Concepto 2009-00038 de 2009 Septiembre 10 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Función Pública. Aplicación del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. Excepción de inconstitucionalidad

Rad. 1956

Número único: 11001-03-06-000-2009-00038-00

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil nueve.

La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctora Elizabeth Rodríguez Taylor, consulta a la Sala sobre la "aplicación extensiva de los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial".

Antecedentes

Con el fin de precisar los términos de la consulta, la señora directora alude a las nociones de salario y prestación social desarrolladas por la jurisprudencia nacional(1), haciendo énfasis en las diferencias conceptuales existentes entre ellas.

Luego cita los artículos 150, numeral 19, literales e y f, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política, así como la Ley 4ª de 1992, normas en que fundamenta su aseveración en el sentido de que la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo, debido a que las potestades constitucionales del Congreso de la República se circunscriben a establecer un "marco general dentro del cual el Gobierno Nacional habrá de desarrollar su actividad reguladora en esta materia".

En cuanto al régimen salarial, explica que de conformidad con el anterior contexto constitucional y legal, el Decreto-Ley 1042 de 1978 regula los elementos salariales a que tienen derecho los empleados públicos del nivel nacional, mientras que en el nivel territorial estos se encuentran reglamentados por normas especiales dictadas por el Gobierno Nacional en desarrollo de sus competencias constitucionales, como son los decretos 941 de 2005, 627 de 2007, 4869 de 2008(2) y 731 de 2009, disposiciones que se encuentran vigentes, circunstancia que en principio hace inviable extender los elementos salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial.

Por otra parte, en un acápite relacionado con el principio de igualdad en materia salarial, afirma que si bien puede considerarse que en aplicación de dicho principio los entes territoriales deberían contar con el mismo régimen salarial de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, agrega que "... es preciso señalar que los departamentos y municipios cuentan con características propias que justifican un trato diferenciado, dentro de las que se encuentra el límite de gastos establecido en la Ley 617 de 2000, que surgió precisamente como una medida para controlar el déficit fiscal en el que se encontraban tales organismos...".

En el anterior contexto, manifiesta que la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de septiembre de 2007 y del 6 de agosto de 2008, ha inaplicado la expresión "del orden nacional" prevista en el Decreto 1042 de 1978, para reconocer a los empleados territoriales elementos constitutivos de salario, que solo han sido dispuestos para los empleados del orden nacional.

Afirma que con base en los citados precedentes, el Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 23 de febrero de 2009, Proceso 63-001-2331-000-2006-00149-01, ordenó inaplicar la expresión "del orden nacional" contemplada en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, para reconocer y pagar a una servidora pública departamental la bonificación por servicios prestados.

Con base en lo anterior y ante las reiteradas solicitudes de las entidades públicas territoriales sobre la viabilidad de acoger los citados antecedentes jurisprudenciales, formula a la Sala las siguientes preguntas:

"1. ¿Deben los entes territoriales reconocer y pagar los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a sus empleados públicos?

2. De ser afirmativa la anterior respuesta, se consulta:

a) ¿Cuál es el fundamento para dicho reconocimiento?

b) ¿Desde cuándo debe realizarse este reconocimiento?

c) ¿Cómo pueden financiar y atender las entidades territoriales tales compromisos sin desconocer los topes presupuestales impuestos por la Ley 617 de 2002 y demás normas sobre la materia?".

Consideraciones de la Sala

En síntesis, el problema jurídico planteado en la consulta está referido a la inaplicación general de la expresión "del orden nacional" contemplada en el artículo 1º del Decreto-Ley(3) 1042 de 1978(4), ya realizada en sentencias proferidas tanto por el Consejo de Estado como por el Tribunal Administrativo del Quindío, para determinar si con base en tales pronunciamientos judiciales las entidades territoriales deberían reconocer y pagar los elementos de salario contemplados en dicha norma.

La Sala advierte que no es de su competencia, decidir las situaciones particulares surgidas con ocasión de los fallos judiciales, ni pronunciarse sobre sus alcances, razón por la cual el concepto analizará de manera genérica: (i) La obligatoriedad de las decisiones judiciales y (ii) el principio de supremacía de la Constitución, la excepción de inconstitucionalidad, el deber de obediencia al ordenamiento jurídico y sus efectos sobre la vigencia del Decreto-Ley 1042 de 1978.

1. La obligatoriedad de las decisiones judiciales.

Es doctrina reiterada de esta Sala, contenida en los conceptos 1878 y 1878A de abril 29 y noviembre 13 de 2008, últimos pronunciamientos sobre el particular, que los fallos judiciales en firme son obligatorios y por consiguiente su cumplimiento no se encuentra sujeto a la evaluación de conveniencia de sus destinatarios, más aún cuando éstos son empleados públicos, quienes con más veras están especialmente obligados a acatar las decisiones judiciales.

Ello en consideración al principio de seguridad jurídica del que se deriva la institución de la cosa juzgada, el cual se cimienta en la necesidad de que las controversias llevadas ante los jueces sean resueltas con carácter definitivo y que, por lo mismo, las decisiones judiciales cumplan la función de pacificación de los conflictos.

