Concepto 2010-000-61 de octubre 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Radicado 11001-03-06-000-2010-000-61-00

Consejero Ponente:

Dr. Luís Fernando Álvarez Jaramillo

Conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Transporte

Recurso de reposición

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

Procede la Sala de Consulta y Servicio Civil a decidir el recurso de reposición interpuesto por el doctor Carlos Eduardo Ossa Hernández, representante legal de la Sociedad Autogases de Colombia S.A., contra la providencia de 16 de septiembre de 2010, proferida dentro del asunto de la referencia, por medio de la cual la Sala se abstuvo de conocer el conflicto de competencias suscitado entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Transporte.

I. Antecedentes

Mediante escrito del 7 de noviembre de 2009, el representante legal de la sociedad Autogases de Colombia S.A. solicita la intervención de la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, con el fin de resolver el conflicto de competencias negativo entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Transporte, ante la negativa de estas dos entidades para adelantar una investigación disciplinaria en contra del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación Icontec.

Por medio de providencia de 23 de febrero de 2010, proferida por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, se dispuso la remisión a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de la petición presentada por la Sociedad Autogases de Colombia S.A., con fundamento en lo establecido en la Ley 954 de 2005, que en su artículo 4º adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

Recibido el expediente en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por secretaría se repartió y se fijó en lista durante tres días, con el fin de que las partes involucradas en el conflicto y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones y posteriormente, por auto de 16 de septiembre de 2010, esta Sala resolvió dentro del asunto mencionado:

“Primero: ABSTENERSE de conocer el conflicto de competencias suscitado entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Transporte, por las razones expuestas en las parte motiva de la presente decisión.

Segundo: COMUNICAR esta decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio, al Ministerio de Transporte, a la Sociedad Autogases de Colombia S.A., al Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación Icontec y a la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá”.

Para arribar a tal decisión consideró la Sala que la relación existente entre el Centro de Diagnóstico Automotor Autogases de Colombia S.A. y el Icontec, cuando este realiza labores de auditoría y seguimiento a dicho centro para efectos de expedir el certificado de conformidad de que trata el literal f) del artículo 1º de la Resolución 4062 de 2007, no es otra distinta que la derivada del acuerdo suscrito entre ellos, esto es, del contrato de prestación de servicios de certificación, en el que se establecen las condiciones de otorgamiento así como las de mantenimiento y eventual suspensión del mencionado certificado.

Advirtió que las reglas y condiciones a que se encuentran sometidas las partes, —Icontec y Sociedad Autogases de Colombia S.A.—, en desarrollo del aludido proceso de evaluación y posterior expedición de la certificación de conformidad, están contenidas en el respectivo contrato, razón por la que cualquier discrepancia o inconformidad al interior del mismo, debe ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria, por medio de las acciones establecidas en la ley.

Por lo tanto, la Sala decidió abstenerse de conocer el conflicto de competencias planteado, al concluir que no se cumplía con uno de los requisitos generales que deben concurrir para que la misma pueda decidir un conflicto y es que este verse sobre una actuación administrativa y en el caso que se analiza, la relación existente entre la Sociedad Autogases de Colombia S.A. e Icontec, se rige por el derecho privado, motivo por el cual las actuaciones que de dicha relación se deriven, tienen la misma naturaleza.

II. Fundamentos del recurso

Mediante escrito radicado en la secretaría de esta Sala el 4 de octubre de 2010, el representante legal de la sociedad Autogases de Colombia S.A., solicita “se revoque la decisión que se abstiene de resolver el conflicto de competencia y en su lugar determinar quién lo es y ordenar el inicio de la actuación administrativa de carácter investigativo”.

Señala que si bien es cierto que entre su representada e Icontec, existe un contrato de carácter privado, que daría lugar a la iniciación de una acción civil de responsabilidad ante el incumplimiento de una de las partes, no lo es menos que como consecuencia de la actividad ejercida por dicho instituto como ente certificador, ha violado o desconocido normas de derecho público, que al no acatarlas generan sanciones de tipo administrativo.

Insiste el recurrente que ante el conflicto de intereses en que a su juicio estaba inmerso el referido instituto, este debió declararse impedido para realizar actividades como ente certificador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2269 de 1993, y por lo tanto, al expedir un acto de suspensión del respectivo certificado de conformidad, contrarió la ley con el único propósito de “desacreditar a su representada”.

Advierte que en materia de certificación de producto o servicio, existen dos tipos de actuación por parte del ente certificador: i) las que se realizan en el campo voluntario, como la certificación ISO 9001-2000, en cuanto a la calidad del producto o servicio, en cuyo caso opera integralmente el derecho privado y ii) cuando actúa en el campo obligatorio, en cuyo caso la certificación se somete al cumplimiento de una norma técnica obligatoria y se convierte en requisito fundamental para obtener la autorización del Estado, para poder realizar la actividad que se busca certificar, evento en el que debe obrar conforme a los lineamientos y procedimientos que le señala la ley y en especial el procedimiento que en su momento le impuso la Superintendencia de Industria y Comercio, al acreditarlo como organismo de certificación.

Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Resolución 3500 de 2005, cuando un ente certificador encuentra alguna inconsistencia o novedad, debe proceder a notificar a los ministerios de Transporte, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, así como a la Superintendencia de Puertos y Transportes, para que ellos asuman la correspondiente investigación, situación que no ocurrió en el presente caso, comoquiera que Icontec “haciendo justicia por su propia mano”, se limitó a comunicar a dichas autoridades de la decisión de suspensión, más no del hallazgo de lo encontrado en la respectiva auditoría, para que se adelantaran la actuaciones correspondientes tendientes a normalizar las no conformidades evidenciadas en la visita respectiva.

Finalmente, asevera que la razón que ha motivado la actuación contraria a derecho por parte de Icontec, es el hecho de que ese instituto fue demandado por Autogases de Colombia S.A. como consecuencia de una práctica irregular, en el tema de talleres de conversión y revisión de vehículos a gas natural, demanda que se interpuso ante el Tribunal Administrativo del Tolima, y que dio lugar a que mediante fallo de 16 de octubre de 2007, se ordenara a la Superintendencia de Industria y Comercio y a Icontec, “someterse al cumplimiento de la ley en cuanto exigir los certificados técnicos a los talleres de conversión, como requisito previo de operación”.

III. Consideraciones de la Sala

En orden a resolver el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Autogases de Colombia S.A., contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2010, sea lo primero referirse a la naturaleza de los conflictos de competencias administrativas y su marco normativo, tal y como ya tuvo oportunidad de hacerlo esta Sala en proveído de fecha 26 de noviembre de 2008, proferida dentro del conflicto de competencias administrativas 2008-0064, con ponencia del doctor Gustavo Aponte Santos, así:

“1. Naturaleza de los conflictos de competencia administrativa. Marco normativo.

El libro segundo del Código Contencioso Administrativo relacionado con el control jurisdiccional de la actividad administrativa, consagraba en el artículo 88 una acción especial denominada “acción de definición de competencias administrativas”. Por esta vía judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definía un desacuerdo en torno al ejercicio de competencias administrativas entre entidades del orden nacional.

‘ART. 88.—Acción de definición de competencias administrativas. Subrogado por el artículo 18 del Decreto 2304 de 1989.

(...).

La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, ordenará remitir la actuación al tribunal correspondiente o al Consejo de Estado.

Recibido el expediente y efectuado el reparto... vencido el término de traslado, la Sala Plena debe resolver dentro de los diez (10) días. (...)’.

La Ley 954 de 2005, derogó expresamente el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo y en su lugar adicionó el artículo 33 en la parte relativa a los procedimientos administrativos, trasladando la atribución para dirimir los conflictos de competencias negativos y positivos que se presenten, en cuanto a competencias administrativas, a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

‘ART. 4º—Conflictos de competencia. Adiciónase el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo con el siguiente parágrafo:

PAR.—Los conflictos de competencias administrativas se resolverán de oficio, o por solicitud de la persona interesada. La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente remitirá la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Derógase el artículo 88 del mismo Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) (resalta la Sala)’.

En los antecedentes de la Ley 954 de 2005, señalaba el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 003 de 2004 Cámara, 194 de 2004 Senado lo siguiente:

‘Teniendo en cuenta que los conflictos de competencias entre autoridades administrativas positivas o negativas no son asuntos de carácter judicial sino administrativo y que el legislador en el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo ha encomendado su solución a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como si se tratare de una acción jurisdiccional, llamada “Acción de definición de competencias”, los suscritos ponentes consideramos que el artículo debe ser derogado y que la reglamentación actual de dicha “acción” debe ser modificada de acuerdo con su naturaleza jurídica; es decir, como un trámite administrativo, que, como nos lo recuerda el autor de la iniciativa, se ha convertido en un factor generador de congestión en la Sala, con el agravante, se repite, de que estos conflictos no son de naturaleza jurisdicción (sic)’(1) (resalta la Sala).

Es evidente, entonces, que el legislador, dentro de su capacidad de configuración legislativa, mediante la Ley 954 de 2005, confirió a la Sala de Consulta del Consejo de Estado, esta competencia de carácter administrativo por las razones analizadas en los debates del Congreso, teniendo respaldo constitucional expreso en el inciso segundo del artículo 236 de la Constitución Política.

‘ART. 236.—El Consejo de Estado tendrá el número impar de magistrados que determine la ley.

El consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley.

La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna’.

