Concepto 1958 de noviembe 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación Nº 1958

Consejero Ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Expediente: 11001-03-06-000-2009-00040-00

Referencia: Actualización del Decreto 01 de 1989 sobre directrices de técnica normativa.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

1. Mediante el Oficio 109-00061597 /AUV 13200 del 10 de junio de 2009, la secretaría jurídica de la Presidencia de la República solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil, la revisión y actualización del Decreto 01 de 1989, por el cual “se determinan las exigencias formales para la elaboración de los proyectos de decreto y resoluciones, de los contratos y demás documentos que deban someterse a la firma del señor Presidente de la República”.

Lo anterior, según se indica, con el fin de que el nuevo decreto contenga herramientas que permitan mejorar la calidad de la normatividad que corresponde expedir al Gobierno Nacional, de acuerdo con las conclusiones y recomendaciones del seminario internacional de la función consultiva, realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el mes de mayo de 2009.

2. En desarrollo de esta solicitud y en coordinación con la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, la Sala realizó un taller de técnica legislativa con la participación, entre otras, de las entidades que conforman el sector central de la administración nacional(1). En ese encuentro se sometió a consideración de los asistentes un primer proyecto de actualización del Decreto 01 de 1989, frente al cual se hicieron algunas observaciones y sugerencias, analizadas e incorporadas en lo pertinente por la Sala en el texto adjunto que se remite a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República en respuesta a su consulta(2).

3. Destaca la Sala que el nuevo proyecto, a diferencia del actual Decreto 01 de 1989, no se limita a los aspectos de forma de los proyectos de decretos y resoluciones de carácter general, sino que se ocupa, principalmente, de establecer directrices de técnica normativa dirigidas a mejorar la calidad de las normas que le corresponde expedir al gobierno y a las demás entidades de la administración nacional.

4. En ese sentido, el derecho comparado demuestra la preocupación de los Estados por fijar “directrices” de técnica normativa, no solo para el ejercicio de la función legislativa, sino en general para la expedición de reglamentos y actos de carácter general que debe expedir el poder ejecutivo, pues a través de ellos se materializan y articulan las relaciones del Estado con sus ciudadanos(3).

Sobresalen como denominadores comunes que han sido tenidos en cuenta por la Sala el énfasis en la claridad, coherencia y precisión de las normas; el análisis previo de su viabilidad jurídica, fáctica y de conveniencia; la planeación en su elaboración; la coordinación entre las diferentes entidades interrelacionadas; el estudio previo del impacto social y económico, especialmente respecto de los grupos o personas que son objeto de especial protección constitucional; la verificación de la normatividad vigente y de la que se deroga o modifica; la regulación integral de las materias, en orden a evitar proliferación, dispersión o expedición de normas contradictorias; así como la adopción de tipologías documentales.

5. Ahora bien, considera la Sala que lo más recomendable sería que estas directrices de técnica normativa se adopten mediante decreto, con el fin de garantizar su fuerza vinculante. Si se acude a una circular o a una directiva presidencial, podría restársele eficacia a su contenido, habida cuenta de la orientación jurisprudencial acerca de la carencia de efecto jurídico de tales instrumentos.

Es importante señalar que la adopción de directrices de técnica normativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no significa una limitación de esta ni de los contenidos de los respectivos decretos y en tal sentido no sería contraria a la Constitución; por el contrario tales directrices se fundamentan en el deber del Estado de facilitar las relaciones con los ciudadanos, contribuir a la legitimidad y eficacia de las normas y mejorar los estándares de estabilidad y seguridad jurídica (C.P., arts. 2º y 209). Como se ha señalado, su objeto no es otro que encauzar y racionalizar la preparación de proyectos de normatividad al interior del gobierno y de la rama ejecutiva, mediante la adopción de unas pautas indicativas de la forma en que debe adelantarse esa actividad.

En tal sentido, ninguno de los artículos del proyecto limita la competencia del Presidente para reglamentar la ley (C.P., art.189-11) y en todo caso, se deja abierta la posibilidad de que en temas de urgencia o necesidad, la secretaría jurídica de la Presidencia pueda flexibilizar las exigencias contenidas en el decreto. Igualmente, por su naturaleza, se excluyen los decretos que se expiden en virtud de estados de excepción.

6. Con base en las anteriores consideraciones el proyecto adjunto se compone de 20 artículos, de los cuales vale la pena resaltar los siguientes:

— Artículo 3º. Ámbito de aplicación. Siguiendo la misma línea del decreto actual, los destinatarios del decreto serían las entidades que de acuerdo con sus funciones deben preparar proyectos de decretos y actos de carácter general para la firma del Presidente de la República. Sin embargo, se está sugiriendo extender los principios básicos a las demás entidades que forman parte de la rama ejecutiva del orden nacional, conforme al inciso 2º de este mismo artículo.

— Artículo 5º. Memoria justificativa. Es una de las principales herramientas para mejorar la calidad de la normatividad, pues refleja la necesidad de que previamente a la expedición de cualquier acto normativo se analicen aspectos tales como su oportunidad y conveniencia; los destinatarios y los efectos positivos o negativos que tendrá para estos; su viabilidad jurídica; si es del caso los estudios técnicos que lo justifican; el impacto económico y la disponibilidad presupuestal; el impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la Nación si fuere el caso; la verificación de los deberes de publicidad y consulta que exijan la Constitución y la ley; entre otros.

— Artículo 6º. Contenido de la memoria justificativa en lo relativo a la viabilidad jurídica. Se ha considerado conveniente regular en un artículo específico los componentes mínimos de la viabilidad jurídica del proyecto. En especial se hace énfasis en que la entidad responsable verifique previamente la competencia para expedir el acto, la vigencia de las normas reglamentadas y el impacto sobre la normatividad vigente (que normas se modifican o derogan), aspectos en los que frecuentemente se cometen impresiones o fallas, afectando la coherencia de las normas y la seguridad jurídica.

