Concepto 1996 de julio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.996

11001-03-06-000-2010-00041-00

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Referencia: Financiación de universidades públicas. Obligaciones de las entidades territoriales. Situación de la Universidad del Atlántico y el departamento del Atlántico.

Revisión del Concepto del 26 de octubre de 2006, radicación 1770

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de 2010.

La señora Ministra de Educación Nacional, doctora Cecilia María Vélez White, se refiere al concepto emitido por esta Sala el 26 de octubre del 2006, radicación 1770(1), en el que se trataron dos temas, el primero de ellos la financiación de las universidades públicas y en particular a la situación de la Universidad del Atlántico. Explica que con ocasión del mismo, los representantes de esa universidad, del departamento del Atlántico y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público han buscado identificar los acuerdos y diferencias sobre las transferencias de la Ley 30 de 1992, la concurrencia para el pago del pasivo pensional y de las cesantías y la retención del 20% ordenada por la Ley 863 de 2003, pero han surgido las siguientes interpretaciones:

Según el departamento del Atlántico, “… las transferencias de sus rentas para el funcionamiento de la universidad tienen como fuente principal el recaudo de los gravámenes sobre licores los cuales son variables mensualmente, por lo tanto cuando el recaudo del gravamen de licores sea menor a la cuota respectiva (la determinada en 1993 e indexada) se presenta una deuda por este concepto, luego cuando la variación es positiva la diferencia debe aplicarse al pago de lo adeudado en las vigencias anteriores y no convertirse en base para nuevas liquidaciones, porque tal interpretación llevaría a un crecimiento de la deuda de una manera indeterminada e imposible de pagar alterando a su vez el normal funcionamiento del departamento que tendría de utilizar sus otros recursos para sostenimiento de la universidad”.

La Universidad del Atlántico estima que “… las variaciones positivas del gravamen se convierten en una nueva base sobre la cual se ajustan las transferencias y crece exponencialmente lo adeudado, teniendo entonces que la deuda se constituiría en cuotas no pagadas y los recaudos positivos transforman automáticamente la base determinante de la nueva cuota de funcionamiento con crecimiento en la base y en la indexación”.

La señora ministra explica en la consulta que para dar cumplimiento al artículo 86 de la Ley 30 de 1992, la universidad transfiere los recursos, entendiendo “… que la base de la transferencia será lo girado por tal concepto a pesos de 1993 e indexado por el IPC de la vigencia inmediatamente anterior”; incluye el siguiente cuadro que resume desde 1993 hasta el año 2008, las sumas causadas según la Ley 30 y los valores aportados por el departamento:

AñoFuncionamientoIndexado Ley 30 de 1992IPCAportedepartamentoDiferencia
1993 1.526 20.34%   
1994 1.871 22.59% 1.357 -515
1995 2.235 19.46% 1.951 -284
1996 2.719 21.63% 2.618 -101
1997 3.200 17.68% 4.325 1.125
1998 3.734 16.70% 5.258 1.524
1999 4.079 9.23% 3.909 -170
2000 4.435 8.75% 6.304 1.868
2001 4.775 7.65% 4.707 -68
2002 5.109 6.99% 5.101 -8
2003 5.440 6.49% 4.082 -1.358
2004 5.739 5.50% 5.103 -636
2005 6.018 4.85% 4.710 -1.308
2006 6.287 4.48% 6.286 -1
2007 6.645 5.69% 6.329 -316
2008 6.899 6.53% 6.899 0

En relación con el segundo tema tratado, la consulta también se refiere a las transferencias para el pago del pasivo pensional(2), por cuanto “… el departamento viene ejecutando el porcentaje señalado en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 (20%) transfiriendo dichos recursos a la concurrencia pensional convenida con la Universidad del Atlántico, habida cuenta que la estampilla pro Ciudadela Universitaria del Atlántico es una renta de carácter departamental, cuyo sujeto activo es la entidad territorial y su destinación no riñe con el objeto del convenio de concurrencia suscrito a la luz de la Ley 100 de 1993, en su componente específico de pensiones”.

A continuación formula las siguientes preguntas:

“1. Comoquiera que los recursos transferidos por el departamento del Atlántico durante las vigencias fiscales de 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2001, 2003, 2004, 2005 y 2006, fueron inferiores a la suma establecida en la Ley 30 de 1992, los mayores valores incluidos durante las vigencias fiscales de 1997, 1998 y 2000 en los giros por transferencias ¿Se deben aplicar respetando los principios de antigüedad de la deuda, en su orden: a mora, intereses corrientes y luego la cuota correspondiente? O, por el contrario, ¿los recursos girados en 1997, 1998 y 2000 se constituyen en nueva base de cálculo para las vigencias posteriores a ellas, siendo que estos son producto de un efecto variable de recaudo no de una disposición expresa de aumentar aportes?

“2. ¿Pueden los recursos provenientes del 20% de la estampilla pro Ciudadela Universitaria del Atlántico ser destinados a cubrir los compromisos establecidos en el convenio de concurrencia suscrito entre la Nación, la gobernación del Atlántico y la Universidad del Atlántico de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003? ¿O es posible entender que deba hacerlo con recursos diferentes?”.

Para responder la Sala CONSIDERA:

La primera parte de la consulta, sobre la obligación del departamento del Atlántico, de transferir recursos presupuestales a la Universidad del Atlántico en virtud del mandato contenido en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, contiene dos aspectos: uno, el de las sumas aportadas por el departamento en exceso del valor estimado de la obligación en determinadas vigencias, y el otro, el de las sumas faltantes, en otras vigencias.

Sobre las sumas en exceso se trata de saber si aumentan la base de liquidación de la obligación para las vigencias siguientes. Su análisis se hará bajo el régimen constitucional y legal del gasto público.

Sobre los valores faltantes se pregunta si el departamento quedó obligado al pago de intereses u otras sanciones, y se estudiará a la luz del Código Civil, atendida la naturaleza de las partes y el origen de la obligación.

En la segunda parte de la consulta se cuestiona si con el ingreso proveniente de la retención del 20% del recaudo de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, el departamento del Atlántico satisface su obligación de aportar al pago del pasivo pensional de la Universidad del Atlántico conforme con el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Al respecto se revisarán las normas legales especiales relativas a la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico” y las disposiciones legales de carácter general que con el recaudo de las distintas estampillas han buscado arbitrar recursos para atender el pasivo pensional de las instituciones oficiales de educación superior.

