CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957) 

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Ref.: Enajenación de bienes inmuebles fiscales. Sujeción al estatuto de contratación.

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil nueve.

La señora Ministra de Educación Nacional, doctora Cecilia María Vélez White, formula a la Sala las siguientes preguntas:

“1. ¿La celebración y ejecución de un convenio de asociación, según lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículo 96, entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fundación para el Fomento de la lectura Fundalectura, para la realización de un programa acorde con el plan nacional de desarrollo, en el que el aporte del MEN está representado en la entrega del dominio del inmueble de su propiedad, que actualmente sirve de sede a Fundalectura, contradice alguna norma de nuestro ordenamiento jurídico?

“2. ¿En virtud de las competencias del ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad (C.P., el inciso 2º del artículo 355 de la), se encuentra regulada por vía general esta situación o se podría regular la materia sobre la cual versa esta consulta (enajenación de inmuebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, en desarrollo de programas de interés público acordes con el Plan de Desarrollo)?

“3. ¿Tiene aplicabilidad al caso descrito en la consulta, y en tal caso cuál sería, el Decreto 055 del 14 de febrero de 2007 del Distrito Capital de Bogotá, ‘Por el cual se asigna en las secretarías de despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y la enajenación de Bienes Fiscales a entidades sin ánimo de lucro’?

“4. ¿En este caso es aplicable el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, que contempla la enajenación de inmuebles de entidades públicas a entidades privadas sin ánimo de lucro sin licitación pública, siempre y cuando medie la autorización, en este caso del Alcalde Mayor de Bogotá, por hallarse el inmueble en su jurisdicción, teniendo en cuenta la destinación del inmueble como infraestructura social en los campos de la educación y la cultura?

“5. ¿Puede diferenciarse la opción de enajenación planteada en esta consulta de otro tipo de enajenación de inmuebles de propiedad de la Nación, bien sea a título oneroso o gratuito?

“6. ¿Constituye requisito que el inmueble a enajenar no sea necesario para la normal ejecución directa de sus funciones por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional?

“7. ¿Debe la Nación - Ministerio de Educación Nacional realizar un estudio escrito sobre la necesidad o no de la titularidad del derecho de propiedad del inmueble para la correcta ejecución de dichas funciones , relacionado aspectos atinentes a gastos del bien, en los que se prevean los de pagos de impuestos y acreencias afines, entre otros?”.

La consulta se refiere a Fundalectura, entidad privada sin ánimo de lucro, reconocida por la Ley 98 de 1993 “como organismo asesor del Gobierno para la formulación de planes y programas de fomento de la lectura”(1), y la propuesta que esta fundación ha hecho al Ministerio de Educación Nacional en el sentido de “desarrollar un programa de interés nacional acorde con el actual plan nacional de desarrollo”, en los términos del artículo 355, inciso segundo, de la Constitución, para lo cual el ministerio y la fundación celebrarían un convenio de asociación de los previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998; Fundalectura asumiría todos los costos del programa, los cuales superarían el valor comercial del inmueble de propiedad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, que la misma Fundación detenta en virtud de un contrato de comodato próximo a expirar.

Finalizado el convenio de asociación, la Nación - Ministerio de Educación Nacional “transferiría, como forma de pago de su aporte en el convenio, la propiedad del inmueble a la fundación”.

En criterio del Ministerio consultante, el fundamento jurídico estaría en los artículos 67, 70 y 71 de la Carta, atinentes a los derechos ciudadanos y las responsabilidades estatales en materia de educación, acceso a la cultura y libertad en la búsqueda del conocimiento y la expresión artística; y desde el punto de vista fáctico, la transferencia en cuestión aseguraría que el inmueble continúe “de manera permanente y definitiva” como sede de Fundalectura y de los programas de impacto nacional que ella ejecuta.

Para responder la Sala CONSIDERA:

Con la consulta se busca identificar el instrumento jurídico por el cual la Nación podría transferir la propiedad que detenta sobre un inmueble fiscal, a una fundación privada sin ánimo de lucro que tiene por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con los derechos y servicios constitucionales referidos a la educación, la cultura y el conocimiento.