— Artículo 8º. Racionalización, regulación integral y seguridad jurídica. Busca que al proyectar una norma se incluyan todos los aspectos necesarios para prevenir modificaciones o correcciones posteriores que hubieran podido preverse. No tener en cuenta lo anterior contribuye a la dispersión y proliferación normativa y afecta también afecta la seguridad jurídica y el conocimiento de las normas por sus destinatarios.

— Artículos 9º y 10. Deber de consultar y publicidad.No se crean nuevas obligaciones en esta materia. Simplemente los artículos 9º y 10 buscan hacer efectivo los deberes de consulta y publicidad establecidos en normas constitucionales y legales, mediante la aportación de la constancia de su cumplimiento, cuando haya lugar a ello; de esta manera se podrán evitar posteriores nulidades y se dará mayor legitimidad a las normas expedidas.

— Artículo 13. Devolución de proyectos. Se refiere a la posibilidad de la secretaría jurídica de la Presidencia de la República, de acuerdo con la función que le asigna el Decreto 4657 de 2006(4), de devolvera la dependencia correspondiente los proyectos que no cumplan los requisitos indicados, para que se hagan los ajustes del caso o se adicione la información que corresponda. Se dejan a salvo casos de urgencia o necesidad debidamente justificados o los eventos de estados de excepción.

— Artículo 15. Parámetros documentales. El Decreto 01 de 1989 se centraba en los aspectos formales de los proyectos (tipo de papel y letra, firmas, símbolos). En el proyecto adjunto, tales aspectos serían objeto del manual para la elaboración de textos normativos.

— Artículo 16. Manual para la elaboración de textos normativos. Contendría las etapas concretas de planeación, elaboración y revisión de los proyectos, así como los aspectos de forma de los actos. Se anexa un proyecto de ese manual y en él se sugiere incluir los formatos documentales correspondientes para ser utilizados por las respectivas dependencias de los ministerios y departamentos administrativos.

De esta manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil, atiende la solicitud de la referencia, elevada por la Secretaría de la Presidencia de la República,

William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Gustavo Aponte Santos—Enrique José Arboleda.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

ANEXO

Manual para la elaboración de textos normativos

Presentación

CAPÍTULO I

Finalidad

CAPÍTULO II

Etapa previa

2.1. Planeación

2.2. Definiciones previas

2.3. Estudios de impacto

2.3.1. Oportunidad del proyecto

2.3.2. Impacto jurídico

2.3.3. Impacto social

2.3.4. Impacto económico

2.3.5. Impacto presupuestal

2.4. Verificación y memoria justificativa

CAPÍTULO III

Etapa de redacción

3.1. Estructura normativa

3.1.1. Encabezado

3.1.2. Epígrafe

3.1.3. Facultades normativas

3.1.4. Parte considerativa o motiva

3.1.5. Parte dispositiva

3.1.6. Anexos

3.2. Parámetros documentales

3.3. Reglas mínimas de redacción

CAPÍTULO IV

Etapa de publicidad, revisión y consulta

CAPÍTULO V

Etapa de expedición

CAPÍTULO VI

Archivo

Documentos de referencia

Presentación

El ejercicio de las competencias estatales y, en particular, de la función administrativa, lleva consigo la facultad de expedir normas jurídicas; para ello, siguiendo una secuencia lógica, se requiere previamente de un proceso de elaboración de los correspondientes proyectos normativos.

Los principios constitucionales que orientan la función administrativa, la seguridad jurídica y el principio de igualdad, exigen que las normas sean inteligibles y accesibles para todos sus destinatarios, por lo que en su redacción y elaboración se deben observar las formas que permitan expresar de una manera eficaz los preceptos jurídicos que contienen. Para ello deben tenerse en cuenta diversos aspectos de técnica normativa, entre los que se destacan la estructura y presentación uniforme de las normas, el lenguaje y la redacción de las mismas.

Lo anterior redunda en la mejor comprensión y aplicación de la normatividad, facilitando que los ciudadanos puedan conocer sus derechos y obligaciones, y que las autoridades administrativas tengan un marco normativo idóneo, claro, coherente y funcional a partir del cual puedan desempeñar correctamente en el ejercicio de sus actividades.

Este manual constituye, por tanto, un instrumento de apoyo, guía, orientación y consulta para todos aquellos servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional que tengan a su cargo elaborar textos normativos.

Por último, es preciso mencionar que para llegar al texto final de este manual se acudió a la consulta de múltiples guías y manuales de técnica legislativa que en la materia ha desarrollado la Unión Europea, sus Estados miembros, e incluso, países latinoamericanos como México, cuyas citas se omiten solo con el propósito de dar agilidad al documento y no hacerlo más extenso de lo estrictamente necesario. Su referencia se cita al final como material de apoyo.

Manual para la elaboración de textos normativos

CAPÍTULO I

Finalidad

Las directrices de técnica normativa previstas en este manual tienen como finalidad racionalizar la expedición de las normas, dotar de seguridad jurídica a sus destinatarios, evitar fenómenos de dispersión y proliferación normativa y optimizar los recursos físicos y humanos utilizados para esa actividad, con el propósito de construir un ordenamiento jurídico eficaz, coherente y estructurado a partir de preceptos normativos correctamente formulados.

CAPÍTULO II

Etapa previa

Todo documento normativo debe ser producto de un proceso de formación y para que el mismo consiga la finalidad prevista deberá observar unas fases relacionadas entre sí, a saber:

1. Planeación. Dada la trascendencia que tiene el derecho para la vida social, deben adoptarse previsiones que hagan de la redacción de las normas un ejercicio metódico y no simplemente el acto material de llenar una hoja de papel con unas palabras escogidas al azar. De esta manera antes de iniciar el proceso de elaboración de una norma, será de utilidad contestar el siguiente cuestionario:

1. ¿Cuál es la finalidad de la norma se va a expedir? (Escoja una sola finalidad);

2. Identifique la problemática y el objetivo que persigue la emisión de la norma;

3. ¿Existe alguna norma vigente que regule el mismo tema?

