Concepto 1938 de febrero 5 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.938

Número único 11001-03-06-000-2009-00007-00

Consejero Ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Ref.: competencias para constituir, reestructurar, ampliar y sanear resguardos. Vigencia del Decreto 2164 de 1995

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil nueve.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fabio Valencia Cossio, formula consulta a la Sala sobre “las facultades que para la constitución, ampliación y saneamiento de resguardos tiene el Ministerio del Interior y de Justicia, de conformidad con la Ley 1152 de 2007”, en particular frente a la existencia de “algunos procesos que adelantó el Incoder bajo los procedimientos y vigencia de la Ley 160 de 1994, que están pendientes para la suscripción de la resolución que culmina el trámite”.

Señala que la Ley 1152 de 2007 “Por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural”, asignó las funciones de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos a la dirección de etnias, hoy direcciones de asuntos indígenas, minorías y rom y asuntos de comunidades negras, raizales y palenqueras, del Ministerio del Interior y de Justicia.

Que el procedimiento para atender las nuevas funciones requiere reglamentación, a través de un decreto que cumpla con lo establecido en la Ley 21 de 1991 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2008 y que éste aún no ha sido expedido.

Señala que anteriormente dichas funciones estaban encomendadas al Incoder, según la Ley 160 de 1994 y su Decreto Reglamentario 2164 de 1995, decreto que en su momento fue consultado en los términos de la Ley 21 de 1991. Y que, “actualmente, existen algunos procesos que adelantó el Incoder bajo los procedimientos y vigencia de la Ley 160 de 1994, que están pendientes para la suscripción de la resolución que culmina el trámite”.

Indica como fundamento constitucional de la consulta los artículos 7º (diversidad étnica y cultural) y 330 (territorios indígenas) y como sustento de carácter legal la Ley 21 de 1991 (por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la conferencia general de la OIT. Ginebra 1989), artículo 6º; la Ley 1152 de 2007 (por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones), artículos 34, 71 y 116. Cita igualmente algunos apartes de la Sentencia C-030 de 2008.

Finalmente considera que “La Ley 160 de 1994 era reglamentada por el Decreto 2164 de 1995 en lo relativo a constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos. Al salir la Ley 1152 de 2007, esta competencia pasa al Ministerio del Interior y Justicia sin que a la fecha se haya reglamentado la misma. El decreto reglamentario debe ser consultado conforme a los criterios de consulta previa, teniendo en cuenta que es un tema que tiene incidencia directa en los indígenas y las comunidades afrodescendientes”.

A partir de los anteriores elementos consulta lo siguiente:

“1. ¿Actualmente se encuentra derogado el Decreto 2164 de 1994 (sic)?

En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa ¿Puede el Ministerio del Interior y de Justicia, bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007, suscribir las resoluciones de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos, de procesos que fueron adelantados por el Incoder, bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994, considerando que el decreto reglamentario del artículo 34 de la Ley 1152 se encuentra actualmente en trámite para consulta previa?

En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿Quién sería el competente dentro del ministerio para suscribir las mencionadas resoluciones y con qué procedimiento?”.

Consideraciones

Para absolver los interrogantes formulados, estima la Sala que se deben abordar los siguientes temas: 1) El marco constitucional y la evolución de las competencias en materia de constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos y 2) el régimen de transición previsto en la Ley 1152 de 2207 [sic], las reglas generales de tránsito legislativo y el procedimiento aplicable en este caso.

1. El marco constitucional y la evolución de las competencias en materia de constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos.

1.1 La Constitución Política de Colombia en su artículo 7º establece el reconocimiento y protección a la “diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. En armonía con ese reconocimiento y protección el artículo 13 señala que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Así como que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

En el mismo sentido, el artículo 72 indica que “El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica”.

A su vez para facilitar el desarrollo de los derechos de las comunidades indígenas el constituyente consideró importante regular directamente el tema de los territorios indígenas y así en el artículo 329 instituye la forma en que deberán conformarse. Al respecto señala;

“La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

PAR.—En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.

Adicionalmente, el artículo 330 de la Carta establece:

“De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley”.

El parágrafo del mismo artículo 330 señala:

“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

Párrafo este que debe concordarse con el fin del Estado de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”, previsto en el artículo 2º constitucional y con el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la conferencia general de la OIT en Ginebra en 1989 y aprobado por la Ley 21 de 1991.