1. Los aportes del departamento del Atlántico a la Universidad del Atlántico.

a) La obligación contenida en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992.

El problema planteado a la Sala, radica en la interpretación y los efectos del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, frente a la forma como en la práctica el departamento del Atlántico ha venido dándole aplicación; de manera que procede la Sala a interpretar la norma citada para luego contrastarla con la aplicación que se ha hecho de la misma, y extraer las consecuencias del caso.

Para iniciar el análisis del artículo 86 de la Ley 30 de 1992 en su contexto normativo de contenido presupuestal, se transcribe su texto:

“ART. 86.—Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institución”.

“Las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos vigentes a partir de 1993”.

Se destaca, sin lugar a discusión, como primera gran idea, la obligación de concurrir a la financiación, por parte de la Nación y las entidades territoriales, de las universidades públicas, creando una obligación de naturaleza presupuestal, cuyo cumplimiento parte de efectuar las apropiaciones de gasto o transferencia en los presupuestos de las entidades obligadas, las que se ejecutan mediante los giros de tesorería que constituyen el pago efectivo de la obligación. Por su parte, las universidades beneficiarias de los mismos, deben presupuestar como ingresos esas transferencias.

El segundo inciso describe la forma y el contenido de la obligación impuesta a la Nación y a las entidades territoriales, estableciendo de manera expresa que se trata de recursos presupuestales, de periodicidad anual, en un monto determinable que toma como base los presupuestos de 1993 que siempre deben incrementarse, lo cual, dice la norma, será en pesos constantes; vale decir, que la suma base debe conservar su poder adquisitivo y por ende, el valor de la obligación anual debe ser la suma equivalente a lo presupuestado a partir de 1993 más el IPC, año tras año, y así debe apropiarse en el presupuesto de gastos de cada vigencia, para cumplir debidamente con la obligación legal.

Para la Sala, la redacción del inciso segundo del artículo 86 en comento, es clara tomando en consideración los siguientes elementos:

La obligación es de pagar una suma de dinero cuyo monto inicial es el presupuestado para la vigencia de 1993; ese monto es la “base”, es decir, un punto de partida, que en términos gramaticales significa “fundamento o apoyo principal de algo” y en plural, “normas que regulan un sorteo, un concurso, un procedimiento administrativo, etc.”.

Por disposición del legislador, esa base es modificable pero solamente para “incrementarla”.

También por el mandato expreso de la norma, dicho incremento debe ser en “pesos constantes”.

Ello significa que para la vigencia de 1994, la Nación y las entidades territoriales debieron apropiar en sus respectivos presupuestos de gastos, con destino a las universidades estatales, la suma resultante de aplicar el IPC para 1994, al valor presupuestado en 1993. Ese resultado, ajustado con el IPC debe ser presupuestado para la vigencia de 1995 y así sucesivamente.

Como se trata recursos públicos, a los elementos explícitos señalados, es necesario agregar que su interpretación y cumplimiento se rigen por las disposiciones constitucionales y legales sobre la elaboración, aprobación y ejecución de los presupuestos públicos, tanto nacionales como territoriales.

De ellas, interesa recordar que los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, ordenan que en tiempo de paz no podrá hacerse erogación alguna con cargo al tesoro público que no esté incluida en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, como tampoco podrá percibirse ingreso que no figure en el presupuesto de rentas; que en la ley de apropiaciones no podrán incluirse sino las partidas que correspondan a créditos judicialmente reconocidos, a gastos decretados conforme a ley anterior o a gastos propuestos por el gobierno para la debida atención de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o el plan de desarrollo; y que el proyecto de ley de apropiaciones debe contener la totalidad de los gastos proyectados para la vigencia correspondiente.

Aprobado el presupuesto de gastos para la vigencia fiscal de que se trate, las partidas apropiadas deben ejecutarse, para lo cual se realiza la “erogación con cargo al tesoro”, según las voces del artículo 346, que también prohíbe hacer pagos en exceso de las apropiaciones de gasto. De aquí surge una consecuencia fundamental para el concepto que se emite: la suma presupuestada en el monto ordenado por el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, es la única que puede ser girada por parte de las entidades obligadas.

Debe agregarse que, tratándose de los recursos para la educación superior, el artículo 84 de la Ley 30 de 1992 determinó que el gasto público en educación hace parte del gasto público social;, de esta manera incorporó al financiamiento de las universidades, los artículos 350 y 366 de la Constitución Política(3), según los cuales el “gasto público social” es un componente de la ley de apropiaciones, que corresponde definir y reglamentar a la ley y que, salvo los casos de guerra exterior o razones de seguridad nacional, tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. En su definición legal, contenida en el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, se prohibió de manera expresa a las entidades territoriales, disminuirlo con respecto al año anterior y a la vez se les autorizó a financiarlo con rentas propias.

De lo expuesto es entonces claro que la Ley 30 de 1992 definió la manera como deben ser financiadas las universidades públicas por parte de la Nación y de las entidades territoriales, la que se hace a partir de un monto fijo que corresponde a los presupuestos del año de 1993 más el IPC; este monto es el que se debe incluir en los respectivos presupuestos y por lo mismo es el que debe ser girado a las universidades. Esta regulación deroga o modifica las demás formas de transferencia de las universidades que pudieran existir en la Nación y las entidades territoriales.

En términos constitucionales, la partida que se apropie en los presupuestos nacional y territoriales debe expresar la base presupuestal de 1993 actualizada con aplicación del IPC, para que corresponda a la exigencia de ser un “gasto decretado conforme a ley anterior”.

b) La conducta administrativa del departamento del Atlántico.

Procede ahora la Sala a analizar la práctica presupuestal del departamento del Atlántico en relación con las transferencias a la universidad.

Revisados los antecedentes de la consulta formulada a esta Sala en el año 2006, se encontró un conjunto de ordenanzas de la asamblea del Atlántico que, por lo menos desde 1985 y con algunas diferencias no determinantes para el punto que ahora se estudia, han ordenado ceder el 30% del recaudo del impuesto a los licores para la Universidad del Atlántico.

Dicha cesión, en la cuantía equivalente a ese porcentaje, sigue figurando en los presupuestos de las vigencias posteriores a la Ley 30 de 1992, como se comprueba con el decreto de liquidación del presupuesto para la vigencia fiscal de 2010, “artículo 2302 —Universidad del Atlántico (30% licores)— 2.867.007.816”, del presupuesto de gastos(4).

