundaciones” que contempla la Ley 1152 de 2007, no corresponde a las situaciones de emergencia por inundaciones; estas situaciones tienen su propia regulación.

6. ¿Es acertada la inscripción de las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras dentro de la categoría de asociaciones agropecuarias y en este sentido, como organizaciones de economía solidaria, deberían estar sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Economía Solidaria, por disposición del artículo 35 de la Ley 454 de 1998?”.

No. las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras son personas jurídicas sin ánimo de lucro que tienen un objeto específico: el uso de las obras, su administración, manejo y conservación y además la protección y defensa de los recursos naturales; no son una especie de asociaciones agropecuarias y tampoco pueden considerarse parte del sector solidario.

Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano Cetina—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Gustavo Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) El artículo 40 del Decreto-Ley 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto 427 de 1996, suprimió el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro y dispuso su constitución por escritura pública o documento privado que debe inscribirse en la cámara de comercio del domicilio principal.

(2) Dicho estatuto deroga, entre otras, la Ley 41 de 1993 relacionada con la adecuación de tierras: “ART. 178.—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga los artículos 11 a 25 de la Ley 13 de 1991; los artículos 48 a 54 y 99 de la Ley 101 de 1993 y las leyes 160 de 1994; 41 de 1993, 4ª de 1973; 200 de 1936, salvo los artículos 20, 21, 22 y 23, con las modificaciones efectuadas por la Ley 100 de 1944; el artículo 5º de la Ley 301 de 1996, el Decreto-Ley 1300 de 2003 con excepción de los artículos 1º y 8º, y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

(3) Desde la misma exposición de motivos se evidencia que ese es uno de los objetivos de la ley propuesta, en los siguientes términos:

“3. Compilación, organización y armonización de las normas en un estatuto único de desarrollo rural. Un propósito fundamental del proyecto de ley es el de organizar la dispersa legislación existente sobre reforma agraria y desarrollo rural en un cuerpo único y coherente que facilite su aplicación y consulta. No obstante, al no tratarse de una simple compilación y organización de textos sino, igualmente, de la valoración de la coherencia y compatibilidad de las normas y, en algunos casos, de la introducción de nuevos temas en la normatividad, la figura legal sugerida es la promulgación, mediante una nueva ley, de un estatuto único para el desarrollo rural, que incorpora todas aquellas actividades que quedaron a cargo del lncoder a partir de la expedición del Decreto 1300, pero que, a su vez, reconoce el carácter interinstitucional y multisectorial de la problemática relacionada con el desarrollo del medio rural”. Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006. En el mismo sentido se ratificó el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural en el debate celebrado en la plenaria del Senado de la República el 13 de diciembre de 2006. Cfr. Gaceta del Congreso 72 del 13 de marzo de 2007, página 53.

(4) “ART. 6º—Los principios y fines enumerados en los artículos precedentes servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la presente ley. Las normas que se dicten en materia agraria, tendrán efecto general inmediato, de conformidad con lo establecido en la Ley 153 de 1887, salvo las disposiciones expresas en contrario” (cursiva textual. Se resalta).

(5) Como sí lo hizo en su momento la derogada Ley 41 de 1993 “Por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones”, en la que se indicaba que “(...) para los fines de la presente ley se entiende por adecuación de tierras, la construcción de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario. // La adecuación de tierras es un servicio público”.

(6) Sobre la función normativa de los principios jurídicos puede verse Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988.

(7) “Los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i) Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho. En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico” (Sent. C-818/2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(8) Sentencia C-818 de 2005. “Se reconoce a los principios como fundamento, en la medida en que contribuyen a la organización deontológica de las distintas instituciones que dan soporte a la vida jurídica, esto es, fijan los criterios básicos o pilares estructurales de una determinada situación o relación social que goza de trascendencia o importancia para el derecho (...). De donde resulta que, en cumplimiento de esta función, los principios se convierten en el punto cardinal que sirve de orientación para la aplicación de las innumerables reglas jurídicas que se apoyan sobre unos mismos valores que las explican, justifican y las dotan de sentido”.

(9) “Finalmente, los principios cumplen una función de integración, ya que asumen el rol de fuente formal del derecho ante la insuficiencia material de la ley para regular todas y cada una de las situaciones que se puedan presentar en el devenir social. El ordenamiento jurídico crea así un mecanismo que le permite a todos los operadores y, en especial, a los jueces, resolver los problemas que escapan a la previsión humana en el momento de expedir los correspondientes estatutos normativos dirigidos a reglar su comportamiento, o que se presentan como nuevos, en atención al desarrollo progresivo de la sociedad y a la exigencia de darle una respuesta jurídica a las múltiples necesidades que en esta se presentan” (ibídem).

(10) “En cuanto a su función como instrumento para la interpretación, esta corporación ha dicho que los principios se convierten en guías hermenéuticas para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten oscuras, dudosas, imprecisas, indeterminadas o aun contradictorias en relación con otras normas de rango superior, incluyendo dentro de las mismas a los principios de naturaleza constitucional” (ibídem).