Dicho convenio contiene, entre otros importantes aspectos, disposiciones relativas a los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales(1) y hace particular énfasis en la obligación de consultarlos, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente(2);

La Corte Constitucional, reiteradamente(3), ha destacado la importancia de consultar, previamente, a los pueblos indígenas y tribales, todas las decisiones legislativas y administrativas que los afecten directamente, pues el mecanismo “es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura”.

La Corte Constitucional ha hecho un pormenorizado recuento del desarrollo legislativo del derecho constitucional de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados. Al respecto ha señalado: “[r]esulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT(4), y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no solo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos —artículo 53 de la Constitución Política— sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles —artículo 94 de la Constitución Política—, ii) dado que el convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales —declaración y programa de acción de Durban— y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad”(5).

Sostiene la Corte que el deber de consultar comprende aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a los pueblos indígenas en su calidad de tales.

Así ha señalado:

“Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto este que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.

Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales”(6).

1.2 En ese marco constitucional el legislador se ha ocupado específicamente de la regulación de la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos propiedad de los pueblos indígenas por parte del Estado.

1.2.1 Así, con posterioridad a la adopción de Colombia del Convenio 169 de la OIT y en vigencia de la Carta Política de 1991, se expidió la Ley 160 “Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones” en la cual la competencia para adelantar estos procedimientos fue radicada en cabeza exclusiva del Incora.

El título XIV de la referida ley reguló en los artículos 85 a 87 el tema de los resguardos indígenas.

1.2.2 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2164 de 1995 “Por el cual se reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional”. En dicho decreto se señala que “el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y efectuada la consulta de que trata el artículo 6º del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991” decreta una serie de disposiciones que reglamentan dicha dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas.

El referido decreto estableció en su capítulo III un “procedimiento para constituir, reestructurar, ampliar y sanear resguardos indígenas” en el que previeron los siguientes aspectos: solicitud (art. 7º), expediente (art. 8º), programación (art. 9º), visita (art. 10), rendición del estudio (art. 11), concepto del Ministerio del Interior (art. 12), resolución (art. 13), publicación, notificación y registro (art. 14), conversión de reservas en resguardos (art. 15), procedimientos sobre predios y mejoras de propiedad privada (art. 16), documentos del expediente (art. 17), entrega material de los predios y mejoras (art. 18) y función social y ecológica (art. 19). A su vez el capítulo IV señaló dentro del procedimiento la posibilidad de interponer un recurso de reposición (art. 20).

1.2.3 Posteriormente fue expedida la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, la cual en su artículo 178 deroga expresamente la Ley 160 de 1994(7).

Cabe advertir que actualmente cursa en la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad formulada contra la ley a la que se hace mención, (Exp. D-7303). Según los demandantes, los pueblos indígenas y tribales no fueron consultados, en los términos de la Ley 21 de 1991. El Ministerio Público, en su concepto, solicita “declarar la inexequibilidad de la integridad de la Ley 1152 de 2007 por que necesariamente hay que concluir reiterando que los pocos espacios que tuvieron las comunidades indígenas para pronunciarse sobre el proyecto de ley que dio lugar a la ley de desarrollo rural jamás tuvieron el carácter de una consulta previa”(8).

Vale precisar igualmente que La Ley 1152 adicionó a las funciones de la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o quien haga sus veces(9), entre otras, las competencias que se encontraban en cabeza del Incoder en materia de planificación y ejecución de los “procedimientos para la constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas” a partir del 1º de junio de 2008.

Al respecto el artículo 34 de la referida ley señala:

“ART. 34.—Adiciónese a las funciones que en la actualidad le han sido impuestas por las normas vigentes a la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o quien haga sus veces, las siguientes:

1. Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad rural, de acuerdo con las normas legales vigentes y los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para estos fines podrá adquirir directamente tierras y mejoras para este propósito.

2. Planificar y ejecutar los procedimientos para la titulación colectiva de las tierras baldías a las comunidades negras, para los fines previstos en la Constitución Política y en la ley, con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad rural de acuerdo con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Para estos efectos podrá adquirir directamente tierras, mejoras o servidumbres si a ello hubiere lugar.

3. La dirección podrá adelantar procedimientos de deslinde de las tierras de resguardo y las de las comunidades negras de acuerdo con los procedimientos establecidos en esta ley.