Entonces, el departamento en vez de presupuestar el monto determinado por el artículo 86 de la Ley 30 de 1992 para transferirlo a la universidad, continúa presupuestando una suma que a pesar de figurar como fija, resulta ser variable puesto que el recaudo del impuesto de licores está sujeto a factores de diversa índole que pueden preverse pero no modificarse, y por ello el departamento sigue incumpliendo claramente la orden legal.

El efecto concreto de esta inadecuada forma de presupuestar la transferencia, consiste en que en veces ese 30% equivale al monto definido por el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, otras es inferior y otras superior; y con ello se ha dado lugar al desacuerdo entre el departamento y la Universidad del Atlántico, que motiva la consulta de la sra. ministra.

Así, para el departamento, él cumple con su obligación legal presupuestando la transferencia del 30% de la renta de licores, de manera que si se entregó más dinero del monto que resulta de aplicar textualmente el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, esa diferencia debe aplicarse a pagar el déficit de aquellos años en los que el giro fue deficitario, y por lo tanto, para saber si hay o no deuda por concepto de la obligación de financiamiento de la Ley 30, deben compararse las sumas de todas las transferencias con los montos que se debieron presupuestar según la citada ley, y a partir de esta comparación llegar a un acuerdo.

Por el contrario, la universidad, considera que el año fiscal en el cual se giró más dinero de aquel que correspondía si se hubiera presupuestado según la Ley 30 de 1992, debe servir de base del presupuesto del año siguiente, y así sucesivamente, dando lugar a un crecimiento de las transferencias diferente del establecido en la ley. Esta interpretación lo que hace es tomar uno de los elementos que configuran la obligación a su favor, es decir, el modo de hacer el incremento anual, pero deja de lado la base inicial que es el presupuesto de 1993; escisión de la norma que no es jurídicamente admisible(5) y que desfigura el mandato legal previo que sustenta la inclusión del gasto en el presupuesto anual de gastos de las entidades obligadas.

Con el fin de resolver la controversia, estima la Sala que las ordenanzas que cedían el 30% de la renta de licores a favor de la Universidad del Atlántico, y que fueron expedidas antes de la Ley 30 de 1992(6), por lo cual no podían ser aplicadas a partir del presupuesto de 1994, y las expedidas con posterioridad manteniendo dicho sistema de financiación, que se encuentren vigentes son claramente contrarias a la ley citada.

De esta afirmación se desprende el deber de aplicar la norma legal por encima de la ordenanzal, y que para solucionar la discrepancia que existe sobre la existencia de un faltante a cargo del departamento, las cuentas deben hacerse con base en el valor de las asignaciones presupuestales que debía corresponder a la fórmula establecida en el inciso segundo del artículo 86 de la Ley 30.

Entonces, la obligación inmediata que tiene el departamento del Atlántico es ajustar su presupuesto para garantizar que las partidas destinadas a atender los aportes para la Universidad del Atlántico, equivalgan al monto ordenado por la Ley 30 de 1992, tanto en el presupuesto de rentas como en el de gastos; porque la apropiación debe corresponder a la obligación legal y no a la fuente de los ingresos que se destinen para cumplirla. El departamento también debe tener presente que tratándose de gasto público social, su atención es prioritaria.

Simultáneamente al departamento también le corresponde iniciar la revisión de los montos que a partir de 1994 debieron ser apropiados en cumplimiento al artículo 86 de la Ley 30 de 1992, para determinar las diferencias en las que incurrió, por exceso o por defecto.

c) El reconocimiento de intereses.

La obligación que el artículo 86 de la Ley 30 de 1992 consagra en favor de las universidades públicas y en cabeza de la Nación y las entidades territoriales, además de sus connotaciones de gasto público y régimen presupuestal constitucional y legal, es una obligación de pago de una suma de dinero, determinable año tras año. Ante la indebida apropiación y pago de tal suma de dinero, de suerte que unos años fue deficitaria la apropiación y en otros hubo superávit, se plantea a la Sala por el consultante si se deben o no intereses de mora entre la Universidad del Atlántico y el departamento del mismo nombre. En concepto anterior, esta misma corporación trató este punto así:

“En varias ocasiones esta Sala del Consejo de Estado se ha ocupado del tema de las relaciones jurídicas entre los diferentes órganos y entidades públicas, observando que por lo general se configuran bajo el principio de colaboración armónica del artículo 113 de la Constitución Política, desarrollado para las entidades administrativas por el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, y que solo por excepción, estas relaciones interadministrativas pueden ser de subordinación, en las que “un órgano administrativo es titular de una función pública que tiene como destinatario a un grupo de personas que realizan una misma actividad”, una de las cuales es una “entidad pública que actúa en concurrencia con otras unidades sociales, como sucede, por ejemplo, en el ejercicio del poder de policía económica que ejerce la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) que tiene como destinatario el sector financiero, conformado tanto por personas jurídicas de derecho privado como por entidades públicas que desarrollan este tipo de empresa”.

“En estos conceptos ha expuesto la Sala que cuando la administración se relaciona bajo el principio de colaboración armónica, ninguna de las entidades puede imponerse sobre la otra, pues carece de competencia para ello. Por el contrario, cuando entre dos entidades se presente una relación de supremacía o subordinación, quien sea titular de los poderes públicos puede imponer a la entidad que actúe como un particular, las obligaciones que sean del caso conforme a sus competencias, utilizando el expediente del acto administrativo”.

“De esta diferenciación entre las relaciones interadministrativas de colaboración y las de subordinación, se puede deducir esta otra consecuencia: cuando se está en presencia de entidades o de dependencias del orden nacional que se relacionan bajo el principio de colaboración y se presente un conflicto entre ellas, el Presidente de la República puede definirlo sin necesidad de acudir al juez, dada su calidad de suprema autoridad administrativa que le entrega la Constitución. En el mismo sentido deben actuar los gobernadores y alcaldes en el marco de sus competencias”.