Si ___ (pase a la pregunta 4) No ___ (pase a la pregunta 6)

4. Si ya existe una norma, explique por qué resulta insuficiente;

5. Si ya existe una norma que regule el mismo tema, especifique según sea el caso si el proyecto:

a) Deroga ___

b) Modifica ___

c) Sustituye ____

d) Es nuevo______

Si contesta a, b ó c, identifique la norma correspondiente, su fecha de emisión y la vigencia de la misma;

6. Indique expresamente la disposición(es) de orden constitucional, legal o reglamentario que otorga(n) la competencia para expedir el acto; si no existe, no podrá seguir adelante con el trámite de elaboración del texto normativo.

El resultado de este cuestionario se pondrá en conocimiento del jefe de la entidad para que autorice la iniciación del trámite de elaboración de la norma. A partir de ello, se deberá establecer un plan de trabajo para el efecto y se asignarán responsabilidades para cada una de las etapas que a continuación se mencionan.

2. Definiciones previas.

2.1. Definir el propósito que se quiere materializar con la norma (¿Para qué?): Un propósito preciso y claro es el mejor instrumento de quien redacta una norma para alcanzar el objetivo de la misma. Para ello habrá que definir lo que se quiere y qué hará el destinatario con las disposiciones contenidas en el texto del documento normativo a crear.

2.2. Identificar al destinatario de la norma (¿A quiénes se aplica?): El conocimiento del público destinatario del acto (población en general, sector específico, entidades vigiladas o reguladas, etc.) facilita el uso del lenguaje adecuado a los propósitos de la disposición y le permite a las personas conocer sin ambigüedades sus derechos y obligaciones. Al redactar la norma también deberá tenerse en cuenta a las personas encargadas de aplicarla.

3. Estudios de impacto (¿Qué impactos esperamos obtener?): Toda norma produce, en principio, un impacto en el ámbito jurídico, social o económico e incluso ambiental. Por tanto será necesario realizar un estudio de impacto normativo (ESIN), cuyo objeto es determinar la necesidad de emitir, modificar o derogar una normatividad.

El ESIN es una herramienta fundamental para procurar una mejora sustancial en la normatividad que se expida a partir de la implementación del presente manual y contendrá:

3.1. Oportunidad del proyecto. El estudio sobre la oportunidad del proyecto identificará los objetivos de la propuesta, el análisis de las alternativas existentes, tanto normativas como de cualquier otra naturaleza, todo con el fin de sustentar la necesidad de su expedición.

3.2. Impacto jurídico. El objeto de este estudio es propender por la coherencia del ordenamiento jurídico, así como evitar problemas de interpretación y aplicación de los preceptos normativos que se proyectan frente a las disposiciones vigentes.

Para el efecto, el estudio de impacto del proyecto debe observar los siguientes principios jurídicos fundamentales:

3.2.1. Supremacía constitucional y jerarquía normativa. La Constitución es la norma de normas e implica que toda actuación que se adelante dentro del Estado está sometida a esta. La Constitución establece el sistema de fuentes del derecho y sirve de sustento al orden jurídico, por lo que toda norma jurídica, para su validez, debe estar fundada en la Constitución Política de Colombia.

Bajo este contexto, en la elaboración de todo acto normativo se deberá tener en cuenta el respeto a la dignidad humana y la garantía de los derechos y libertades fundamentales previstos en la Constitución.

3.2.2. Legalidad. Implica el sometimiento de las autoridades a la totalidad del sistema normativo y la plena juridicidad de la actuación administrativa. En tal sentido, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En el caso de las autoridades públicas el principio de legalidad y el deber de obediencia al ordenamiento jurídico constituye además un presupuesto fundamental para el ejercicio de sus competencias, de donde se sigue la necesidad de que quien proyecte una norma jurídica señale expresa e inequívocamente las facultades constitucionales y legales que sirven para su expedición.

3.2.3. Seguridad jurídica. Es la cualidad del ordenamiento jurídico que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que constituye derecho en cada momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro.

Lo anterior implica para el redactor del acto normativo el conocimiento inequívoco de lo que se pretende con la norma jurídica proyectada, lo que se puede hacer o exigir y sobre el alcance de las libertades, derechos y obligaciones que garantiza o impone el precepto, así como las modificaciones sobre la situación jurídica que la disposición causará sobre los particulares considerando las normas preexistentes.

En atención a este principio, quien proyecte la expedición de una norma jurídica deberá hacer un estudio sobre las vigencias y derogatorias que se producirán con su expedición.

Igualmente, involucra la carga de claridad y precisión en la redacción de la norma proyectada, con el fin de no haya nada oscuro, incierto o arbitrario en la idea que se formule en una norma jurídica, para que los destinatarios conozcan y entiendan sin ambigüedades las consecuencias de su cumplimiento o contravención.

3.2.4. Reserva de ley. Se entiende por este principio la potestad que tiene el poder legislativo de regular ciertas materias por sí mismo, mediante ley, y en consecuencia, la prohibición que tiene el ejecutivo para su regulación mediante actos administrativos.

3.2.5. Eficacia o efectividad. Significa que las normas jurídicas deben ser idóneas para regular la realidad en ellas descrita y, por tanto, producir los efectos jurídicos que, con su emisión, fueron proyectados.

De conformidad con lo anterior, el estudio de impacto y viabilidad jurídica del proyecto deberá contener, al menos, los siguientes elementos:

a) Análisis de las normas que otorgan las facultades para la expedición del correspondiente acto y, en especial, de la competencia del Presidente de la República.

b) La vigencia de la ley o norma reglamentada o desarrollada.

c) Listado pormenorizado de las disposiciones derogadas, subrogadas, modificadas, adicionadas o sustituidas, si alguno o algunos de estos efectos se produce con la expedición del respectivo acto.

d)Cuando se vaya a reglamentar una materia o modificar la reglamentación vigente, se deberá verificar que se incluyan todos los aspectos necesarios para evitar modificaciones o correcciones posteriores que se hubieren podido prever.

e) En caso de que dentro del año inmediatamente anterior ya se hubiere reglamentado la misma materia, se deberán explicar las razones para expedir un nuevo decreto o resolución, y el impacto que ello podría tener en la seguridad jurídica de los destinatarios.