Como se desarrollará a continuación, en el punto primero de este concepto examinará la Sala los artículos 96 de la Ley 489 de 1998, 355 de la Constitución Política y 36 de la Ley 9ª de 1989, invocados en la consulta; y en el punto segundo, analizará las disposiciones vigentes en materia de enajenación de la propiedad de bienes fiscales nacionales, que corresponden a las leyes 708 de 2001, 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus reglamentos específicos.

I. Las hipótesis jurídicas de la consulta

a) Los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 constitucional:

Los dos primeros incisos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regulan los “convenios de asociación” que pueden suscribir las entidades estatales de todo orden, con “personas jurídicas particulares... de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política”.

El artículo 355 de la Carta prohíbe a “todas las ramas u órganos del poder público... decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”; pero también autoriza a los gobiernos nacional y territorial, para que “con recursos de los respectivos presupuestos [... celebren...] contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”; y faculta al gobierno nacional para reglamentar esta contratación.

Esta Sala ha analizado en distintas oportunidades los antecedentes y el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 355 superior(2), los cuales pueden resumirse en que la autorización al Congreso de la República dada en la reforma constitucional de 1968 para “fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo”, devino en distintas formas de desviación de los recursos públicos. El tema fue objeto de debates en la Asamblea Nacional Constituyente y concluyó en la adopción del artículo 355 para prohibir la transferencia a los particulares, a título gratuito, de recursos públicos, permitiendo “que se continuara con las labores de fomento y apoyo solo mediante contrato y con unos estrictos requisitos”; contratos que “se estructuran bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito... Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”(3).

Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior hacen referencia a que el particular con el que se contrate sea una “entidad”, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de “reconocida idoneidad”; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo.

El mismo artículo 355 constitucional habilitó al gobierno para reglamentar esta actividad contractual; al efecto expidió y se encuentra vigente el Decreto 777 de 1992, con las modificaciones introducidas por el decreto 1403 del mismo año(4); de manera que a más de los requisitos constitucionales deberán observarse los reglamentarios contenidos en los decretos en mención.

Entre las disposiciones del Decreto 777, la Sala destaca las relativas a la disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal, como requisitos previo y posterior a la celebración del respectivo contrato(5), que guardan coherencia con el texto del inciso segundo del artículo 355 constitucional en cuanto éste circunscribe el fomento de las actividades privadas a la existencia de los recursos presupuestales.

Aunque la Sala ha tenido la oportunidad de analizar ampliamente el artículo 355 de la Carta, la consulta que ahora resuelve la lleva a destacar un elemento de ésta que no había sido objeto de profundización. Veamos:

El artículo 355 es el último de los artículos que conforman el capítulo III, “Del presupuesto”, título XII, “Del régimen económico y de la Hacienda Pública”, en la Constitución; y además, dice textualmente la parte pertinente de su inciso segundo:

“El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro...”.

La Sala concluye que tanto por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que solo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas. Para el nivel nacional dice el Decreto 111 de 1996(6):

“ART. 11.—El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:

“a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; ...”.

Los bienes inmuebles, por su parte, forman parte del patrimonio público pero como activos que se reflejan en la contabilidad pública, de acuerdo con el régimen correspondiente. Tanto los recursos monetarios como los bienes fiscales integran el patrimonio público, pero su naturaleza determina un régimen jurídico y económico diferente, de manera que la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” excluye los bienes inmuebles(7).

Por ello es que reuniendo Fundalectura las exigencias constitucionales de ser persona jurídica sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, al punto que el legislador la reconoció como órgano asesor del gobierno nacional en los temas relacionados con el fomento de la lectura, no puede celebrarse con ella uno de los contratos permitidos por el artículo 355 de la Carta, cuando el aporte público sea un bien inmueble.

La restricción constitucional a “recursos de los presupuestos” comporta un efecto adicional, que responde a una de las preguntas que se han formulado a la Sala y que hace referencia a la posibilidad de reglamentación de la norma superior, pues si bien ésta habilita directamente al Gobierno Nacional para el efecto, la competencia de éste queda claramente enmarcada en las expresiones incorporadas en el precepto habilitante y entonces en ejercicio de su competencia el gobierno nacional solo puede referirse a los recursos presupuestales y no a otros recursos como los bienes inmuebles.

b) El artículo 36 de la Ley 9ª de 1989.