“En un concepto reciente, entendió esta Sala que no todas las relaciones entre los órganos o entidades públicas que se plantean en un pie de igualdad, podían definirse bajo las reglas del derecho público, pues era posible que una de las partes de la misma fuera una empresa industrial y comercial del Estado cuya actividad está regulada por el derecho privado, por lo que esa relación en lo que tenía que ver con la actividad industrial, comercial y de servicio propia de esta empresa, estaría sometida a las reglas de los particulares. Entonces la aplicación del principio de colaboración es matizada por el principio de eficacia económica, también de rango constitucional, que rige la actividad industrial comercial y de gestión económica de las empresas estatales, así como la de prestación de los servicios públicos. Expuesto de otra forma, puede decirse que las relaciones de naturaleza administrativa entre órganos y entidades públicas, se regirán obviamente por esta rama del derecho, y en aquellas cuyo objeto sea una actividad industrial y comercial, o de servicios públicos, la relación jurídica será regulada por el derecho aplicable a cada una de estas actividades”.

“Ahora bien, las relaciones entre los diferentes órganos y entidades de la administración, pueden dar lugar al surgimiento de créditos entre ellas, en los cuales una entidad es deudora de una obligación monetaria en favor de otra que se convierte en acreedora. Para determinar las normas aplicables a estos derechos de crédito, es necesario entonces establecer la naturaleza de la relación jurídica que genera la acreencia, de suerte que si es interadministrativa, las reglas serán las del derecho público; si es de subordinación, también será el derecho público propio de la función que se ejerce, y si es industrial, comercial o de servicios públicos, se aplicarán las reglas de estas actividades, que en múltiples casos es el derecho de los particulares. Para ilustrar este aserto, cita la Sala el Concepto 1819 del 20 de junio de 2007, en el que se preguntaba si la Fiscalía General de la Nación debía pagar intereses de plazo o de mora al Fondo Nacional de Ahorro por no haber consignado en tiempo las cesantías de sus empleados, a lo que se respondió que, mientras el fondo tuvo la naturaleza de establecimiento público, no se debían tales intereses, pero a partir de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado se causaban, pues en virtud de su transformación esta relación jurídica se regía por las normas comerciales”.

“Mutatis mutandis, el razonamiento que debe realizar la Sala para responder las preguntas formuladas por el sr. ministro … sobre el tema de la prescripción del derecho de recobro de cuotas partes pensionales y la generación de intereses de mora entre entidades que deban concurrir al pago de una pensión, es similar al realizado por la Sala en relación con las obligaciones entre la Fiscalía General de la Nación y el Fondo Nacional de Ahorro, de suerte que si se entiende que esta particular relación de crédito encaja dentro de las funciones administrativas y el principio de colaboración armónica, salvo norma especial que establezca lo contrario, la figura de la prescripción no podría operar, como tampoco podrían generarse intereses por la demora en el pago de dichos recursos. Por el contrario, si la relación se enmarca en la prestación de un servicio público o en el ejercicio de una actividad industrial y comercial del Estado, estará sometida a las reglas propias de tales actividades, incluyendo las relativas a la prescripción de los derechos y al pago de intereses”.

Aplicando la anterior doctrina al caso consultado, encuentra la Sala que la relación entre el departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico, tiene un origen legal, de carácter interadministrativo, regida por el principio de colaboración, puesto que la universidad, es el instrumento organizacional por medio del cual el mismo departamento y en general el Estado colombiano cumple con su obligación de impartir educación superior del tipo universitario. El fin público que debe realizar la Universidad del Atlántico, es propio del departamento y del Estado, por lo que no puede haber intereses contrapuestos que justifiquen y legitimen que frente a un posible incumplimiento de una obligación legal de carácter monetario se deban intereses o rendimientos financieros. Es claro para la Sala que hay un incumplimiento de la Ley 30 de 1992, pero también es claro que se produce por la indebida aplicación de unas ordenanzas en parte expedidas con anterioridad a tal ley. Además, no existe norma expresa que permita cobrar intereses entre las entidades públicas por el incumplimiento de sus obligaciones.

2. Sobre las transferencias para el pago del pasivo pensional.

Pregunta la señora Ministra de Educación Nacional si con los recursos de la retención ordenada por el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, puede el departamento del Atlántico cubrir los compromisos adquiridos en el contrato de concurrencia suscrito en cumplimiento de la Ley 100 de 1993, entre el departamento, la Nación y la Universidad del Atlántico. Al respecto encuentra la Sala:

Por mandato del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, las universidades oficiales y las demás instituciones oficiales de educación superior, del nivel territorial, debieron constituir un fondo para pagar el pasivo pensional causado exclusivamente a la fecha de vigencia de la Ley 100(7).

Para financiar dicho fondo, el mismo artículo 131 previó aportes de la Nación, los departamentos, distritos y municipios, en la misma proporción en que esas entidades hubieran contribuido al presupuesto de la respectiva institución de educación superior.

El Decreto 2337 de 1996(8), reglamentó el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que una vez determinada la cuantía y la responsabilidad de la Nación, la respectiva entidad territorial y la institución de educación superior de que se tratara, se suscribiría un contrato entre dichas entidades obligadas a la financiación, en el que se establecería como mínimo, el valor de la deuda reconocida por las partes y el monto del aporte de cada entidad; los plazos de cumplimiento de la obligación; el plazo de emisión de los bonos; la duración del contrato, que debe extenderse hasta cuando se garantice el saneamiento del pasivo pensional causado antes del 23 de diciembre de 1993; la periodicidad y el mecanismo de revisión de los contratos; y los mecanismos definidos por las partes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del sistema general de pensiones. Estos contratos se conocen como contratos o convenios de concurrencia.

El artículo 131 de la Ley 100 nada dijo sobre la fuente de los recursos que deberían aportar la Nación y las entidades territoriales para el cumplimiento de la obligación que les creó; pero como se trata de entidades públicas, su régimen constitucional y legal de ingresos y gastos les permite apropiar recursos propios que no tengan otra destinación y que cubran la totalidad del gasto en cada vigencia anual.

De una fuente de recursos trata el artículo 95 de la Ley 633 de 2000(9), al disponer la distribución del recaudo de los ingresos que reciben las universidades que tengan vigente ley de estampilla universitaria y hayan concluido la construcción de sede y subsedes, porque ordena que el 20% de ese recaudo de ese se destine al pasivo pensional de la universidad; si bien el mismo artículo 95 excluye de aplicar de su mandato a las universidades que tengan vigentes procesos de construcción, futuras ampliaciones o amortización de créditos, advierte que concluidas esas situaciones deberán aplicar la distribución que en él se determina.