Así las cosas, para la Sala es claro que cuando el legislador atribuyó esta competencia no la enmarcó dentro de la función consultiva, puesto que dicha función tiene su regulación propia tanto en la Constitución como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y se ejerce de manera exclusiva y excluyente para responder las consultas que realice el Gobierno Nacional(2); es decir, el Presidente de la República, los ministros ylos jefes de departamentos administrativos. Esta función es diametralmente distinta a la de solucionar conflictos sobre competencias administrativas, procedimiento que puede ser iniciado por cualquier entidad administrativa y aún por particulares.

Como se observa, este cambio de regulación en materia de conflictos de competencias administrativas trajo las siguientes implicaciones:

i) La derogatoria del artículo 88 que eliminó de plano la definición de competencias administrativas como una ‘acción judicial’, la cual culminaba con un pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que hacía tránsito a cosa juzgada.

ii) Su adición en el artículo 33 del libro primero la insertó en el contexto propio de las ‘actuaciones administrativas’.

iii) Se trasladó la definición del asunto de un órgano con atribuciones jurisdiccionales, como lo es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a otro que no las tiene, esto es la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pero que en todo caso detenta las condiciones de autonomía e independencia propias de la rama judicial.

iv) Esa atribución se ejerce sin perjuicio del control judicial que posteriormentecorresponda a la jurisdicción contenciosa sobre la legalidad del acto administrativo”.

De otro lado y en torno al carácter y naturaleza de las decisiones proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil dentro de la atribución del parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, ha señalado la misma que “al ser entregada la definición de los conflictos de competencia administrativos a la Sala de Consulta y Servicio Civil, no solo se modificó la naturaleza del asunto, pasando del campo de lo ‘judicial’ a lo ‘administrativo’, sino que, como lógica consecuencia, también se mutó el carácter del pronunciamiento que resuelve el conflicto” (resaltado fuera de texto).

De igual manera, ha señalado esta Sala que la decisión que ella adopta al definir un conflicto de competencias administrativas, dentro de las ritualidades fijadas por el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, por ser un acto de trámite, no es susceptible de oposición por los recursos propios de la vía gubernativa conforme a lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en las razones que a continuación se señalan:

“Dispone el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo que no proceden recursos en la vía gubernativa “contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

Por su contenido, los actos definitivos, es decir, los que ponen fin a una actuación administrativa, son atacables por medio de los recursos contemplados en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, así:

‘ART. 50.—Recursos en la vía gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1) El de reposición, (...)

2) El de apelación (...)

3) El de queja (...)

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla’ (resalta la Sala).

Frente a los actos de trámite el Consejo de Estado ha señalado:

‘La jurisprudencia ha definido (sic) los actos administrativos en actos definitivos y actos de trámite. Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien’ (resalta la Sala)(3).

Resulta entonces, que los actos de trámite son los que impulsan la actuación, dan celeridad al proceso y lo conducen a la decisión de fondo pero no es de su esencia poner fin a la actuación administrativa, aunque eventualmente pueden convertirse en actos definitivos cuando impiden continuar el procedimiento.

Así las cosas, es claro que la determinación que adopta la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver los conflictos de competencias administrativas no decide el fondo del asunto sino que habilita la continuidad de la actuación administrativa para que llegue a la decisión definitiva. En efecto, lo que esa determinación implica, es el impulso del procedimiento al señalar quién es el competente para iniciarlo o continuarlo buscando que las decisiones sean adoptadas por el órgano al cual la ley asigna la competencia para el conocimiento del caso. Dicha decisión, por tanto, no puede considerarse como acto administrativo definitivo sino como acto de trámite dentro de la actuación administrativa”.

En este orden de ideas, y si bien es cierto los recursos son medios procesales de que disponen las partes con el fin de oponerse a las decisiones de la administración, cuando consideren que los derechos sustanciales reconocidos por la ley, no lo han sido por las autoridades o que estas han errado en la interpretación de la misma, no lo es menos que tal mecanismo supone también una ritualidad definida, que le imprime a su utilización unos límites.

En efecto, una de las condiciones que se debe revisar para admitir un recurso es la procedibilidad, esto es, que contra la específica actividad de la administración, proceda un determinado recurso, definido previamente por la ley, situación que no se puede predicar en el presente caso, comoquiera que contra el auto atacado de fecha 16 de septiembre de 2010, no procede el recurso de reposición interpuesto por las razones antes mencionadas, razón por la que se rechazará por improcedente.