PAR. 1º—La dirección de etnias o quien haga sus veces deberá finalizar los procesos de que tratan los numerales 1º a 3º de este artículo que para el 1º de junio de 2008 se encuentren en curso y pendientes de culminación por parte del Incoder.

PAR. 2º—La dirección de etnias o quien haga sus veces podrá delegar el ejercicio de determinadas funciones en las entidades territoriales, en la forma, condiciones y plazos que defina el Gobierno Nacional. No serán delegables, ni podrán vincular al sector privado las funciones relacionadas con la constitución, ampliación, saneamiento, reestructuración de los resguardos indígenas, la constitución de títulos colectivos de comunidades negras y la clarificación de la propiedad de las tierras de las comunidades negras.

PAR. 3º—Para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante la presente ley al Ministerio del Interior y de Justicia, el Gobierno Nacional dispondrá los recursos de funcionamiento e inversión necesarios que se encontraban asignados al Incoder para el cumplimiento de todas y cada una de las funciones trasladas al Ministerio del Interior y de Justicia.

PAR. 4º—El Ministerio del Interior y de justicia asumirá las funciones descritas en esta ley a partir del 1º de junio de 2008, para tal efecto, podrá realizar los ajustes en la estructura y en la planta de personal a partir del 1º de enero de la vigencia de 2008” (destacado fuera de texto).

En armonía con dicha disposición el artículo 71 —que hace parte el capítulo II sobre adquisición directa de tierras— de la misma Ley 1152 de 2007 establece que el Ministerio del Interior y de Justicia podrá con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en los títulos II capítulos II y III de la misma ley podrá adquirir mediante negociación directa, predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada, o que formen parte del patrimonio de entidades de derecho público, “para las comunidades negras e indígenas que no las posean, o cuando la superficie donde estuvieren establecidas fuere insuficiente”.

El título VI de la ley regula en el capítulo I (arts. 116-124)(10) el tema de los “Resguardos indígenas y minorías étnicas”, y señala la manera como el Ministerio del Interior y de Justicia debe ejercer las nuevas competencias que le han sido asignadas.

Al decir del señor ministro consultante la reglamentación de las disposiciones a las que se hace mención se encuentra en etapa de consulta previa con los pueblos indígenas.

2. El mandato establecido en el artículo 34 de la Ley 1152 de 2007 y el procedimiento aplicable en este caso.

Cabe resaltar que entre las funciones atribuidas a la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o quien haga sus veces, por el artículo 34 de la Ley 1152 de 2007, se comprende la de “Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas con sujeción a los criterios de ordenamiento territorial y a la función social y ecológica de la propiedad rural, de acuerdo con las normas legales vigentes y los reglamentos que expida el Gobierno Nacional”, y que el artículo establece —en su parágrafo 1º— precisas reglas sobre el tránsito de competencias entre el Incoder y la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia.

Señala dicho parágrafo lo siguiente:

PAR. 1º—La dirección de etnias o quien haga sus veces deberá finalizar los procesos de que tratan los numerales 1º a 3º de este artículo que para el 1º de junio de 2008 se encuentren en curso y pendientes de culminación por parte del Incoder” (destacado fuera de texto).

Es decir que la ley previó expresamente un régimen de transición para aquellos asuntos que se encontraban en curso al momento de la transferencia de las funciones al Ministerio del Interior y de Justicia.

En ese sentido el parágrafo impone —téngase en cuenta la expresión deberá del mismo— a la dirección de etnias o la entidad que haga sus veces la obligación de finiquitar los procesos de que tratan los numerales 1º a 3º de este artículo que para el 1º de junio de 2008 se encuentren en curso y pendientes de culminación por parte del Incoder(11).

A su vez, el parágrafo del artículo 116 de la Ley 1152 de 2007 establece el seguimiento y control por parte del Ministerio Público para los procedimientos “represados en las distintas instituciones”, dentro de los cuales ha de entenderse comprendidos a los que alude el parágrafo 1º del artículo 34 de la misma normatividad, es decir una labor de acompañamiento para garantizar los derechos fundamentales individuales y colectivos.

Así las cosas, es claro que la ley directamente señala a quien corresponde expedir las resoluciones para culminar los procesos en curso.