De otra fuente de recursos se ocupa el artículo 47 de la Ley 863 de 2003(10), según el cual:

“Retención de estampillas. Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento”.

Desagregando el texto transcrito, la Sala interpreta:

Gramaticalmente, “percibir” es “recibir algo y encargarse de ello. Percibir el dinero, la renta”(11). En este sentido, para establecer la base de la retención que está ordenando, el artículo 47 se dirige a la entidad territorial que recauda los ingresos a que se refiere, y toma el total de lo que reciban.

Los ingresos por estampillas son gravámenes autorizados o creados por la ley, generalmente destinados a incrementar los recursos de las entidades del nivel territorial para la atención de sectores determinados, como la educación, la salud, la cultura, la electrificación, etc.; se caracterizan porque para su pago y la prueba de este, se adhieren estampillas en los documentos que la regulación legal o territorial establezcan, de donde resulta que en el uso cotidiano e inclusive en la terminología de la ley, el vocablo estampilla se confunde con el gravamen mismo.

Significa entonces que la retención ordenada por el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 debe practicarse sobre la totalidad de los ingresos por concepto de estampillas, que cada entidad territorial esté recaudando, esto es, las estampillas para universidades, hospitales, cultura, electrificación, desarrollo, etc.

Las sumas retenidas tienen, por expresa disposición de la norma que se analiza, una única destinación: el pago del pasivo pensional, pero en cabeza de varios destinatarios: en primer término, esos recursos deben atender los fondos pensionales de las entidades beneficiarias de los ingresos por estampillas; en segundo término y solo si esas beneficiarias no tienen pasivo pensional, los recursos irán a cubrir el pasivo pensional del departamento o municipio, esto es, de la entidad territorial que percibe los ingresos.

Ahora bien, el departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico son entidades beneficiarias de la “estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico”(12); y el departamento del Atlántico es recaudador de los ingresos que ella genera y debe administrarlos a través de la junta especial denominada “junta Ciudadela Universitaria del Atlántico”.

Su origen está en la Ley 41 de 1966 que ordenó aplicar en el departamento del Atlántico la estampilla denominada “erradicación de tugurios”, y en la Ley 77 de 1981, que en sus artículos 1º, 7º y 8º ordenó que los valores producidos por el recaudo de la estampilla a que se refería la Ley 41 de 1966, seguirían siendo cobrados en todo el territorio del departamento del Atlántico, exclusivamente, con destino a erradicación de tugurios y construcción de la ciudadela universitaria; que el tributo estaría representado en una sola estampilla denominada “Ciudadela Universitaria del Atlántico”; que los recursos serían manejados en sus distintas maneras de recaudo y empleo, por la junta especial denominada “junta Ciudadela Universitaria del Atlántico”; y que la totalidad del producto de la estampilla sería aplicado así: a) Ochenta por ciento (80%) para la construcción, dotación y sostenimiento de la Ciudadela Universitaria del departamento del Atlántico; b) Veinte por ciento (20%) para los fines y en la forma que se indica en la Ley 41 de 1966.

La Ley 633 de 2000, en su artículo 94 se refirió a la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, en los siguientes términos:

“El departamento del Atlántico en su calidad de ente recaudador del producido del impuesto denominado estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico”, administrará el ciento por ciento (100%) del recurso de la estampilla a través de la junta especial denominada “junta Ciudadela Universitaria del Atlántico”, dicho impuesto quedará vigente de manera indefinida y se utilizará destinando el ochenta por ciento (80%) para la construcción, dotación y sostenimiento de la Universidad del Atlántico y el veinte por ciento (20%) para la construcción y mejoramiento de vivienda de interés social e infraestructura de servicios públicos domiciliarios del departamento del Atlántico”.

De esta norma se destaca que, además de recoger la normatividad legal especial de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico y darle vigencia indefinida, el legislador la ubicó inmediatamente antes del artículo 95 de la misma Ley 633, que, como se explicó, dispuso una específica distribución a los ingresos destinados a las universidades por las leyes de estampillas universitarias que se encontraran vigentes; de manera que hizo expresa su intención de conservar el régimen especial de esa estampilla en particular.

Bajo esta disposición, en el concepto emitido el 3 de octubre de 2002, radicación 1434, esta Sala dijo que la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico “es un gravamen del orden departamental” cuyo producido tiene la destinación que la ley le estableció.

En vigencia del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que para efectos de la retención que establece no introduce excepción alguna a los ingresos originados en las leyes de estampillas que perciben las entidades territoriales, el concepto del 26 de octubre de 2006 (rad. 1770), explicó que la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico es un “tributo del orden departamental” y que “la destinación legal de los recursos de la estampilla, condiciona los actos y actuaciones administrativas que deban expedirse y cumplirse en el orden departamental…”, agregando que como el citado artículo 47 de la Ley 863 “determina no solo la destinación de los recursos, sino también, de manera simultánea, los destinatarios de los mismos, esto es, la universidad en un porcentaje del 80% y el departamento en un 20% … la retención prevista en el artículo 47 debe destinarse a los fondos de pensiones de las entidades destinatarias de la estampilla, para el caso el departamento y la Universidad del Atlántico…”.

Así mismo, en el concepto del 26 de octubre de 2006, la Sala precisó que los recursos correspondientes a la retención del 20%, “… no están previstos por la ley para atender el cumplimiento de la obligación de aporte a que se refiere el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, que establece expresamente la obligación de constituir un fondo para tales efectos, y por ello no pueden computarse para el cumplimiento de esta otra obligación legal. Así tengan las dos normas un mismo propósito — financiación de pensiones—, el legislador las previó en forma independiente y autónoma, sin prever su imputabilidad o equivalencia, esto es, sin validar que los recursos apropiados con origen en una obligación se apliquen al mismo tiempo para entender cumplida la otra”.