3.3. Impacto social. Con base en el conocimiento de los destinatarios de la norma se elaborará el acápite del impacto social, en el cual se indicarán los aspectos en que los ciudadanos o un grupo de ellos serán afectados positiva o negativamente. Si es del caso, la forma en que puede verse impactada una comunidad en particular, las minorías o demás personas objeto de especial protección constitucional.

El estudio de impacto social, tendrá un capítulo de análisis del costo-beneficio de la medida. Dicho análisis servirá de justificación del proyecto para crear, modificar o suprimir disposiciones de carácter general, cuyo contenido incida en el ejercicio de los derechos, trámites y servicios de los ciudadanos.

3.4. Impacto económico. En los eventos en que la naturaleza de la norma proyectada así lo amerite, deberá señalar los costos o ahorros, tanto para la administración como para los ciudadanos, de la implementación del respectivo acto. Cuando la norma implique cambios fundamentales en las disposiciones vigentes o la derogación total de las mismas, o el estudio de impacto social así lo establezca, el análisis de impacto económico contemplará la posibilidad de proporcionar a los destinatarios tiempo y medios suficientes para adaptarse a las nuevas condiciones que se dicten para el ejercicio de derechos y obligaciones.

Igualmente, de acuerdo al número de los destinatarios involucrado en la nueva normatividad, o al grado de afectación del interés público, los nuevos requisitos y obligaciones que se establezcan deberán resultar razonables y proporcionados a tales circunstancias y al fin propuesto.

3.5. Impacto presupuestal. Según el caso, se deberán identificar los costos fiscales del proyecto normativo y la fuente para la financiación de dicho costo. Aquellos que contemplen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos. En los anteriores eventos, y en desarrollo del deber de colaboración entre las autoridades administrativas, el proyecto será conciliado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalmente, cuando la naturaleza de la norma proyectada así lo requiera, deberá elaborarse un estudio de impacto ambiental y ecológico, y si llegare a ser del caso, sobre el patrimonio cultural de la Nación.

4. Verificación y memoria justificativa.

Los jefes de las oficinas asesoras jurídicas de las entidades y organismos a quienes se les aplica este manual, deberán verificar el cumplimiento de los pasos y requisitos contemplados en la etapa previa. Una vez se haya realizado dicha verificación, se solicitará autorización al jefe de la respectiva entidad para iniciar la etapa de redacción de la norma proyectada.

Los insumos generados en la etapa previa, en particular el estudio de impacto normativo (ESIN), servirán no sólo para la redacción de la norma sino para la elaboración de la memoria justificativa (no mayor a 5 páginas) que deberá acompañarse a todo proyecto de decreto o resolución que sea sometido a la firma del señor Presidente de la República.

CAPÍTULO III

Etapa de redacción

Después de planear el contenido y recabar la información necesaria para desarrollar las ideas generadas y convertirlas en preceptos normativos, comenzará la etapa de redacción de la norma, para lo cual resulta recomendable seguir una estructura mínima que permita materializar una secuencia idónea desde el punto de vista de la técnica normativa.

1. Estructura normativa.

Todo proyecto de normatividad deberá contar con la siguiente estructura:

1.1. Encabezado.

1.2. Epígrafe.

1.3. Facultades normativas.

1.4. Parte considerativa o motiva.

1.5. Parte dispositiva.

1.6. Anexos.

El contenido mínimo de cada uno de los apartados anteriores se desarrolla a continuación.

1.1. Encabezado. Contendrá la denominación del acto utilizando las palabras en mayúsculas “DECRETO” o “RESOLUCIÓN”, expresión que constituye el nombre oficial del mismo y que permitirá su rápida identificación. Seguidamente se indicará el número oficial del acto y la fecha de su adopción (día, mes, año).

1.2. Epígrafe. Constituye el título de la norma.Sirve para indicar el contenido o tema de la norma. Para que el epígrafe cumpla con los requerimientos de técnica normativa, se recomienda lo siguiente:

a) Debe ser indicativo del objeto sobre el cual trata el contenido de la norma.

b) Corto y preciso, subsiguiente al encabezado de la norma de que se trate.

c) Único para cada norma, es decir, el título del acto debe ser diferente de los títulos de otros actos vigentes.

d) Completo como sea posible, concreto y que no induzca a error sobre el contenido de la parte dispositiva. Debe dar una idea lo más clara posible del contenido del acto. Conviene no sobrecargar el título con indicaciones que no aporten nada a tal efecto, sino más bien emplear palabras clave que señalen su objeto.

e) En caso de que la disposición incluya modificaciones de actos previos, se considerará que el título está incompleto si no mencionan, por su número y año, todos los actos modificados.

1.3. Facultades normativas. Seguidamente del nombre en mayúsculas de la autoridad de que emana el acto (por ejemplo, “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA”), deberán indicarse expresamente las disposiciones de orden constitucional, legal o reglamentario que asignan la competencia para adoptar la norma de que se trate.

Cuando se citen normas de distinta jerarquía, deberán mencionarse en primer lugar las constitucionales, luego las legales y después las reglamentarias. En los últimos dos casos, deberán citarse cronológicamente, esto es, de la más antigua a la nueva.

Si el fundamento jurídico es un cuerpo normativo (Constitución Política, ley 489, etc.), la cita global de este se acompañará de la fórmula “y, en particular,” seguido del artículo pertinente. Ejemplo: “El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones constitucionales, y en particular, las previstas en el artículo 189, numeral 11…”.