(11) En el mismo sentido se había pronunciado en la Sentencia C-040 de 1993.

(12) “ART. 158.—Deducción por amortización en el sector agropecuario. Serán considerados como gastos deducibles del impuesto sobre la renta, en sus coeficientes de amortización, las inversiones en construcción y reparación de viviendas en el campo en beneficio de los trabajadores; igualmente, los desmontes, obras de riego y de desecación; la titulación de baldíos, la construcción de acueductos, cercas bañaderas y demás inversiones en la fundación, ampliación y mejoramiento de fincas rurales. // El gobierno fijará las inversiones a que se refiere este artículo y reglamentará la forma de ejecutar estas deducciones”. Lo subrayado correspondía al aparte demandado y que finalmente la Corte Constitucional declaró su exequibilidad en la sentencia citada, “en el entendido de que la deducción aplicable a los gastos por impuesto sobre la renta en inversiones efectuadas en el sector agropecuario en sus coeficientes de amortización, en cuanto toca con desmontes y obras de desecación, solamente podrá ser reconocida por la administración tributaria previa certificación específica del Ministerio del Medio Ambiente o de las corporaciones autónomas regionales en el sentido de que los desmontes y la desecación que se adelanten no perjudican el ambiente ni el desarrollo sostenible de los recursos naturales”.

(13) Uno de los componentes de la adecuación de tierras es el riego, el cual contribuye, a “expandir el área arable y, por consiguiente, determina la ampliación de la frontera agrícola (i) da lugar a una utilización intensiva y más eficiente de la superficie; (ii) estimula la diversificación de cultivos y la incorporación de nuevas variedades; (iii) genera empleos directos e indirectos; (iv) incide en la reducción de la inestabilidad de precios para productor y consumidor”. Sentencia C-205 de 1995.

(14) En relación con la actividad de adecuación de tierras adelantada por iniciativa de los particulares, en la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 1152 de 2007, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural expuso “Con el mecanismo propuesto de asignación de recursos públicos (subsidios), se persigue apoyar y complementar los recursos propios de personas naturales o jurídicas que quieran realizar proyectos de adecuación de tierras. En el caso de los grandes distritos de riego (tipo Ranchería, Valledupar y Triángulo del Tolima), se propone implantar un sistema de construcción y de manejo (administración) consistente en la alianza entre constructores, agricultores beneficiarios y comercializadores” Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006 (resalta la Sala).

(15) El título V de la Ley 1152 de 2007, regula el subsidio para la adecuación de tierras, los proyectos a cargo del Incoder y las asociaciones de usuarios. Cfr., arts. 92 a 115.

(16) Ley 1152 de 2007, art. 94.

(17) Ley 1152 de 2007, título V, de la adecuación de tierras, capítulo II. De los proyectos a cargo del Incoder. ART. 106.—El Gobierno Nacional podrá adelantar la construcción de obras de adecuación de tierras solo cuando se trate de proyectos de interés estratégico para el desarrollo del sector agropecuario y/o forestal y para el progreso de las zonas rurales, que tengan alta rentabilidad económica y social, con una localización preferencial respecto a los puertos de exportación y/o los grandes centros de consumo, y que se realicen en áreas de alta concentración de pequeños y medianos productores. Para que estos proyectos sean denominados como de interés estratégico para el desarrollo del sector agropecuario por parte del Gobierno Nacional, deberán estar incorporados al plan nacional de desarrollo y haber sido aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.

(18) El Decreto 48 del 15 de enero de 2009, adicionó el Decreto 732 de 2008, señalando los proyectos de adecuación de tierras de importancia estratégica. Tales proyectos son los de Támesis, Repelón; María La Baja, Buenos Aires, Mocari, La Doctrina, Ranchería, Tesalia Paicol, Tucurinca, Aracataca, Zulia, Triángulo del Tolima.

(19) Ley 1152 de 2007, art. 3º.

(20) Ibídem, artículos 7º a 9º.

(21) “Por el cual se aprueba la modificación de estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 46849 de 21 de diciembre de 2007.

(22) En el mismo sentido el artículo 98 ibídem, dispone: “Para establecer las condiciones de elegibilidad y de calificación de los proyectos de adecuación de tierras para acceder al mecanismo del subsidio, el Gobierno Nacional señalará los requisitos o exigencias mínimas que deben cumplir los aspirantes al subsidio, incluyendo criterios de índice de pobreza, número de familias beneficiarias, las normas técnicas sobre diseño y construcción de obras de riego, drenaje y protección contra inundaciones...”.

(23) “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial 41146 de 22 de diciembre de 1993.

(24) Ley 1152 de 2007, arts. 2º, nums. 2º y 9º; 3º, num. 6º, y 5º, num. 5º.

(25) Ley 1152 de 2007, arts. 93, 94, lit. c), 96, 107, num. 4º, 114 y 115 num. 11.