También plantea la consulta la posibilidad de transferir la propiedad del inmueble de la Nación a Fundalectura dando aplicación al artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, conforme al cual “las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin sujeción al límite establecido en el artículo 35 de la presente ley(8) y sin que medie licitación pública en los siguientes casos:... 2. Cuando se trate de una enajenación a una entidad sin ánimo de lucro, siempre y cuando medie la autorización del gobernador, Intendente o Alcalde Mayor de Bogotá, en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble. Estas enajenaciones estarán sometidas a condición resolutoria del derecho de dominio en el evento de que se le dé a los inmuebles un uso o destinación distinto al autorizado”.

La Ley 9ª de 1989(9), conocida como la “ley de reforma urbana”, reguló los asuntos relativos al desarrollo urbano de los municipios, áreas metropolitanas y sus áreas de influencia; su artículo 36 forma parte del capítulo III, “De la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación”, mediante los cuales el legislador autorizó y reglamentó la adquisición por parte de las entidades públicas(10) de inmuebles para los fines relacionados en el artículo 10 de la misma Ley 9ª, todos los cuales apuntan al desarrollo urbano.

El artículo 33 de la Ley 9ª en estudio, ordenó a las entidades públicas en general, que los inmuebles que hubieran adquirido a cualquier título y los que adquirieran a partir de la vigencia de esa ley, debían aplicarse “a los fines para los cuales fueron adquiridos”, y les dio un plazo de cinco años para que cumplieran tal obligación o procedieran a enajenarlos, con algunas excepciones(11); además, excluyendo a los municipios, las áreas metropolitanas y la Intendencia de San Andrés y Providencia, ordenó: “Todas las demás entidades públicas enajenarán dichos bienes mediante el procedimiento de la licitación pública, salvo cuando se trate de la venta a los propietarios anteriores(12) o cuando el precio base de la negociación sea inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”.

Entonces, las excepciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, relativas a la enajenación de inmuebles de propiedad de entidades públicas, tenían un contexto preciso de aplicación y dado su carácter de excepcionalidad no podían extenderse a otros casos sino interpretarse con referencia al texto legal que les daba sentido, como parte del procedimiento especial adoptado por el legislador para facilitar el cumplimiento de la obligación que les imponía vender los inmuebles que no podían destinar a los fines para los cuales habían sido adquiridos.

Agrega la Sala que la legislación posterior que pasará a analizarse en el punto siguiente de este concepto, permite concluir que el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989 así como el decreto 055 de 2007(13), proferido por el señor Alcalde Mayor del Distrito Capital, no se aplican a la venta de inmuebles fiscales nacionales, de acuerdo con la legislación que se analiza enseguida.

II. La normatividad aplicable

Observa la Sala que el deber impuesto a las entidades públicas por la Ley 9ª de 1989, de dar a sus inmuebles fiscales el destino para el cual habían sido adquiridos y en su defecto enajenarlos, fue reiterado por la Ley 708 de 2001, para el nivel nacional. Pasa la Sala a explicar esta normatividad y su aplicación al caso consultado.

a) La Ley 708 de 2001 y el decreto reglamentario 4637 de 2008.

Los artículos 1º y 8º de la Ley 708 de 2001(14) establecen la finalidad, condiciones y procedimientos para la enajenación de los bienes inmuebles fiscales de propiedad de entidades del nivel nacional, en los siguientes términos:

ART.1º—“Las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como los órganos autónomos e independientes, deberán transferir a título gratuito al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, en el término y con la progresividad que establezca el Gobierno Nacional los bienes inmuebles fiscales de su propiedad, o la porción de ellos con vocación para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, y sin perjuicio de lo establecido en los planes de ordenamiento territorial” (...)(15).