Ahora bien, dado que la Ley 160 de 1994 —“por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”— fue derogada expresamente por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007 —“por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”— se ha producido el decaimiento del Decreto Reglamentario 2164 de 1995 —“por medio del cual se reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional”—, al desaparecer la norma que le servía de sustento.

Dispone al respecto el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1) Por suspensión provisional.

2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3) Cuando al cabo de cinco (5) [sic] de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5) Cuando pierdan su vigencia”.

En relación con el decaimiento del acto administrativo por causa de la derogatoria de la norma en la que se fundaba se pronunció esta misma Sala en el Concepto 1491 de junio 12 de 2003. M.P. César Hoyos Salazar como sigue:

“El decaimiento del acto administrativo consiste en la pérdida de fuerza ejecutoria de este, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad en razón a que han desaparecido los supuestos de hecho o de derecho en los cuales se fundamentó, como cuando se produce la derogatoria expresa o tácita o la declaratoria de inexequibilidad o nulidad, de las normas que le sirvieron de base. (...) el decaimiento del acto administrativo significa que las normas que existían al momento de su expedición y por ende le sirvieron de fundamento, ya no subsisten”.

Extinguido entonces el Decreto 2164 de 1995, no cabe duda que desde el 1º de junio de 2008(12), compete a la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia o a quien haga sus veces —hoy la dirección de asuntos indígenas, minorías y rom— conforme lo dispone la Ley 1152 de 2007, finiquitar los procesos que entonces adelantaba el Incoder —que según el ministro consultante se circunscriben a la expedición de las resoluciones respectivas—, de conformidad al procedimiento y competencias señaladas en la misma ley y en lo que fuere necesario en el código contencioso administrativo.

Así, en lo que se refiere al recurso de reposición previsto en el Decreto 2164 de 1995 ya decaído, ha de entenderse en el contexto de la Ley 1152 de 2007 y de las reglas generales del Código Contenciosos Administrativo que el mismo debe ser resuelto por la misma entidad que profiere el acto, a saber el Ministerio del Interior y de Justicia - dirección de etnias —hoy dirección de asuntos indígenas, minorías y rom— en virtud de la competencia asignada por el artículo 34 de la Ley 1152 de 2007.

Ahora bien, es importante diferenciar finalmente, para efectos del respeto del derecho a la consulta de las comunidades indígenas, a que aquí se ha hecho extensa mención, dos situaciones de hecho: i) la de la culminación de los procedimientos en curso el 1º de junio de 2008, adelantados por el Incoder a que alude el artículo 34 de la Ley 1152 de 2007, mediante la expedición de las resoluciones respectivas, a que se refiere este concepto y ii) la de los procedimientos iniciados o que se inicien después de la fecha antes señalada en aplicación de las nuevas competencias asignadas por la Ley 1152 de 2007.

En el primero de los casos es evidente que las resoluciones por las que indaga el ministerio en la consulta habrán de dictarse siguiendo las previsiones del artículo 34 la Ley 1152 de 2007 y en lo pertinente del Código Contencioso Administrativo, sin ninguna dificultad, pues simplemente se trata de la finalización del procedimiento adelantado por el Incoder, entidad que para el efecto dio aplicación al Decreto 2164 de 1995 —que como se ha visto en los antecedentes de este concepto fue objeto de consulta previa con las comunidades indígenas—.

En el segundo de los casos, es decir el de la aplicación de la Ley 1152 de 2007 en relación con procedimientos iniciados o que se inicien después del 1º de junio de 2008 en función de las nuevas competencias asignadas por la misma ley, es claro que la misma debe hacerse necesariamente en un sentido que respete el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa.

Así, en caso de existir reglamentación consultada previamente, ninguna dificultad existiría, pues es esa la condición exigida por la Constitución y la ley, la cual debe cumplirse lo antes posible.

En caso de no existir reglamentación consultada previamente, para evitar que se afecte el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas pero también a que los asuntos que a ellos conciernen se resuelvan, sin que pueda encontrarse excusa en la falta de reglamentación, será menester acudir, a más del texto de la Ley 1152 de 2007 y del Código Contencioso Administrativo, a la consulta previa, adecuada e individual del pueblo afectado con cada medida de constitución, saneamiento, ampliación y reestructuración de resguardos indígenas, cumpliendo para el efecto con el mecanismo establecido en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual se armoniza con el deber constitucional de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, a que se refieren los artículos 1º y 7º constitucionales.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde:

A la pregunta 1

“1 ¿Actualmente se encuentra derogado el Decreto 2164 de 1995?”.