No significa lo anterior que el acto de trámite no está exento de control de legalidad pues respecto de él se pueden distinguir tres eventos en los cuales es dable revisarlo jurisdiccionalmente, a saber: i) cuando se demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, el acto definitivo (Sent. C-557/2005); cuando pone fin a la actuación por cuanto hace imposible continuarla y iii) de manera excepcional mediante la acción de tutela, cuando presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental al debido proceso en la actuación administrativa (C.P., arts. 29 y 86), conforme a la jurisprudencia expuesta por la Corte Constitucional en diversas sentencias, entre ellas la T-88 del 3 de febrero de 2005 y la T-123 del 22 de febrero de 2007.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de la Sociedad Autogases de Colombia S.A., contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2010, que decidió sobre el conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Transporte, por las razones anotadas en la parte motiva de la presente decisión.

2. Comunicar esta decisión a la Sociedad Autogases de Colombia S.A., a la Superintendencia de Industria y Comercio, al Ministerio de Transporte, al Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación Icontec y a la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá.

Comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Augusto Hernández Becerra—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Tomado de la Gaceta del Congreso 671 de 2004. Ver también Gaceta 129 de 2004 y Gaceta 49 de 2005.

(2) ART. 38.—Se la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional.

(...).

(3) Sentencia de 10 de marzo de 1994, Sección Cuarta Expediente 5196, consejero ponente Guillermo Chahín Lizcano.

Aclaración de voto

1. Con el debido respeto que me merecen de las decisiones de la Sala, aclaro mi voto en el asunto de la referencia, pues como ya lo había señalado en el Expediente 11001-03-06-000-2008-00064-00 (conflicto de competencias administrativas Incoder-UNAT), considero que en casos excepcionales esta Sala es competente para revisar sus decisiones dentro del trámite de definición de competencias administrativas regulado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, cuando incurra en un error manifiesto en la asignación de la respectiva competencia y ello pueda afectar el debido proceso administrativo y la legalidad de la decisión definitiva que ponga término a la correspondiente actuación administrativa.

2. Comparto lo señalado por la mayoría en el sentido que conforme al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, no existen recursos contra lo decidido por la Sala en el trámite de los conflictos de competencia administrativa y que tampoco puede pedirse su revocatoria o reconsideración. También, que si la decisión de la Sala se califica como “de trámite”, la solución es la misma, puesto que el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo dispone que contra ese tipo de actos no proceden los recursos de la vía gubernativa.

3. Empero, dado que la función administrativa está al servicio de la comunidad (C.P., art. 2º) y debe facilitar la efectividad de los derechos de los ciudadanos (CCA, art. 2º) y que, además, la actuación administrativa debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia que permitan lograr su finalidad (C.P., art. 209 y CCA, art 3º), considero que en casos excepcionales de error evidente en la asignación de la respectiva competencia (por ejemplo, si la decisión se basa en una ley inexequibie o derogada o no se apoya en la norma de competencia aplicable), la Sala debe revisar su decisión para permitir el enderezamiento de la respectiva actuación administrativa.

No puede perderse de vista que lo decidido por ella en el trámite de definición de competencias administrativas, si bien no alcanza a tener carácter jurisdiccional, es en todo caso vinculante dentro de la actuación administrativa y no puede ser desatendida por la administración, de manera que si la Sala yerra al asignar la competencia, afectará los fines que debe atender la administración.

Por tanto, en aquellos casos en que se hubiera podido incurrir en un error manifiesto en la definición de la respectiva competencia, la Sala deberá estar en posibilidad de ajustar su decisión para garantizar la vigencia del principio de legalidad de la decisión definitiva y el debido proceso de las personas involucradas.

4. En síntesis, a mi juicio, en el marco de la Constitución y de los principios que rigen la función administrativa, no es posible sostener que la decisión de la Sala es absolutamente irrevisable por esta.

La posibilidad de revisión de lo decidido por la Sala cuando ha podido incurrir en yerros sustantivos, garantiza el debido proceso administrativo, la observancia de los principios de eficacia y economía que rigen la función administrativa (C.P., art. 209 y CCA, 3º) y el derecho de las personas a que su solicitud sea tramitada por una autoridad competente, lo que constituye la finalidad última del trámite regulado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

5. Cabe precisar en todo caso que esa posibilidad de revisar lo decidido por la Sala en el contexto del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo es, en mi entender, eminentemente excepcional y solo podría fundarse, como se ha dicho, en un error evidente en la definición de la competencia administrativa y no simplemente en divergencias de interpretación de la normatividad que ha servido de apoyo a la decisión, pues en tal caso, debe primar la interpretación de la Sala para facilitar la continuidad de la respectiva actuación.

(Sic) 7. Ahora bien, en el caso analizado es claro que ninguno de esos presupuestos se presenta, en la medida que el interesado no plantea ningún asunto nuevo que no hubiera sido estudiado por la Sala, ni mucho menos devela un error evidente en las normas aplicables que pueda afectar lo decidido inicialmente por ella.

Así que estos motivos determinaban en todo caso la improcedencia de la solicitud presentada por la Sociedad Autogases S.A. contra lo decidido por esta Sala.

William Zambrano Cetina.