“ART. 8º—Los bienes inmuebles fiscales de propiedad de las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como de los órganos autónomos e independientes, que no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, y además que no los requieran para el desarrollo de sus funciones, y no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa que deberán tener las entidades, deben ser transferidos a título gratuito a otras entidades públicas conforme a sus necesidades, de acuerdo con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, con excepción de aquellos ocupados ilegalmente antes del 28 de julio de 1988 con vivienda de interés social, los cuales deberán ser cedidos a sus ocupantes, en virtud de lo establecido en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.

“PAR. 1º—A las transferencias de inmuebles referidas en el presente artículo, les será aplicable el procedimiento de enajenación previsto en el artículo 1º de la presente ley.

“PAR. 2º—Exceptúanse del deber consagrado en el presente artículo a las sociedades de economía mixta y aquellos bienes de las entidades en liquidación que amparen los pasivos pensionales.

“PAR. 3º—Los bienes inmuebles fiscales que hagan parte de los planes de enajenación onerosa a los que se refiere el presente artículo, podrán ser transferidos, previo avalúo, a título de aportes, de capital a sociedades comerciales o de economía mixta. Así mismo, las entidades territoriales, como pago de las deudas de orden territorial que recaigan sobre los inmuebles, podrán recibir aportes de capital en sociedades comerciales o de economía mixta”.

Los mandatos legales transcritos pueden sintetizarse en la obligación de las entidades públicas del nivel nacional, distintas de las de carácter financiero, de enajenar los inmuebles que no requieran para el desarrollo de sus funciones y que no se encuentren en las excepciones del articulo 3º del decreto 4637 de 2008, en la siguiente forma: a título gratuito, al Inurbe(16), si tienen vocación para programas de vivienda de interés social; a título gratuito a otras entidades públicas, caso en el cual la norma exige que los inmuebles no sirvan para vivienda de interés social o para la atención de las funciones de sus propietarias, y a titulo oneroso las demás, que deben incluirse en los “planes de enajenación onerosa”.

Estos planes de enajenación onerosa están definidos en el artículo 2º del decreto 4637 de 2008(17), reglamentario de la Ley 708 de 2001, como los actos mediante los cuales las entidades públicas identifican sus bienes inmuebles fiscales que no tienen vocación para la construcción de vivienda de interés social, que no los requiere la entidad para el desarrollo de sus funciones, que no han sido solicitados por otras entidades para el desarrollo de programas contemplados en el plan nacional de desarrollo, y que tampoco correspondan a las excepciones establecidas en el artículo 3º del mismo Decreto 4637. Los inmuebles que se incorporen a los planes en cuestión, deberán enajenarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios y las normas que los adicionen o modifiquen”.

La aplicación de estas disposiciones al caso consultado, plantea dos hipótesis: la primera es que si el inmueble por el cual se pregunta tuviera vocación para programas de vivienda de interés social, tendría que ser cedido a título gratuito, de conformidad con las disposiciones de la Ley 708 de 2001 y sus modificaciones y reglamentos; la segunda es que si el inmueble no tiene esa vocación ni es requerido para el servicio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, ni ha sido solicitado por otra entidad pública en el marco del plan de desarrollo ni corresponde a alguno de los inmuebles relacionados en el artículo 3º del decreto 4637 de 2008, el procedimiento para su enajenación es el general que rige los contratos de las entidades estatales, contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que se procede a explicar.

b) Las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus reglamentos.

Para el análisis de las leyes ahora citadas conviene dejar sentadas las siguientes apreciaciones, en consideración a que la consulta precisa que el inmueble al que se refiere es un bien fiscal, y que la entidad a la cual se transferiría su propiedad es una fundación de carácter privado.

Brevemente menciona la Sala que con relación a la clasificación tradicional de bienes de uso público y bienes fiscales, su criterio ha sido centrar la diferencia en la presencia o no de la posibilidad de disposición de los mismos, de manera que, en términos generales, los primeros serían aquellos bienes que no están en el comercio y tienen los atributos fijados por la misma Constitución de ser inalienables, inembargables e imprescriptibles, en tanto que los segundos serían aquéllos cuyo dominio se ejerce por las entidades públicas de manera similar al de los particulares, y por lo mismo (bajo múltiples limitaciones) están en el comercio, son enajenables, y con ellos se conforma el patrimonio de las entidades titulares del dominio.