La Sala, en esta oportunidad, con base en el análisis hecho al texto del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, reitera que la retención por él ordenada aplica a los recursos de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, y el departamento, como recaudador y administrador de esos recursos, está obligado a hacer la retención y transferirla en un 20% al fondo de pensiones del departamento y en un 80% al fondo de pensiones de la Universidad del Atlántico pero como aporte de la misma universidad; de ninguna manera como aporte del departamento.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

“1. Comoquiera que los recursos transferidos por el departamento del Atlántico durante las vigencias fiscales de 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2001, 2003, 2004, 2005 y 2006, fueron inferiores a la suma establecida en la Ley 30 de 1992, los mayores valores incluidos durante las vigencias fiscales de 1997, 1998 y 2000 en los giros por transferencias ¿Se deben aplicar respetando los principios de antigüedad de la deuda, en su orden: a mora, intereses corrientes y luego la cuota correspondiente? O, por el contrario, ¿los recursos girados en 1997, 1998 y 2000 se constituyen en nueva base de cálculo para las vigencias posteriores a ellas, siendo que estos son producto de un efecto variable de recaudo no de una disposición expresa de aumentar aportes?

En el marco del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, los menores valores girados por el departamento del Atlántico a la Universidad del Atlántico en las vigencias fiscales de 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2001, 2003, 2004, 2005 y 2006, configuraron una deuda a cargo del departamento.

Los valores girados por el departamento en 1997, 1998 y 2000, en exceso de los montos que debía de acuerdo con el mismo artículo 86 de la Ley 30 de 1992, no constituyen una nueva base para el cálculo de las vigencias posteriores.

“2. ¿Pueden los recursos provenientes del 20% de la estampilla pro Ciudadela Universitaria del Atlántico ser destinados a cubrir los compromisos establecidos en el convenio de concurrencia suscrito entre la Nación, la gobernación del Atlántico y la Universidad del Atlántico de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003? ¿O es posible entender que deba hacerlo con recursos diferentes?”.

Los recursos provenientes de aplicar la retención del 20% ordenada por el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, al total del recaudo de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, deben destinarse en un 20% al pasivo pensional del departamento del Atlántico y en un 80% al pasivo pensional de la Universidad del Atlántico. El aporte al que esté obligado el departamento en virtud del convenio de concurrencia suscrito para dar cumplimiento al artículo 131 de la Ley 100 de 1993 debe ser atendido con otros recursos del departamento.

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—William Zambrano Cetina, con salvamento de voto—Augusto Hernández Becerra.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y por el señor Viceministro de Educación Superior en ejercicio de las funciones del despacho del Ministro de Educación Nacional, radicación 11001-03-06-000-2006-00086-00(1770). Publicación autorizada con oficio del 31 de octubre de 2006.

(2) Conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 131: “Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial…”.

(3) Constitución Política, artículo 350. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. (…) // Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado… / Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. // Decreto 111 de 1996 ART. 41.—Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión. / El presupuesto de inversión social no se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones. / La Ley de Apropiaciones identificará en un anexo las partidas destinadas al gasto público social incluidas en el presupuesto de la Nación. / PAR.—El gasto público social de las entidades territoriales no se podrá disminuir con respecto al año anterior y podrá estar financiado con rentas propias de la respectiva entidad territorial; estos gastos no se contabilizan con la participación municipal en los ingresos corrientes de la Nación (L. 179/94, art. 17).

(4) Departamento del Atlántico, Decreto 000592 de 2009, anexo 1, presupuesto de gastos de la administración central vigencia 2010.

(5) Código Civil, artículo 31. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

(6) Ordenanza 4 de 1985 (oct. 22), “Por la cual se cede a la Universidad del Atlántico el 30% del recaudo del impuesto a los licores de otros departamentos y se dictan otras disposiciones”.

(7) Ley 100 de 1993, artículo 131. “Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente ley. / Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley. / Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.(…) //. Cfr. Artículos 16 de la Ley 30 de 1992 y 213 de la Ley 115 de 1994, sobre la expresión “instituciones de educación superior”. // La expresión “contraído en la fecha en que esta ley entre en vigencia” fue declarada exequible por la Sentencia C-032-08 (ene. 23). // La fecha de entrada en vigencia corresponde al 23 de diciembre de 1993, de acuerdo con el Decreto Reglamentario 2337 de 1996.

(8) Decreto 2337 de 1996 (dic. 14), “Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-Ley 1299 de 1994”. Ver artículos 7º y 9º de este Decreto 2337; también los decretos 3088 de 1997 y 1050 de 2007, que lo modifican y adicionan.

(9) Ley 633 de 2000 (dic. 29), D.O. Nº 44.275 (dic. 29/00), “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la rama judicial”. Artículo 95. “Las instituciones universitarias que tengan vigente ley de estampilla universitaria, que hayan terminado la construcción de sus sedes o subsedes, destinarán a partir de la vigencia de la presente ley sus recursos de la siguiente forma: Treinta por ciento (30%) para adquisición de equipos de laboratorio, recursos educativos, apoyo a la investigación, transferencia de tecnología y dotación, treinta por ciento (30%) para mantenimiento y servicios, 20% para contribuir al pasivo pensional de la universidad respectiva y veinte por ciento (20%) para futuras ampliaciones. / PAR.—Se excluyen de este artículo las instituciones cuya construcción de sedes o subsedes, amortización de créditos y las futuras ampliaciones se encuentren vigentes, las cuales una vez hayan cumplido se aplicará lo establecido en el presente artículo. / Los excedentes liberados del servicio de la deuda tendrán libre destinación”. // La Sala advierte que el artículo 95 transcrito inicia refiriéndose a las “instituciones universitarias”, expresión que en la Ley 30 de 1992 corresponde a una de las clases de instituciones de educación superior; pero de su mismo texto es claro que trata de de las “universidades”.

(10) Ley 863 de 2003 (dic. 29), D.O. Nº 45.415 (dic. 29/03), “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”. El artículo 47 de la Ley 863 de 2003 fue demandado por desconocer la autonomía territorial en la administración de sus recursos; en Sentencia C-910-04 (sep. 21), referencia: expediente D-5074, fue declarado exequible porque “… no desconoce la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sus recursos, por cuanto la previsión allí contenida se orienta a atender un problema que no solamente tiene un enorme impacto sobre las finanzas públicas sino que plantea un problema social de graves proporciones, que afecta no solo a quienes están llamados a ser beneficiarios directos de la destinación especial prevista en la ley, sino a todos los habitantes del territorio nacional, en la medida en que la cobertura del pasivo pensional compromete al Estado en su integridad, situación que constituye una clara amenaza para el presupuesto nacional, compromete la estabilidad económica, y responde a una cuestión social que trasciende el ámbito meramente regional o local”. En la sentencia se cita que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó: “… si bien la norma demandada establece una destinación específica, sobre un tributo de propiedad de las entidades territoriales, también es cierto que las estampillas por regla general, obedecen a la necesidad de financiar un determinado sector o actividad (hospitales, universidades, electrificación rural, pro-desarrollo, etc.), y por lo tanto se caracterizan por tener desde su creación una destinación específica establecida directamente por el legislador, y por lo tanto resulta válido que el mismo modifique el referido tributo, asignándole una nueva destinación a un porcentaje de dichos recursos, orientado a financiar una obligación social constitucional del orden territorial, referida a la seguridad social del os pensionados” (la negrilla no es del original).