Respuesta:

El Decreto Reglamentario 2164 de 1995 “por medio del cual se reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional”, ha sido afectado por el fenómeno del decaimiento debido a la desaparición de la norma legal que le servía de sustento.

A las preguntas 2 y 3

“2. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa ¿Puede el Ministerio del Interior y de Justicia, bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007, suscribir las resoluciones de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos, de procesos que fueron adelantados por el Incoder, bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994, considerando que el decreto reglamentario del artículo 34 de la Ley 1152 se encuentra actualmente en trámite para consulta previa?

3. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿Quién sería el competente dentro del ministerio para suscribir las mencionadas resoluciones y con qué procedimiento?”.

Respuesta:

La Ley 1152 de 2007 radicó la competencia para culminar los asuntos en curso, de que tratan los numerales 1º a 3º del artículo 34 de la ley en la dirección de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia —hoy dirección de asuntos indígenas, minorías y rom—. Se sigue entonces que compete al Ministerio del Interior y de Justicia —dirección de asuntos indígenas, minorías y rom— expedir las resoluciones que finiquitan los procedimientos que para el 1º de junio de 2008 conocía el Incoder, a que alude el parágrafo 1º de la norma a la que se hace mención. Y para el efecto habrá de regirse por la misma Ley 1152 de 2007 y en lo pertinente por las previsiones del Código Contencioso Administrativo.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

(1) “Artículo 13.

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14.

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberá instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15.

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Articulo 16.

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimiento adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.

Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

Articulo 17.

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidos por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Articulo 18.

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda instrusión [sic] no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Articulo 19.

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) El otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”.

(2) “Artículo 6º

1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (destacado fuera de texto).

(3) Ver sentencias de la Corte Constitucional: C-461 de 2008; C-030/2008; C-208/2007; C-620/2003; SU-383/2003, C-891/2002, C-169/2001, entre otras.

(4) “Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-1303, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra”.

(5) Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido ver la Sentencia C­030 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) Sentencia C-030 de 2008.

(7) “ART. 178.—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación [25-07-2007], deroga los artículos 11 a 25 de la Ley 13 de 1991, los artículos 48 a 54 y 99 de la Ley 101 de 1993 y las leyes 160 de 1994; 41 de 1993, 4ª de 1973; 200 de 1936, salvo los artículos 20, 21, 22 y 23, con las modificaciones efectuadas por la Ley 100 de 1944; el artículo 5º de la Ley 301 de 1996, el Decreto-Ley 1300 de 2003 con excepción de los artículos 1º y 8º, y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

(8) Concepto 4614 del 15 de septiembre de 2008. Viceprocurador general de la Nación.

(9) Hoy dirección de asuntos indígenas, minorías y rom, según el Decreto 1270 de 2008 que distribuyó las antiguas competencias de la dirección de etnias entre la dirección de asuntos indígenas, minorías y rom y la de asuntos de comunidades negras, raizales y palenqueras.

(10) “ART. 116.—El Ministerio del Interior y de Justicia estudiará en los departamentos respectivos, las solicitudes de tierras de las comunidades indígenas, negras y demás minorías étnicas, para dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo. Con el objeto de proteger efectivamente los derechos territoriales de los grupos étnicos consagrados en el artículo 63 de la Constitución Política, conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, la Convención americana de los derechos humanos que se refiere a la propiedad colectiva de las comunidades negras y para tal efecto titulará baldíos y podrá adquirir directamente tierras, mejoras si a ello hubiere lugar.

Así mismo, constituirá, reestructurará, saneará y ampliará los resguardos de origen colonial, o afectará baldíos previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados en favor de la comunidad por el Gobierno Nacional u otras entidades.

PAR.—El Ministerio Público, a través de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo harán seguimiento y control a los procesos de ampliación, saneamiento y constitución de territorios indígenas y territorios colectivos de comunidades negras que se encuentran represados en las distintas instituciones para garantizar el debido proceso y la vigencia de los derechos fundamentales individuales y colectivos, de igual manera el Ministerio Público actuará respecto de las solicitudes recientes o que estén iniciando su trámite.