En términos jurídicos y gramaticales, “enajenar” es “pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”; tratándose de inmuebles, la legislación configura el título y el modo, para perfeccionar el traspaso. El título es un contrato, que debe elevarse a escritura pública, y que, según que la transferencia sea onerosa o gratuita, el contrato será de compraventa o de donación.

Para el caso que nos ocupa, la enajenación a título gratuito está descartada pues quedaría enmarcada en la prohibición general del primer inciso del artículo 355 constitucional. Y la enajenación a título oneroso corresponde a un contrato de compraventa.

Es decir, tanto por la remisión hecha por el Decreto 4637 de 2008, reglamentario de la Ley 708 de 2001, como por el tipo de contrato que cabría celebrar, el régimen aplicable es el general de contratación de las entidades estatales, contenido en la Ley 80 de 1993(18) con las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007.

La Ley 80 de 1993, artículo 24, no incluyó la venta de inmuebles entre los casos de contratación directa, salvo que por razón de su cuantía el contrato fuera de menor cuantía.

La Ley 1150 de 2007 modificó los procedimientos de selección del contratista particular y entre ellos consagró el de la “selección abreviada”, en el que incluyó “la enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995”, en el articulo 2º numeral 2º literal e) regulando el procedimiento en éstos términos:

Dice el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007:

“ART. 2º—De las modalidades de selección.

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

“(...).

“e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

“En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.

“En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

(...)”.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 4444 de 2008(19), reglamentó el literal e) del artículo 2º de la Ley 1150 en cita, facultando a las entidades estatales para escoger entre los mecanismos que el decreto señala, el que considere usar, siempre que la convocatoria sea pública y general y se atiendan las normas de transparencia, selección objetiva y eficiencia(20).

Significa lo dicho que en la normatividad vigente no es jurídicamente viable transferir directamente a Fundalectura la propiedad del inmueble de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, a título oneroso ni a título gratuito.

Una alternativa para preservar y fortalecer el uso actual del inmueble:

El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 faculta a las entidades públicas para que con participación de particulares creen personas jurídicas sometidas al Código Civil, para el desarrollo conjunto de sus cometidos y funciones, debiendo incluirse en el correspondiente acto constitutivo, entre otras exigencias, la relativa a “los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas...”(21) aportes que pueden ser en dinero o en especie.

Esta figura supone, por supuesto, que los aportes tanto de las entidades estatales como de los particulares concurren a integrar el patrimonio de la persona jurídica que están creando y, por ende, al desarrollo del objeto social de la nueva entidad.

Estima la Sala que los fundamentos constitucionales y el uso que se ha venido dando al inmueble por Fundalectura, conforme a lo expresado en la consulta, permitirían al Ministerio de Educación Nacional evaluar la viabilidad de la alternativa que se deja planteada.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

“1. ¿La celebración y ejecución de un convenio de asociación, según lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículo 96, entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fundación para el Fomento de la lectura Fundalectura, para la realización de un programa acorde con el Plan Nacional de Desarrollo, en el que el aporte del MEN está representado en la entrega del dominio del inmueble de su propiedad, que actualmente sirve de sede a Fundalectura, contradice alguna norma de nuestro ordenamiento jurídico?

La celebración y ejecución de un convenio de asociación de los previstos en el segundo inciso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fundación para el Fomento de la lectura Fundalectura, para la realización de un programa acorde con el plan nacional de desarrollo, en el que el aporte del MEN estaría representado en la entrega del dominio del inmueble de su propiedad, que actualmente sirve de sede a Fundalectura, contradice los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 constitucional, puesto que los bienes comprometidos en los convenios y contratos de asociación que ellos regulan son los recursos presupuestales, o sea, dinero circulante, y no otro tipo de bienes.

“2. ¿En virtud de las competencias del Ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad (como lo establece la C.P., art. 355, inc. 2º), se encuentra regulada por vía general esta situación o se podría regular la materia sobre la cual versa esta consulta (enajenación de inmuebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, en desarrollo de programas de interés público acordes con el plan de desarrollo)?