1.4. Parte considerativa o motiva. Se identificará con la palabra en mayúsculas “CONSIDERANDO”, y continúa con puntos numerados (“1, 2, 3…”) formados por una o por varias frases completas. Se formula de modo no imperativo ya que no debe confundirse con la parte dispositiva. Cuando haya un único considerando, este no se numerará.

Constituye la parte del acto que contiene la motivación de este, y se ubica entre los fundamentos normativos y la parte dispositiva. La motivación consistirá en una breve explicación de los antecedentes y las necesidades que llevaron a la elaboración de la norma, a efectos de justificar su expedición.

1.4.1. Si bien no existen fórmulas sacramentales que indiquen el contenido de la parte motiva, es recomendable que se incluyan, al menos, los siguientes puntos:

a) Exposición concisa de los elementos de hecho y de derecho que se han tomado en consideración;

b) Si resultare necesario recordar el contexto histórico del acto, el relato seguirá el orden cronológico de los hechos. Los elementos de la motivación de las disposiciones específicas del acto siguen el orden de estas;

c) La justificación del contenido material del proyecto, a través de la exposición del conjunto de argumentaciones políticas, económicas, sociales, o de cualquier otra naturaleza que soporten la iniciativa;

d) Los antecedentes de las instituciones que se pretenden regular;

e) Los objetivos que se buscan alcanzar;

f) La valoración del impacto normativo, así como las innovaciones que en su caso introduce la norma propuesta;

g) Las propuestas, recomendaciones, iniciativas, proyectos, solicitudes o dictámenes solicitados, así como, cuando resulte pertinente, el procedimiento seguido;

h) Cuando la Constitución y la ley así lo ordenen, deberán realizarse las consultas en ellas señaladas, caso en el cual se indicará que se cumplió con dicho trámite, y el resultado de este;

i) Los considerandos deben guardar relación con la parte dispositiva; su orden debe corresponder en la medida de lo posible al de las decisiones que motivan;

j) No es necesario justificar individualmente cada disposición; no obstante, sí resulta necesario motivar siempre la derogación de un acto o la supresión de una disposición;

k) La conclusión de que, por lo tanto, es necesario u oportuno adoptar las medidas contempladas en la parte dispositiva.

1.4.2. Ahora, en virtud a que los considerandos han de constituir una verdadera motivación, deberán evitarse las siguientes prácticas:

a) Salvo que sea estrictamente necesario, no debe incluirse la cita de los fundamentos jurídicos del acto (los cuales deben figurar en las facultades normativas), o la repetición del fragmento de la disposición citada como base jurídica del acto que confiere la competencia para actuar;

b) Los considerandos son inútiles o no responden a su finalidad cuando se limitan a anunciar el objeto del texto o a reproducir o incluso parafrasear sus disposiciones, sin indicar en ellos los motivos;

c) Deben rechazarse los considerandos que simplemente declaran la conveniencia de adoptar disposiciones, sin indicar las razones que las justifican;

d) Es necesario evitar que la motivación de un acto se realice, aunque sólo sea parcialmente, mediante una simple remisión a la motivación de otro acto (lo que en los manuales de técnica legislativa se conoce como “motivaciones cruzadas”).

En conclusión, la parte motiva es de suma importancia para comprender el proyecto, legitimarlo y fundarlo adecuadamente para facilitar su aplicación y divulgación. Además, constituye una herramienta de singular importancia en la interpretación de la norma, en la medida en que podrá recurrirse a ellos cuando la expresión literal del proyecto presente imperfecciones técnicas o ambigüedades.

1.5. Parte dispositiva. Es la parte normativa del acto. Comenzará con las palabras en mayúsculas “DECRETA” o “RESUELVE”, según se trate de decretos o resoluciones. Está compuesta de artículos agrupados eventualmente en títulos, capítulos y, si es el caso, de anexos.

La parte dispositiva se expresa en prescripciones de carácter normativo que deben ir directamente al objetivo, esto es, la producción de efectos jurídicos, o lo que es lo mismo su creación, modificación o extinción.

La parte dispositiva de un acto vinculante no debe contener:

a) Disposiciones carentes de carácter normativo, tales como manifestaciones de deseos o declaraciones políticas;

b) Enunciados que reproduzcan o parafraseen pasajes o artículos de otras normas jurídicas o confirmen la vigencia de las mismas;

c) Disposiciones que no hacen más que anunciar el contenido de otros artículos o que no añaden nada a la norma. Una estructura de este tipo crea confusión en cuanto a la verdadera base jurídica para una medida de ejecución futura: ¿es el artículo el que contiene la referencia, o el artículo al cual se hace referencia? Ejemplo de esta mala práctica es la siguiente: “con el fin de cumplir con el objetivo de este decreto, las autoridades adoptarán las medidas previstas en el título I ibídem”;

d) Enunciados que repiten el título del acto. Incluso cuando no pueda evitarse la utilización de los términos que forman parte del título del acto (por ejemplo, en el artículo que define el objeto y el alcance del acto), es necesario que haya un valor agregado, es decir, una mayor especificación de los parámetros del texto. De lo contrario, estas disposiciones quedarían desprovistas de contenido normativo y se corre el riesgo, además, de crear una confusión en cuanto a los derechos y obligaciones consagrados por el acto.

1.5.1. Estructura de la parte dispositiva. Con el propósito de lograr claridad y coherencia en la parte dispositiva, esta se redactará, en la medida de lo posible, conforme a una estructura modelo que incluya “disposiciones generales” (objeto y ámbito de aplicación, definiciones, cuando la comprensión de la norma así lo exija), “disposiciones principales” (parte sustancial y parte procedimental, según el caso) y “disposiciones finales” (normas transitorias, vigencias y derogatorias).