(11) DRAE: “Percibir. (Del lat. percipĕre). 1. tr. Recibir algo y encargarse de ello. Percibir el dinero, la renta”.

(12) Ley 41 de 1966 (ago. 12), “por la cual se dictan disposiciones de carácter social para “Erradicación de tugurios” en el departamento del Atlántico, y se establecen otras medidas en favor de clases menesterosas”. ART. 1º—Conforme a los términos de las leyes 27 de 1949 y 20 de 1961, en el departamento de la referencia, se aplicará la estampilla denominada “Erradicación de tugurios”, con la efigie de don Marco Fidel Suárez, en un lapso de 30 años, que se inician desde el 1º de mayo de 1966. / ART. 2º—El producido de la estampilla que se establece por esta ley, estará exclusivamente destinado a formar los fondos para la “Erradicación de tugurios” existentes en aquel departamento, labor que se hará por conducto del Instituto de Crédito Territorial…”. // Ley 77 de 1981 (dic. 9), “Por la cual se financia la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico, se dictan normas en relación con la estampilla erradicación de tugurios, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”. ART. 1º—“Los valores producidos por el recaudo de la estampilla a que se refiere la Ley 41 de 1966, seguirán siendo cobrados en todo el territorio del departamento del Atlántico, exclusivamente, con destino a erradicación de tugurios y construcción de la Ciudadela Universitaria. PAR.—Este tributo en lo sucesivo, estará representado en una sola estampilla que se denominará “Ciudadela Universitaria del Atlántico” (las negrillas no son del original). / ART. 7º—Créase una junta especial denominada “junta Ciudadela Universitaria del Atlántico”, encargada de manejar los fondos que produzca la estampilla creada en sus distintas maneras de recaudo y empleo de ella. / Esta junta estará integrada:… / ART. 8º—La totalidad del producto de la estampilla a que se refiere esta ley, será aplicado así: a) Ochenta por ciento (80%) para la construcción, dotación y sostenimiento de la Ciudadela Universitaria del departamento del Atlántico; b) Veinte por ciento (20%) para los fines y en la forma que se indica en la Ley 41 de 1966”.

Salvamento parcial de Voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, respetuosamente presento salvamento parcial de voto al Concepto 1996 de 2010, respecto del primer interrogante de la consulta relacionado con las obligaciones del departamento del Atlántico para con la Universidad del Atlántico. Frente a ese interrogante, comparto con la Sala la conclusión principal a la que se llegó, en el sentido que la Ley 30 de 1992 es muy clara al establecer el valor de las transferencias anuales que debe hacer el departamento del Atlántico a la universidad, a partir de lo cual es fácil verificar los incumplimientos presentados en varios años pasados, en los que se trasladó un valor menor al legalmente debido.

Sin embargo, no estoy de acuerdo con la posición mayoritaria que consideró que el departamento del Atlántico no debía intereses de mora por las transferencias que no se han realizado, para lo cual se invoca el principio de colaboración entre las entidades estatales (C.P., art. 113) y el hecho de que el ente universitario sería apenas una forma organizacional del departamento y del Estado para desarrollar la labor educativa, lo que le impediría hacer una reclamación de ese tipo. Frente a esta conclusión presento mi salvamento de voto.

Cuando se pregunta en general cuál es el fundamento legal del deber del Estado de reconocer intereses de mora por el pago tardío e injustificado de sus obligaciones dinerarias, la respuesta se ubica en el marco del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, en el deber del Estado de indemnizar los daños antijurídicos que causa las personas. Como se sabe, el pago tardío de una obligación dineraria causa un daño, que se resarce con los intereses de mora pactados por las partes o, en su defecto, con los establecidos en la ley, frente a lo cual el Estado no está exonerado por ninguna norma legal. Por el contrario, ya en materia de condenas a entidades públicas, contratación estatal o deudas tributarias, el legislador ha establecido la tasa de mora a cargo del Estado; y, para los casos en que no hay norma expresa aplicable, el Consejo de Estado ha acudido a las normas del Código Civil para asegurar una reparación integral de los daños, conforme lo ordena el artículo 90 de la Constitución Política.

Por tanto, la pregunta de si el departamento del Atlántico debe intereses de mora a la universidad de ese departamento por la transferencia tardía de los recursos a que esta última tenía derecho de conformidad con la Ley 30 de 1992, lleva a un interrogante aún más de fondo ¿es responsable una entidad del Estado por los daños que causa a otra?

A primera vista podría pensarse que la unidad presupuestal del Estado desaconseja una respuesta afirmativa. Se diría que sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias, fiscales o penales en cabeza de los funcionarios responsables, no tiene sentido e iría en contra de la unidad de caja y de principios constitucionales de la función administrativa —como la eficiencia y la economía—, pretender que una entidad deba hacer a otra un pago originado en un daño, para que esos recursos ingresen por vía de esta última al mismo presupuesto público. Esa conclusión aplicaría bien entre entidades que se encuentra en ciertos niveles de la administración en los que la unidad de caja es evidente y no tiene justificación la existencia de conflictos patrimoniales entre el Estado (p. ej. daños causados por un ministerio a otro ministerio), los cuales en últimas sería simplemente problemas contables.

No obstante, considero que la respuesta no puede ser la misma cuando se trata de daños causados a entidades que tienen ámbitos de autonomía presupuestal y administrativa de especial magnitud. Frente a ellos, el principio de unidad de caja y presupuestal no tiene la suficiente entidad para enervar las acciones que permitan recomponer el patrimonio de la entidad afectada.