ART. 117.—Los predios y mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución, saneamiento, reestructuración y ampliación de resguardos y dotación de tierras a las comunidades indígenas, serán entregados a título gratuito a los cabildos o autoridades tradicionales de aquellas para que, de acuerdo a sus usos y costumbres y de conformidad con las normas que las rigen, las administren y distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman.

ART. 118.—El cabildo o la autoridad tradicional adjudicará las tierras aptas para cultivo, excluyendo para su protección áreas ecológicas y ambientalmente estratégicas, elaborando un cuadro de las asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las planillas serán entregadas al Ministerio del Interior y de Justicia - dirección de etnias, con el fin de que se garantice la distribución equitativa de las tierras. Para el efectivo cumplimiento de la adjudicación equitativa de las tierras, los cabildos y/o autoridades indígenas, con su firma darán plena validez, sin que sea exigible requisito adicional.

ART. 119.—Los programas de ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes.

El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en los resguardos y el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial lo relacionado con la función ecológica que le es inherente, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones concordantes. La titulación de estas tierras deberá adelantarse con arreglo a las normas sobre uso y manejo previstas en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, o las que establezcan las autoridades competentes sobre la materia.

ART. 120.—Los terrenos baldíos determinados por el antiguo Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, con el carácter legal de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.

ART. 121.—Los territorios regular y permanentemente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta ley, solo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocupación y aprovechamiento deberán estar en concordancia con las prescripciones que establezca el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables.

ART. 122.—El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, participará en las diligencias necesarias para la delimitación que el Gobierno Nacional haga de las entidades territoriales indígenas, de conformidad con lo señalado para tal efecto en el artículo 329 de la Constitución Política y lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial.

ART. 123.—Las solicitudes de constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de resguardos indígenas deberán obligatoriamente articularse a los procesos y decisiones de ordenamiento territorial con el fin de cumplir con la función social y ecológica de la propiedad, lo anterior podrá articularse a los planes de vida de las comunidades. Lo anterior mientras la ley orgánica de ordenamiento territorial establece los principios y procedimientos para la constitución de las entidades territoriales indígenas.

PAR.—No se podrán surtir procedimientos de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos indígenas dentro de los límites geográficos determinados en el artículo 2º de la Ley 70 de 1993 u otras zonas del país que presenten similares condiciones.

En los casos de tierras pertenecientes a campesinos, estas no harán parte del resguardo y seguirán rigiéndose por las decisiones y procesos del ordenamiento territorial, sin perjuicio de la posibilidad de negociación de los predios en los términos de la presente ley.

ART. 124.—El Ministerio del Interior y de Justicia - dirección de etnias, se abstendrá de autorizar, iniciar o subsidiar los procedimientos de negociación directa o de expropiación previstos en esta ley, si los predios rurales respectivos, pretenden ser reivindicados o adquiridos por medio de la violencia. Las mejoras adquiridas en esas condiciones, pasarán a ser propiedad de los legítimos dueños de la tierra.

PAR.—Para la formulación, implementación y ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades indígenas y con el propósito de cumplir con el mandato legal de la consulta previa, se garantizará a esas comunidades, adelantar el proceso de consulta con el propósito de que la misma se convierta en instrumento para elaborar proyectos productivos ambientales culturalmente sustentables”.

(11) No sobra recordar de otra parte que a la unidad nacional de tierras rurales la Ley 1152 de 2007 se le asignó temporalmente la función de “Conocer los nuevos procesos radicados de los que trata el artículo 34 de la presente ley hasta el primero (1º) de junio de 2008, fecha en la cual los trasladará en la etapa procesal en la que se encuentren al Ministerio del Interior y de Justicia. Al respecto el artículo 28 de la ley señala.

“ART. 28º—Serán funciones de la unidad nacional de tierras rurales, las siguientes.

(...).

PAR. 1º—Ordénese a la unidad nacional de tierras rurales la ejecución y finiquito, en el término de dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, de los siguientes trámites administrativos y/o judiciales que en la actualidad se surten en el Incoder y que se hallaren pendientes de conclusión, esto es:

(...).

9. Conocer los nuevos procesos radicados de los que trata el artículo 34 de la presente ley hasta el primero (1º) de junio de 2008, fecha en la cual los trasladará en la etapa procesal en la que se encuentren al Ministerio del Interior y de Justicia”(11).

(12) El artículo 11 del Código Civil señala que “La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación”.