1.5.1.1. Disposiciones generales. Se ubican al comienzo de la parte dispositiva y comprenden:

a) Objeto. Es sobre lo que versa el acto; explica el por qué o para qué de la norma. Es inútil si sólo constituye una perífrasis del título. Por el contrario, puede proporcionar al destinatario elementos que no se habrán incluido en el título por un deseo de concisión, pero que le permiten comprobar, a primera vista, si el acto le afecta o no.

b) Ámbito de aplicación. Designa las categorías de situaciones de hecho o de derecho y las personas o entidades a las que se aplica el acto, así como, en su caso, el territorio sobre el cual este produce sus efectos. En otras palabras, el ámbito de aplicación puede ser personal, material, espacial, y excepcionalmente temporal.

c) Definiciones. Constituye, cuando fuere el caso, la relación de los términos que facilitan la comprensión de la norma. Todo término debe utilizarse con el significado que tiene en el lenguaje corriente o especializado. No obstante, la claridad jurídica puede exigir que el acto mismo determine el significado de las palabras que emplea.

Así sucede, en particular, si el término presenta varios sentidos, pero debe entenderse en uno solo de ellos, o si a efectos del acto, se desea limitar o ampliar el sentido que se atribuye normalmente a dicho término. Es importante tener en cuenta que la definición no debe ser contraria al sentido corriente del término.

Las definiciones se dispondrán en orden alfabético para facilitar su localización y el término definido debe utilizarse a lo largo de todo el texto en el sentido precisado. Las definiciones no deben contener elementos normativos autónomos.

1.5.1.2. Disposiciones principales. Desarrollan el objeto de la norma y su forma. Se modulará en función del objetivo que persiga el acto y el grado de complejidad del sistema previsto. Según tales circunstancias, podría tener una parte sustancial y otra procedimental.

1.5.1.3. Disposiciones finales. Deberá utilizarse un criterio restrictivo en la elaboración de la parte final. Salvo que se trate de preceptos que no puedan ubicarse en las disposiciones principales porque perjudicarían la coherencia y unidad interna del proyecto, las disposiciones finales sólo incluirán:

a) Normas transitorias. Tienen como objetivo prever el tránsito de una situación jurídica dada, a una situación jurídica nueva, que es creada o modificada por virtud de la vigencia de la norma. Es necesario utilizar un lenguaje, y sobre todo mencionar fechas, que no dejen lugar a dudas respecto al periodo en el que la antigua normativa, o una parte de esta, sigue siendo aplicable de manera residual, una vez que el nuevo sistema haya entrado en vigencia.

b) Vigencias. Indica la fecha a partir de la cual la norma integra o hace parte del ordenamiento jurídico, así como, eventualmente, el periodo en el cuál será aplicable (Ej.: “Hasta el 31 de diciembre de 20__”). Salvo que la ley prevea expresamente lo contrario, el artículo final de cualquier decreto ejecutivo o reglamentario o resolución, deberá disponer que regirá desde la fecha de su publicación.

c) Derogatorias: Es la cesación de la vigencia de las normas que se produce en virtud de una norma posterior (norma derogatoria). Cuando se trate de un acto de carácter general, se deberán indicar expresamente y sin excepción las disposiciones que sean derogadas, subrogadas, modificadas, adicionadas o sustituidas, si alguno o algunos de estos efectos se produce por la vigencia de la nueva norma.

Cuando se trate de una modificación el artículo correspondiente tendrá la siguiente estructura tipo:

“Artículo __ Modificación del artículo ___ del decreto ___ de ____.

El artículo ___ del decreto ___ de ____.quedará así:

“Artículo ___. (Título). (Nuevo texto)”

En virtud del principio de jerarquía, la norma derogatoria debe ser de un rango superior de la norma derogada (Ej.: un decreto reglamentario no tiene la virtualidad de derogar una ley); una norma de inferior jerarquía jamás puede prevalecer y, por tanto, tampoco derogar una norma superior.

d) Emisor(es), fecha y firma(s). Datos de la dependencia o entidad emisora, nombre completo, cargo y firma del servidor público facultado, así como la fecha correspondiente.

1.5.2. División interna de un proyecto normativo. Las partes de un texto normativo deben organizarse sistemáticamente. La parte dispositiva se subdividirá en artículos y, según su extensión y complejidad, en títulos y capítulos.

1.5.2.1. Los títulos y capítulos se identificarán con mayúsculas sostenidas centradas, se numerarán en romanos y deberán llevar título en negrilla. A manera de ejemplo se tiene:

“TÍTULO I

Organización y funcionamiento”

“CAPÍTULO I

Nivel nacional”

1.5.2.2. Los artículos se enumerarán en cardinales arábigos y deberán llevar título. Tras la palabra en negrilla el cardinal arábigo, seguido de punto y un espacio, sin subrayado, ni cursiva; a continuación, en cursiva, el título del artículo en minúscula, salvo la letra inicial, y un punto final. (Ej.: “Artículo 2. Ámbito de aplicación.”).

Los criterios fundamentales para la redacción y división de un artículo son: cada artículo, un tema; cada inciso, un enunciado; cada enunciado, una idea.

Los apartes de un mismo artículo se denominan incisos, menos los que estén enumerados, los cuales se distinguen por su número y hacen parte del inciso que les precede. No es conveniente que un artículo tenga más de cuatro incisos.

En los artículos que contengan listas, conviene diferenciar cada elemento de la lista con números (numerales) o letras (literales). Tales subdivisiones, en el caso de ser necesario, iniciarán con ordinales arábigos (“1., 2., 3…”) y, excepcionalmente, cuando sea necesaria una nueva subdivisión, se identificarán los párrafos con letras minúsculas, ordenadas alfabéticamente (a), b), c)…”), sin incluir los dígrafos “ch” y “ll”.

1.6. Anexos. Su utilidad consiste en que ellos contienen, entre otros, normas o elementos técnicos, reglas, requisitos, guías, planos, dibujos, relaciones de bienes o personas, que resulta difícil, por razones de orden práctico o metodológico, incluir en la parte dispositiva. También pueden incluirse documentos, acuerdos o convenios a los que el precepto proyectado quiere dotar de valor normativo.