En virtud de las competencias del ejecutivo en materia de celebración de contratos entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, como lo establece el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, no se puede regular la transferencia de la propiedad de inmuebles fiscales a entidades sin ánimo de lucro, porque dicha disposición solamente se refiere a los recursos del presupuesto.

“3. ¿Tiene aplicabilidad al caso descrito en la consulta, y en tal caso cuál sería, el Decreto 055 del 14 de febrero de 2007 del Distrito Capital de Bogotá, ‘Por el cual se asigna en las secretarías de despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y la enajenación de bienes fiscales a entidades sin ánimo de lucro’?

Por tratarse de un bien inmueble de propiedad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, no es posible aplicar el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989 y, por consiguiente, tampoco es aplicable el decreto No. 055 de 2007, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

“4. ¿En este caso es aplicable el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, que contempla la enajenación de inmuebles de entidades públicas a entidades privadas sin ánimo de lucro sin licitación pública, siempre y cuando medie la autorización, en este caso del Alcalde Mayor de Bogotá, por hallarse el inmueble en su jurisdicción, teniendo en cuenta la destinación del inmueble como infraestructura social en los campos de la educación y la cultura?

Las normas actualmente vigentes para la enajenación gratuita y onerosa de bienes inmuebles fiscales de las entidades nacionales son las leyes 708 de 2001, 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007; en consecuencia para este caso no es aplicable el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989.

“5. ¿Puede diferenciarse la opción de enajenación planteada en esta consulta de otro tipo de enajenación de inmuebles de propiedad de la Nación, bien sea a título oneroso o gratuito?

La enajenación planteada en esta consulta es la transferencia de la propiedad de un inmueble fiscal de la Nación a un particular. Tal enajenación solo podría darse a título oneroso mediante el procedimiento de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, pues se recuerda que las donaciones están prohibidas en el artículo 355 constitucional. No obstante, podría entregarse a título de aporte a una persona jurídica nueva, creada en los términos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

“6. ¿Constituye requisito que el inmueble a enajenar no sea necesario para la normal ejecución directa de sus funciones por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional?

“7. ¿Debe la Nación - Ministerio de Educación Nacional realizar un estudio escrito sobre la necesidad o no de la titularidad del derecho de propiedad del inmueble para la correcta ejecución de dichas funciones, relacionando aspectos atinentes a gastos del bien, en los que se prevean los de pagos de impuestos y acreencias afines, entre otros?”.

De conformidad con las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la enajenación que se proyecte debe estar sustentada en los estudios y justificaciones que la normatividad exige para la celebración de los contratos estatales, y, por supuesto, deberían incluirse los elementos señalados en las preguntas 6 y 7.

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Ley 98 de 1993 (dic. 22), “Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano”, Diario Oficial 41.151, diciembre 23 de 1993. ART. 31.—“Reconócese la Fundación para el Fomento de la Lectura —Fundalectura—, como entidad que promueve la lectura en el país y en consecuencia como organismo asesor del gobierno para la formulación de planes y programas de fomento de la lectura”.

(2) Por vía de ejemplo se citan: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de febrero de 2005, radicación 1626, C.P. Gloria Duque Hernández; Concepto del 31 de agosto de 2005, radicación 1666, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; concepto del 23 de febrero de 2006, radicación 11001-03-06-000-2005-01710-00, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

(3) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911). Publicación autorizada con Oficio OF108-37063 de diciembre 2 de 2008.

(4) Decreto 777 de 1992 (mayo 16) “Por el cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”; y Decreto 1403 de 1992 (ago. 26), “por el cual se modifica el Decreto 0777 de 1992”.

(5) Decreto 777 de 1992, artículo 7º. “Antes de la celebración de los contratos se deberá expedir un “certificado de disponibilidad presupuestal” suscrito por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces en el organismo o entidad contratante, en el cual conste que dichos compromisos están amparados con apropiación presupuestal disponible” / artículo 14. “Los contratos a que se refiere el presente Decreto estarán sujetos al respectivo registro presupuestal y al control fiscal posterior por parte de las respectivas contralorías en los términos establecidos en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política.”