(26) En lo pertinente, los artículos 80 y 83 del Decreto 2811 de 1974, disponen: “ART. 80.—Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles...” (...).

“ART. 83.—Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:

a) El álveo o cauce natural de las corrientes;

b) El lecho de los depósitos naturales de agua;

(...).

f) Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas”.

(27) Ibídem, artículos 88, 89 y 92, entre otros: “ART. 88.—Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión.

ART. 89.—La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destine (...).

ART. 92.—Para poder otorgarle, toda concesión de aguas estará sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para defender las aguas, lograr su conveniente utilización, la de los predios aledaños, y en general, el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización” (resalta la Sala).

(28) El Decreto 1220 de 2005 reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993, relativo a las licencias ambientales. Los artículos 8º y 9º de dicho decreto disponen: “ART. 8º—Competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades:

3. La construcción de presas, represas o embalses con capacidad mayor de 200 millones de metros cúbicos de agua. // 11. La construcción y operación de distritos de riego y/o de drenaje con coberturas superiores a 20.000 hectáreas. // 15. Los proyectos que requieran trasvase de una cuenca a otra con corrientes de agua que excedan de 2 m3/segundo durante los períodos de mínimo caudal”.

A su vez el artículo 9º dispone en lo pertinente: “ART. 9º—Competencia de las corporaciones autónomas regionales. Las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, los grandes centros urbanos y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción: (...) 2. La construcción de presas, represas o embalses cualquiera sea su destinación con capacidad igual o inferior a 200 millones de metros cúbicos de agua. // 14. La construcción y operación de distritos de riego y/o drenaje para áreas mayores o iguales a 5.000 hectáreas e inferiores o iguales a 20.000 hectáreas. // 15. Los proyectos que requieran transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua igual o inferior a 2 m3/segundo durante los períodos de mínimo caudal”.

(29) Ley 99, artículo 50. “De la licencia ambiental. Se entiende por licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.

(30) “ART. 31.—Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones: (...) 9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas (...); 12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos”.

(31) “ART. 43.—Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas (...).

PAR.—Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto” (resalta la Sala).

(32) Cfr., artículos 83 a 85 de la Ley 99 de 1993.

(33) Ley 1152 de 2007, artículo 19: “Créase por virtud de esta ley la Unidad Nacional de Tierras Rurales, como una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, su domicilio está en la ciudad de Bogotá y contará con dependencias regionales para el ejercicio de sus funciones que el Gobierno Nacional disponga según lo requieran las necesidades del servicio”. Y artículos 27 a 33, especialmente.

(34) Ley 1152 de 2007, artículos 32, num. 8º, y 29.

(35) “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º al 31 de diciembre de 2009”. Diario Oficial 47212 del diciembre 23 de 2008. El artículo 79 dispone: “... Amplíese el término contenido en el artículo 29 de la Ley 1152 de 2007 para que la Unidad Nacional de Tierras Rurales, UNAT, traspase la propiedad o administración de los distritos de riego a las asociaciones de usuarios, o a operadores públicos o privados según corresponda, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009.

Si la asociación de usuarios correspondiente no manifiesta su interés por adquirir el dominio de las obras de riego antes del treinta y uno (31) de julio de 2009, la Unidad Nacional de Tierras seleccionará un operador público o privado mediante convocatoria pública, evaluada bajo criterios técnicos, financieros y jurídicos de selección objetiva”.

(36) Gaceta del Congreso 358 de junio 30 de 2007, página 48.

(37) Ley 46 de 1988 (nov. 2) “Por la cual se crea y organiza el sistema nacional para la prevención y atención de desastres, se otorga facultades extraordinarias al Presidente de la República, y se dictan otras disposiciones”. D.O. 38559, nov. 2/88. También, Decreto-Ley 919 de 1989 y Decreto 93 de 1988.

(38) D.L. 919/89, art. 18: “Definición de desastre. Para efectos del presente estatuto, se entiende por desastre el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”.

(39) Ley 1152 de 2007, artículo 36.

(40) lbídem, artículo 76 lit. b).

(41) lbíd., art. 114.

(42) Decreto 2150 de 1995 (dic. 5) “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública”, D.O. 42137, dic. 6/95.

(43) Decreto 1380 de 1995 (ago. 18) por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 21 de la Ley 41 de 1993. D.O. 41973 agosto 24/95.

(44) El Decreto 938 de 1995 modificaba parcialmente el Decreto 2716 de 1994 que a su vez reglamentaba el parágrafo 1º del artículo 30 del Decreto-Ley 1279 de 1994, que fue derogado por el Decreto-Ley 2478 de 1999, el cual tampoco está vigente; ambos decretos leyes reestructuraban el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En cuanto a la Ley 41 de 1993 fue derogada expresamente por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007 y, en consecuencia, sus decretos reglamentarios perdieron fuerza ejecutoria.

(45) El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) dispone: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.