Si la norma lleva anexos, en la parte dispositiva deberá indicarse con claridad, en el lugar oportuno y con una remisión específica, el vínculo que existe entre las disposiciones y el anexo, bajo la siguiente fórmula “… hará parte integral del presente decreto (o resolución) el anexo denominado ‘manual para la elaboración de textos normativos’. Si son varios anexos, la palabra anexo irá seguida del ordinal romano que le corresponda (I, II, III…), por ejemplo, “para el cumplimiento de lo dispuesto en este decreto (o resolución), deberán observase los requisitos del anexo I”.

Los anexos deberán ubicarse a continuación de las firmas del acto normativo.

2. Parámetros documentales.

Los proyectos de normatividad, se proyectarán de acuerdo con los siguientes parámetros o especificaciones documentales:

1. Deben elaborarse en letra arial de 12 puntos e imprimirse en papel blanco tamaño oficio. Tienen definidos los siguientes márgenes: Superior, 3 cm; inferior, 3 cm; lateral derecho, 2 cm y, lateral izquierdo, 3 cm.

2. Deben tener impresos el escudo de la República de Colombia y los nombres de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional que lo suscribirán.

3. En el caso de decretos y de resoluciones debe utilizarse un marco que delimite su contenido.

4. Se utilizarán como encabezado las palabras “decreto o resolución número de 20...”, según corresponda, dejando los espacios para la numeración y fechado.

5. El texto del documento debe distribuirse en forma tal que haga compatibles su óptima presentación y el ahorro de espacio y papel, con su manejo, distribución y archivo.

6. Cuando el proyecto de decreto o resolución conste de varias hojas, estas deberán numerarse bajo el formato página “x de y”, y en el encabezamiento de cada una de ellas deberá transcribirse el epígrafe en su totalidad.

7. La hoja final del documento, en la cual vaya la firma del Presidente de la República no podrá ir en blanco y deberá contener una parte sustancial del articulado, además de ir acompañada de la firma de por lo menos un ministro o director de departamento administrativo. Cuando sean varios ministros quienes suscriben el acto, se incluirán en orden legal de precedencia (Ley 790 de 2002).

A lo anterior se le dará cumplimiento, así se trate de formatos o documentos que provengan de otros países.

8. Cuando el proyecto vaya a ser suscrito por un funcionario encargado de las funciones de un ministro o director de departamento administrativo, por ausencia temporal o definitiva del titular, deberá expresarse la denominación del cargo del cual es titular, seguida del encargo de las funciones del empleo bajo el cual actúa por encargo.

3. Reglas mínimas de redacción.

Toda norma deberá ser redactada siguiendo el principio de claridad semántica, es decir, en un lenguaje que sus destinatarios puedan entender. Ello exige que el lenguaje jurídico sea lo más próximo al lenguaje común. En suma, debe evitarse que el lenguaje induzca a error.

3.1. Las normas deberán formularse de manera clara, sencilla, precisa y concisa:

a) Clara, de fácil comprensión, desprovista de equívocos; inteligible, fácil de comprender.

b) Sencilla, desprovista de elementos superfluos; expresa naturalmente los conceptos.

c) Precisa, rigurosamente exactos; no dejará lugar a dudas en el lector.

d) Concisa, brevedad y economía de medios en el modo de expresar un concepto con exactitud.

3.2. El contenido debe ser tan homogéneo como sea posible: El ámbito de aplicación debe respetarse en el conjunto del acto. Los derechos y obligaciones no deben sobrepasar el ámbito definido por dicho acto, ni extenderse a ámbitos diferentes. Los derechos y obligaciones deben ser coherentes entre sí y no contradecirse.

Un texto esencialmente temporal no debe contener disposiciones de carácter definitivo.

3.3. Deben evitarse los artículos y las frases demasiado extensos: Cada artículo debe contener una única norma o regla. Su estructura debe ser lo más sencilla posible.

Las frases deben limitarse a la expresión de una única idea, mientras que el artículo agrupa un conjunto de ideas que deben tener un nexo lógico entre sí.

El texto debe contener subdivisiones fácilmente asimilables en función de la progresión del argumento, ya que un bloque de texto demasiado compacto provoca un efecto de rechazo, tanto óptico como intelectual. Esta distribución no debe dar lugar, empero, a una desmembración artificial y abusiva de la frase.

3.4. No es necesario para la interpretación, ni deseable para la claridad, que un único artículo agote todo un tema objeto de regulación. Es preferible tratar el tema por medio de varios artículos agrupados en un mismo capítulo.

3.5. Conviene evitar, sobre todo en la fase inicial de elaboración de un acto, conferir a los artículos una estructura demasiado compleja. Los proyectos y propuestas de actos serán objeto, a lo largo del proceso de adopción, de deliberaciones y negociaciones que, en la mayoría de los casos, darán lugar a más adiciones y precisiones. Las modificaciones posteriores del acto, a menudo numerosas, se incorporarán con dificultad a artículos ya sobrecargados.

3.6. Con el fin de facilitar la comprensión y la interpretación de un acto normativo, es necesario velar por la coherencia del texto. Hay que distinguir entre la coherencia formal que se refiere únicamente a los aspectos de la terminología, y la coherencia en cuanto al fondo en sentido más amplio, que se refiere a la lógica del conjunto del acto.

3.6.1. Coherencia formal:

3.6.1.1. La coherencia terminológica significa que es necesario utilizar los mismos términos para expresar los mismos conceptos y que no deben utilizarse términos idénticos para expresar conceptos diferentes. El objetivo consiste en eliminar toda ambigüedad, contradicción o duda en cuanto al significado de un concepto. Por tanto, el mismo término debe utilizarse de manera uniforme para decir la misma cosa, debiendo elegirse otro término para expresar un concepto diferente.