De esta manera, la cosa juzgada no solo tiene una función negativa la de impedir nuevos fallos sobre asuntos ya resueltos sino también una función positiva consistente en "dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico" a partir del efecto vinculante de la sentencia(5). Como ha dicho la jurisprudencia, el cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales constituye una garantía institucional del Estado de derecho y, al mismo tiempo, "un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución"(6).

En este orden, frente a una decisión judicial en firme (bien porque se agotaron los medios ordinarios o extraordinarios de defensa o bien porque la parte interesada no lo hizo oportunamente), la seguridad jurídica y el efecto vinculante de la sentencia imponen su estricta observancia(7).

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que independiente del órgano judicial competente, en el caso objeto de consulta, el Tribunal Administrativo del Quindío o el Consejo de Estado, las decisiones judiciales ejecutoriadas son actos jurídicos definitivos, cuya eficacia no está condicionada al concepto y aceptación de sus destinatarios, tal como lo establece, para el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, según el cual las sentencias ejecutoriadas "serán obligatorias para los particulares y la administración" y, por ello, las autoridades a quienes corresponda su ejecución deberán adoptar "las medidas necesarias para su cumplimiento" (art. 176, ib.).

2. Principio de supremacía constitucional. Excepción de inconstitucionalidad. Obediencia del ordenamiento jurídico.

Para este análisis, la Sala parte del estudio del artículo 4º de la Constitución Política que a la letra dice:

"ART. 4ºLa Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades".

Como puede advertirse, en el primer inciso se enuncian dos contenidos normativos con identidad propia, pero complementarios entre sí: i) el principio de supremacía constitucional y, ii) la excepción de inconstitucionalidad. En el segundo inciso, se encuentra previsto el deber de obediencia al orden jurídico.

2.1. Principio de supremacía constitucional.

Hace parte del concepto de Estado de derecho (C.P., art. 1º), e implica que toda actuación que se adelante dentro del mismo está sometida al orden jurídico y específicamente a la Constitución, la cual sirve de sustento de dicho orden. "La Constitución no solo es norma, sino la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior"(8), de donde se sigue también su aplicación directa.

El mencionado principio también supone que la Constitución establece el sistema de fuentes del derecho y, por lo mismo, es la norma normarum(9). "... En aquellos sistemas con constituciones escritas, siempre puede establecerse una distinción entre la norma constitucional y la legislación ordinaria; y luego entre la legislación y las normas dictadas en ejecución de la misma; pudiendo decirse que las normas que integran el ordenamiento jurídico siempre se organizan deliberada o espontáneamente en forma jerárquica, de manera que existen normas en un nivel superior que siempre prevalecen sobre otras normas de nivel inferior..."(10).

2.2. Excepción de inconstitucionalidad.

Consecuencia inevitable de la aplicación directa de la Constitución como norma de normas, es la hipótesis prevista en el artículo 4º superior(11) en el sentido de que ante la existencia de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es la denominada excepción de inconstitucionalidad(12).

Nótese que el requisito normativo para su procedencia es el concepto de incompatibilidad, el cual ha sido precisado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y este no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe (...)"(13) (resalta la Sala).

Del aparte jurisprudencial transcrito se deduce que la incompatibilidad entre la norma jurídica inferior y las disposiciones constitucionales debe ser palmaria, evidente, protuberante, flagrante, ya que en caso contrario, es decir, si el precepto genera dudas o discusión, o supone un razonamiento plausible sobre su constitucionalidad, "no hay más remedio que aplicar la norma inferior, aunque se muestre contraria a los fundamentos del orden jurídico, a la espera de que el juez constitucional decida"(14) en los términos del artículo 241 de la Constitución Política.

Por otra parte, en un punto crucial para este concepto como son los efectos de la excepción de inconstitucionalidad, la jurisprudencia consultada(15) es reiterada en señalar que la norma inaplicada lo será solo para el caso concreto y que la misma subsiste en el ordenamiento jurídico y no pierde su vigencia, por lo que seguirá teniendo aplicación general, mientras no sea derogada por el órgano competente o declarada con efectos "erga omnes" su inexequibilidad(16).

Bajo estos parámetros, puede sostenerse que los pronunciamientos jurisprudenciales citados en la consulta, en los que se consideró procedente la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta, no afectan la vigencia ni la validez del Decreto 1042 de 1978, lo cual significa que los efectos generales previstos en dicha norma siguen imperando, hasta tanto se produzca su derogación o la declaratoria de inexequibilidad con efectos "erga omnes" por parte del órgano estatal competente.

Tampoco se puede afirmar que las efectos del Decreto-Ley 1042 de 1978 deben extenderse a los empleados públicos territoriales, bajo el argumento de que de esta forma se garantiza el principio de igualdad entre los servidores públicos, pues es menester considerar distintos aspectos del entorno a partir de los cuales surge la necesidad de respetar ciertas diferencias, muchas de ellas originadas en mandatos legales que imponen restricciones y limitantes al gasto o en disposiciones que regulan de manera específica el ejercicio de las competencias publicas y el cumplimiento de los deberes de los mismos servidores públicos.