En esa medida, no considero acertado formular como principio general una regla según la cual no hay lugar a intereses de mora entre entidades del Estado. Frente al principio constitucional de responsabilidad estatal por los daños antijurídicos que causen las entidades públicas (C.P., art. 90), pienso que el principio de colaboración armónica del artículo 113 de la misma Carta Política, no justifica suficientemente una regla como la que sostiene la posición mayoritaria. Es posible, repito, que por el nivel de autonomía y diferenciación presupuestal existan razones prácticas y de eficiencia administrativa para que entre algunas entidades no se presenten ese tipo de reclamaciones, pero existen otros casos en los que entidades públicas afectadas por un daño antijurídico causado por otro ente estatal, deben ser reparadas integralmente, inclusive en el caso de obligaciones dinerarias, sin que tal obligación pueda quedar exonerada en virtud del deber de colaboración interinstitucional.

Véase por ejemplo, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se condenó a la Nación al pago de intereses de mora a favor de los municipios por el pago tardío de las transferencias ordenadas en la Ley 60 de 1993, lo que constituye un supuesto igual al consultado en esta oportunidad:

“De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará la responsabilidad de la demandada respecto de la mora en el pago del reaforo de 1997, que debió realizarse el 15 de abril de 1998, la cual se estaba verificando al momento de presentación de la demanda, 29 de octubre de 1998, y se pagó en el curso del proceso, el 15 de abril de 1999.

Así las cosas, se concluye que la Nación colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar a cada uno de los municipios demandantes el 28 de abril de 1997 —con trece días de retardo—, y pagadas el cinco, nueve y quince de abril de 1999 —con 355, 359 y 365 días de retardo—, las primeras correspondiente al último 10% del total de la participación de aquel en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996 y las segundas al reaforo de 1997(1) (se resalta).

Basta leer estas conclusiones para concluir que el caso consultado ameritaba una respuesta distinta frente a los intereses de mora debidos por el departamento a la Universidad del Atlántico.

No puede pasarse por alto la autonomía de las universidades públicas consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política. Si bien son parte del Estado, su presupuesto está debidamente separado y asegurado por el propio legislador, para evitar, precisamente, que sea un instrumento de influencia y perturbación de esa autonomía. En ese sentido, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en el cambio de la naturaleza jurídica de las universidades públicas de simples establecimientos públicos a entes autónomos, con las consecuencias que ello trae en materia presupuestal y financiera:

“La Constitución de 1991 significó una transformación radical en el régimen de las universidades públicas. En efecto, como la Corte ya ha tenido oportunidad de señalarlo, la Carta no solo consagró el derecho constitucional de acceso a la educación pública superior, sino que estableció una serie de garantías institucionales destinadas a que el proceso educativo y la investigación académica no estuvieran al servicio de los órganos políticos y pudieran satisfacer las exigencias mínimas de calidad, accesibilidad, adaptabilidad e igualdad en la satisfacción del derecho. La más importante de tales garantías es la autonomía universitaria. En efecto, es solo a partir de la Carta de 1991 y de la Ley 30 de 1992 que reglamenta la materia, que las universidades adquieren efectivamente autonomía plena en el manejo de sus asuntos propios y dejan de ser establecimientos públicos para adquirir el carácter de entes autónomos del Estado.

En desarrollo de esta importante garantía institucional, la Ley 30 de 1992, señaló en su artículo 28, que la autonomía universitaria “reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y .desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes; seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional” (resaltado fuera del texto original).

Respecto al derecho de arbitrar y administrar sus recursos, el artículo 29 de la misma ley indicó que la autonomía de las instituciones universitarias apareja el derecho de “(a)rbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional” (Sent. C-507/2008 —resaltado original de la sentencia).

Así mismo, con la finalidad de asegurar que por la vía del financiamiento público no se afectara de manera indirecta el ejercicio de la autonomía universitaria y para garantizar la progresividad del derecho a la educación pública superior, el legislador estableció una serie de disposiciones de orden financiero que se mencionan a continuación y que resultan de la mayor relevancia para resolver los problemas que la presente demanda plantea a la Corte.

Por tanto, considero inapropiado concluir que las universidades públicas son un simple instrumento organizacional que no puede tener intereses contrapuestos a los de las entidades estatales que por ley tienen obligaciones financieras para con ella. En ese sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional declaró inexequible una disposición legal que, basada en un deber general de coordinación interinstitucional, pretendía obligar a las universidades públicas a concertar con el gobierno el destino de las transferencias recibidas de la Nación:

“Ahora bien, imponer a las universidades públicas —tal como lo pretende la norma acusada— el deber de concertar y acordar con el gobierno los criterios y el procedimiento de una redistribución de un porcentaje del total de las transferencias, que no podrá exceder del 12%, es someterlas a una especie de control presupuestal estricto por parte del gobierno que no puede ser aplicado a las universidades estatales “en razón de que por sus singulares objetivos y funciones ello implicaría vulnerar su autonomía”(2). Así mismo, como acertadamente lo afirma el Procurador General de la Nación, esos procesos de concertación y acuerdo con el gobierno implican que cada universidad negocie asuntos inherentes a su autodeterminación, autogobierno y autorregulación. En consecuencia, esa intervención gubernamental plasmada en el artículo objeto de reproche en asuntos propios de las instituciones superiores vulnera flagrantemente la autonomía universitaria”(3).

Si se parte del supuesto de que en casos como el presente, el departamento del Atlántico puede retardar los pagos sin ninguna consecuencia jurídico-patrimonial, la universidad quedaría desprotegida y obligada por demás a hacer reclamaciones judiciales para obtener lo que por ley le corresponde. Frente a ello, los intereses de mora cumplen una función disuasiva de retrasos injustificados, que parte de una regla general de la responsabilidad, según la cual no puede ser mejor incumplir que cumplir la ley.

Por tanto, en mi concepto particular, la Universidad del Atlántico tiene el derecho a reclamar y recibir intereses de mora por los pagos que no se le han hecho por el departamento del Atlántico, sin que deba soportar la mengua y perjuicios derivados de la ineficiencia de otras entidades estatales.

De esta forma dejo presentado mi salvamento parcial de voto,

William Zambrano Cetina 

(1) Por todas, sentencia del 1º de marzo de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicación 25000-23-26-000-1999-00005-01(27526). En los casos en que se absolvió a la Nación, el Consejo de Estado concluyó simplemente que los pagos se habían hecho oportunamente y que por tanto no se había demostrado la mora.

(2) Sentencia C-053 de 1998, ya citada.

(3) Sentencia C-926 de 2005.