3.6.1.2. Es necesario emplear los términos en su acepción usual. Si una misma palabra tiene un sentido diferente en el lenguaje jurídico y en el lenguaje corriente o técnico, la frase debe redactarse de modo que se evite cualquier equívoco. En aras de la precisión y para evitar problemas de interpretación, puede ser conveniente definir un término (sobre este punto, véase el literal c) del punto 1.5.1.1 de este manual).

3.6.2. Coherencia en cuanto al fondo:

3.6.2.1. El contenido del propio acto no debe contener contradicciones.

3.6.2.2. Las definiciones deben respetarse en el conjunto del acto, por lo que hay que utilizar las definiciones de manera uniforme y el contenido no debe apartarse de las definiciones dadas.

3.7. En atención a que el español es el idioma oficial de Colombia, los elementos lingüísticos que se usarán para la redacción de las normas corresponderán a ese idioma.

En caso de duda sobre el léxico o la ortografía deberá acudirse al Diccionario de la Lengua Española, la ortografía de la Lengua Española y el Diccionario panhispánico de dudas, todos de la Real Academia Española, los cuales pueden ser consultados en la sede o sitio electrónico www.rae.es

CAPÍTULO IV

Etapa de publicidad, revisión y consulta

1. Publicidad.

Cuando haya lugar a ellos, los ministerios y departamentos administrativos deberán tener a disposición del público a través de medios impresos o electrónicos de que dispongan, o por medio telefónico o por correo, la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición.

Por lo anterior, sin perjuicio del uso de los demás medios que se consideren necesarios para dar a conocer el proyecto de regulación a los sectores interesados, el respectivo texto deberá estar disponible en la sede electrónica del ministerio o departamento administrativo correspondiente durante al menos 15 días hábiles.

En la memoria justificativa se incluirá al menos brevemente el resultado de la evaluación de las observaciones ciudadanas en relación con el proyecto de regulación.

2. Revisión.

Un documento normativo, aunque su texto esté muy bien redactado, debe ser sujeto a varias revisiones. La finalidad que persigue esta etapa será variada: depurar el contenido, organizar mejor las ideas, simplificar las oraciones, precisar la información, corregir la ortografía o eliminar errores.

Será responsabilidad de la oficina asesora jurídica de cada ministerio o departamento administrativo, revisar los proyectos de decretos y resoluciones de carácter general que deban someterse a la firma del señor Presidente de la República, antes de su remisión a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

La remisión del proyecto deberá realizarla el ministro o director correspondiente. Una vez el proyecto ha sido radicado en la secretaría jurídica de la Presidencia de la República esta podrá hacer las observaciones e indicar las modificaciones a que hubiere lugar.

Salvo casos de urgencia o necesidad debidamente justificados o en los eventos de estados de excepción, el proyecto que no reúna los requisitos establecidos en este manual o que no esté acompañado de la memoria o anexos justificativos exigibles en cada caso, será devuelto por la secretaría jurídica de la Presidencia de la República a la dependencia correspondiente para que se hagan los ajustes del caso o se adicione la información que corresponda.

3. Consulta.

Cuando la Constitución o la ley así lo ordenen, deberán realizarse las consultas en ellas señaladas, caso en el cual el proyecto de norma deberá acompañarse también de la constancia que acredite que se ha cumplido dicho trámite.

Ahora, luego de cumplidas todas las etapas previstas en este manual y si así lo estima pertinente el ministerio o departamento administrativo responsable, podrá elevarse ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consulta sobre el contenido del proyecto o sus alcances.

CAPÍTULO V

Etapa de expedición

La publicidad no sólo es principio rector del Estado social de derecho, sino de la función administrativa, el cual permite a las personas el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales.

Igualmente, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

Por lo anterior, únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad de conformidad con las normas vigentes.

CAPÍTULO VI

Archivo

Los antecedentes y memorias utilizados en la preparación de los proyectos a que alude este decreto deberán ser archivados por cada entidad con el fin de disponer de documentación organizada que permita la recuperación de la información institucional, su uso en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia normativa de las decisiones adoptadas.

Documentos de referencia

Bentham, J. “Nomografía, o el arte de redactar leyes”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004.

Bermejo Vera, J. “La publicación de la norma jurídica”. Instituto de Estudios Administrativos, 1977.

Biglino Campos, P. “Los vicios en el procedimiento legislativo”. Centro de Estudios Constitucionales”, 1991.

Díez-Picazo, L.M. “Los preámbulos de las leyes. En torno a la motivación y causa de las disposiciones normativas”. Anuario de Derecho Civil, nº 45 (2), 1992.

Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de España de 22 de julio de 2005” (publicadas en el Boletín Oficial de Estado nº 180, de 28 de julio de 2005, págs. 26878-26890).

Directrices de Técnica Normativa del Gobierno de Aragón.

Guía Práctica Común del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión dirigida a personas que contribuyen a la redacción de los textos legislativos en las instituciones comunitarias.

Grupo de Estudios de Técnica Legislativa. “Curso de técnica legislativa”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

López Ruiz, Miguel. “Redacción Legislativa”. Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 2005.

Minor Molina, José Rafael y Roldán Xopa José. “Manual de Técnica Legislativa”. Primera Edición, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 2006.

(1) Los días 14 y 15 de septiembre de 2009 en la Biblioteca Luis Ángel Arango de la ciudad de Bogotá. Participaron como expositores dos invitados internacionales, el secretario jurídico de la Presidencia de la República y los magistrados de esta Sala.

(2) Entre otros aspectos se ha modificado el epígrafe del decreto; se han revisado las normas de facultades; se han reducido y precisado los considerandos; se ha revisado la redacción de algunos artículos; se han corregido aspectos formales; etc.

(3) Al respecto pueden verse por ejemplo los manuales y guías desarrollados por la Unión Europea y por varios de sus Estados miembros; en el derecho latinoamericano los casos de México y Argentina, entre otros.

(4) Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. “Artículo 9º. Secretaría jurídica. Son funciones de la secretaría jurídica: (…) 8. Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decretos, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República”.