2.3. Deber de obediencia al ordenamiento jurídico.

Se encuentra expresamente consagrado en el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución, el cual se complementa con el artículo 6º ibídem, cuando dispone que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Así las cosas, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponde, hacerla efectiva. La autoridad a quien se ha encomendado su ejecución incurre en responsabilidad, si omite la actividad que para tal efecto le es propia o hace algo que se le prohíbe. De esta manera, tal principio rige la operatividad del Estado de derecho y hace posible el funcionamiento de las instituciones dentro del esquema de organización jurídico-política previsto en la Constitución.

En el caso de las autoridades públicas el deber de obediencia al ordenamiento jurídico constituye además el fundamento para el ejercicio de las competencias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la Carta, según el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", lo que hace que la competencia sea un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin ser titular de ella, este sería nulo.

En tal sentido, encontrándose vigente el Decreto-Ley 1042 de 1978 que contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, no podrían los entes territoriales asumir una competencia de la que carecen y hacer extensivo a sus servidores tales elementos.

Con base en las anteriores consideraciones la Sala,

RESPONDE:

"1. ¿Deben los entes territoriales reconocer y pagar los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a sus empleados públicos?".

El Decreto-Ley 1042 de 1978 se encuentra vigente, pero en cuanto solo contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, su regulación sobre este respecto no puede hacerse extensiva a los servidores públicos del orden territorial.

"2. De ser afirmativa la anterior respuesta, se consulta:

a) ¿Cuál es el fundamento para dicho reconocimiento?

b) ¿Desde cuándo debe realizarse este reconocimiento?

c) ¿Cómo pueden financiar y atender las entidades territoriales tales compromisos sin desconocer los topes presupuestales impuestos por la Ley 617 de 2002 y demás normas sobre la materia?".

Por ausencia de la hipótesis planteada, la Sala no encuentra procedente responder esta pregunta.

Transcríbase a la señora directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala—Luis Fernando Álvarez JaramilloGustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Cita el concepto de 6 de diciembre de 1967 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sentencia C-521 de 1995 de la Corte Constitucional.

(2) En la consulta se cita el Decreto "4869 de 2009", pero la Sala entiende que el año correcto es 2008 en la medida en que el Decreto 4869 de 30 de diciembre de 2008 es el que establece el auxilio de transporte para el año 2009. Adicionalmente, para el presente año no se ha llegado a ese número de decreto.

(3) Dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 5ª de 1978.

(4) "Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones". Publicado en el Diario Oficial 35.043 de junio 27 de 1978.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001: "Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio".

(6) Ibídem, Sentencia T-962 de 2001.

(7) Sentencia T-554 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: "Esta Corte en varias oportunidades se ha pronunciado acerca de la problemática relativa al cumplimiento de los fallos judiciales. (...) Los derechos o intereses de las personas reconocidos o declarados en una sentencia, no serían efectivos sin la obligación correlativa de la administración de cumplir las sentencias judiciales. // (...) La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (C.P., art. 95) se realiza —en caso de reticencia— a través de la intervención del poder judicial. No es posible hablar de Estado de derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo (...).

El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (C.P., arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho al debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (C.P., preámbulo, arts. 1º, 2º, 6º, 29 y 86)".

(8) García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma. Madrid. Editorial Civitas, 1985. Págs. 49-50.

(9) Ibídem.

(10) Parejo Alfonso, Luciano. El concepto del derecho administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Editorial Jurídica Venezolana, 2009. Segunda Edición, pág. 28.

(11) Cuyo antecedente directo es el artículo 40 del Acto Legislativo 3 de 1910 (el cual quedó ubicado en la codificación constitucional de 1945 en el artículo 215 de la Constitución Política, lugar en el que se mantuvo hasta la derogatoria de la Constitución de 1886), cuyo texto era el siguiente: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales".

(12) Para algunos autores de derecho constitucional, la mencionada excepción es una forma de control de constitucionalidad concreto y difuso. Cfr., Hernández Galindo, José Gregorio. Poder y Constitución. Bogotá. Editorial Legis, 2001. Primera Edición, páginas 57 y ss.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-600 de octubre 21 de 1998.

(14) Corte Constitucional Sentencia T-556 del 6 de octubre 1998, reiterada en la Sentencia C-600 de ese mismo año.

(15) Además de las sentencias T-556 y C-600 de 1998, pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional, C-069 de 1995, SU-544 de 2001, T-201 y C-803 de 2006 y la providencia A-105 de 2009.

(16) Consultado el sitio web de la Corte Constitucional el 5 de agosto de 2009, no se observa para esa fecha que exista demanda de inconstitucionalidad pendiente de fallo contra el Decreto 1042 de 1978.