(6) Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-064 de 2003: “... El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e inmuebles... Sobre este punto se observa, en primer lugar, que no hay definición constitucional de patrimonio del Estado, lo que obliga a acudir a los criterios generales señalados en la Carta Política sobre el particular. Por otro lado, la Corte considera que no es posible asimilar o confundir el concepto de patrimonio privado con el de patrimonio del Estado, puesto que éste involucra formas de propiedad como los bienes de uso público (C. Pol., art. 63), el patrimonio ecológico, el genético (C. Pol., arts. 8º, 79 y 80), el patrimonio cultural, el arqueológico (C. Pol., arts. 63 y 72) que no se asemejan a las formas de propiedad privada, precisamente porque tienen características diversas y persiguen fines distintos y se encuentran bajo la especial protección del Estado. Por tal razón, el concepto de patrimonio del Estado es propio del derecho público, lo que lógicamente se desprende del tipo de relación que surge sobre esos bienes, que no es igual al que tienen los particulares sobre la propiedad privada”. / Régimen de contabilidad pública: “73. El régimen de contabilidad pública contiene la regulación contable pública de tipo general y específico. La regulación contable pública de tipo general está contenida en el plan general de contabilidad pública (PGCP). La regulación de tipo específico está contenida en el manual de procedimientos y en la doctrina contable pública. /.../ 9.1.1. Normas técnicas relativas a los activos...141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública. Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas pertenecientes al gobierno general. / 9.1.1.5. Propiedades, planta y equipo...165. Noción. Las propiedades, planta y equipo comprenden los bienes tangibles de propiedad de la entidad contable pública que se utilizan para la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, la administración de la entidad contable pública, así como los destinados a generar ingresos producto de su arrendamiento, y por tanto no están disponibles para la venta en desarrollo de actividades productivas o comerciales, siempre que su vida útil probable en condiciones normales de utilización, exceda de un año. Tratándose de las entidades contables públicas del gobierno general, incluye los bienes para el uso permanente recibidos sin contraprestación de otras entidades del gobierno general. /... 174. Las propiedades, planta y equipo deben reconocerse y revelarse de acuerdo con su naturaleza y capacidad de desplazamiento, en muebles, inmuebles, plantaciones y de locomoción propia (...).

(8) El artículo 35, al que se refiere el artículo 36 parcialmente transcrito, establecía que cuando las entidades públicas enajenaran a los particulares los inmuebles adquiridos por expropiación o negociación directa voluntaria, el precio de venta no podría ser inferior al avalúo administrativo especial que practicara el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpliera sus funciones. Este artículo fue derogado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997.

(9) Ley 9ª de 1989 (ene. 11), “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”.

(10) Ley 9ª de 1989, artículo 11 (original): “La Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles urbanos o suburbanos para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la presente ley. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de la presente ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles urbanos o suburbanos, para el cumplimiento de dichas actividades. / Para los efectos de la presente ley, son entidades públicas las enumeradas en el inciso anterior”.

(11) Las excepciones se refieren a “los bienes adquiridos en desarrollo de los literales c), d), e) y k) del artículo 10 y los del artículo 56” de la Ley 9ª de 1989.

(12) Para los propietarios anteriores, el artículo 34 consagró “un derecho preferencia irrenunciable” a adquirirlos “por el avalúo administrativo especial” que fijara el IGAC, entre otras prerrogativas.

(13) Decreto 055 de 2007 (Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.), “Por el cual se asigna en las secretarías de despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y la enajenación de bienes fiscales a entidades sin ánimo de lucro”. ART.1º—“Asígnese a las secretarías de despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y enajenación de bienes fiscales a entidades sin ánimo de lucro. / Asígnese a la subsecretaria general de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, la función de autorizar a los organismos del sector central de la administración distrital la enajenación de bienes inmuebles a entidades sin ánimo de lucro”.

(14) Ley 708 de 2001, “Por la cual se establecen normas relacionadas con el subsidio familiar de vivienda de interés social y se dictan otras disposiciones”.

(15) Ley 708 de 2001, artículo 1º (texto completo): Las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como los órganos autónomos e independientes, deberán transferir a título gratuito al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, en el término y con la progresividad que establezca el Gobierno Nacional los bienes inmuebles fiscales de su propiedad, o la porción de ellos con vocación para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, y sin perjuicio de lo establecido en los planes de ordenamiento territorial. / En todo caso, no podrán transferirse en virtud de lo aquí previsto, aquellos inmuebles que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren destinados para la localización de las infraestructuras básicas de los sistemas de generación, producción, distribución, abastecimiento y suministro de agua potable, de energía eléctrica, de saneamiento básico, de gas, de puertos y aeropuertos, los relacionados directamente con la defensa nacional, así como los inmuebles que deban cederse en virtud del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 y aquellos de las entidades en liquidación que amparen los pasivos pensionales y otras garantías pactadas o establecidas en disposiciones legales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley; tampoco los inmuebles estatales o la porción de ellos que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren contiguos o adyacentes a los establecimientos penitenciarios, de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional. / Se tendrán como únicos requisitos para que se lleven a cabo estas transferencias, el título traslaticio de dominio contenido en resolución administrativa expedida por la entidad propietaria del inmueble, y la tradición, mediante la inscripción de la resolución en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. Para efectos de los derechos de registro, tales actos, así como los referidos en el artículo 4º de la presente ley, se considerarán actos sin cuantía. / Los subsidios para vivienda de interés social que adjudique el Instituto Nacional para Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, se otorgarán, entre los postulantes para el plan que se esté adjudicando, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad y publicidad. / PAR. 1º—En todo caso la entidad que transfiera bienes inmuebles fiscales en virtud de lo aquí previsto, deberá sufragar todos los costos necesarios para realizar la transferencia al Inurbe, y obtener el paz y salvo correspondiente a los impuestos, tasas, contribuciones, y valorización, que recaigan sobre el inmueble que transfieren, situación que deberá verificar el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, antes de registrar cada resolución contentiva de título traslaticio de dominio de las referidas en la presente ley. / PAR. 2º—Exceptúense del deber consagrado en el presente artículo a las sociedades de economía mixta y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando se trate de los bienes que este reciba en virtud de lo dispuesto en la Ley 7ª de 1979. / PAR. 3º—El vencimiento del término previsto en el presente artículo para llevar a cabo la transferencia de los bienes al Inurbe, no eximirá a la entidad u órgano correspondiente de la obligación de realizar tal transferencia, pero su incumplimiento hará incurrir al representante legal de la entidad u órgano en falta disciplinaria”.

(16) Ténganse en cuenta las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley 810 de 2003, “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”, y la Ley 1001 de 2005, “Por medio de la cual se adoptan medidas respecto a la cartera del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, en Liquidación, y se dictan otras disposiciones”, en virtud de la liquidación del Inurbe.

(17) Decreto 4637 de 2008 (dic. 5), “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 8º de la Ley 708 de 2001”. Este decreto derogó expresamente el decreto 4695 de 2005 que fue la primera reglamentación del mismo artículo 8º de la ley 708 de 2001.

(18) Ley 80 de 1993 (oct. 28), “por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública” / Ley 1150 de 2007 (jul. 16) “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.

(19) Decreto 4444 de 2008 (nov. 25), “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el literal e) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007”.

(20) Decreto 4444 de 2008, artículo 2º: “Enajenación de bienes. En los procesos de selección abreviada de enajenación de bienes, la entidad podrá hacer uso de los mecanismos que se consagran en el presente decreto, atendiendo a las normas de transparencia, selección objetiva y eficiencia. En todo caso, la convocatoria pública será regla general, y se aplicarán en lo pertinente las reglas del título I del Decreto 2474 de 2008, y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en el presente decreto /.

La entidad podrá realizar directamente la enajenación, o contratar para ello a promotores, bancas de inversión, martillos, comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, o cualquier otro intermediario idóneo, según corresponda al tipo de bien a enajenar. También podrá hacerlo a través de la sociedad Central de Inversiones CISA S.A., caso en el cual, se suscribirá el respectivo contrato interadministrativo. (...)”

(21) Ley 489 de 1998, artículo 96. “Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. / Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. / Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. / En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; / b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; / c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; /d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; /e) La duración de la asociación y las causales de disolución.” Exequible, Sentencia C-671 de 1999.