Concepto 2048 de agosto 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Referencia: Ministerio de Educación Nacional. Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Liquidación y reconocimiento de las pensiones causadas durante la vigencia del Decreto 3752 de 2003.

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil once.

La señora Ministra de Educación Nacional, doctora María Fernanda Campo Saavedra, consulta a la Sala acerca de la posibilidad de ajustar las pensiones de los docentes que fueron causadas y reconocidas durante la vigencia del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3752 de 2003, esto es, el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2003 y el 24 de julio de 2007. Para el efecto expone los siguientes:

Antecedentes normativos

La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entidad que, conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales, expidió un procedimiento único para la liquidación de prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, el cual contiene, entre otros, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de sus afiliados de conformidad con las normas vigentes en cada entidad territorial.

Se afirma igualmente en la consulta, que en relación con los docentes territoriales que en virtud de la Ley 60 de 1993 y el decreto 196 de 1995 fueron afiliados al fondo, el pasivo prestacional se les liquida con base en los factores salariales que figuran en cada convenio de afiliación, razón por la cual estos deben ser previamente verificados.

Por el contrario, para los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003— se tienen en cuenta los factores salariales consagrados en el decreto 1158 de 1994, habida cuenta de que el régimen aplicable a ellos es el de prima media contenido en el sistema general de pensiones.

Respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003(1) en el artículo 81 dispuso:

“ART. 81.—Regimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

...”.

El citado artículo 81 fue reglamentado, entre otros, por el Decreto 3752 con vigencia a partir del 23 de diciembre de 2003(2), que en su artículo 3º señaló:

“ART. 3º—Ingreso base de cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.

...”.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 2005(3), en relación con el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1 del artículo 1º..:

“ART. 1º—Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

(...).

PAR. TRANS. 1º—El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Finalmente, la ley 1151 con vigencia a partir del 24 de julio de 2007(4) en su artículo 160 derogó expresamente el artículo 3º del Decreto Reglamentario 3752 de 2003, lo cual llevó a que, según se afirma en la consulta “... en comité jurídico realizado por [la] fiduciaria con el Ministerio de Educación Nacional, se definió que a partir de la vigencia de la Ley 1151 de 2007, se seguirían liquidando las pensiones, con todos los factores salariales, siempre y cuando los mismos estuviesen contenidos en las actas de liquidación de prestaciones (de nacionalizados y nacionales) y en los convenios (para docentes territoriales afiliados al fondo en virtud del D. 196/95). Esta decisión se informó a todas las Secretarías de Educación mediante la Circular 006 de septiembre 20 de 2007”.

Con base en los anteriores antecedentes, la señora Ministra de Educación Nacional formula a la Sala el siguiente Interrogante:

“¿Teniendo en cuenta, el alto número de solicitudes de ajustes de pensiones solicitados ante Fiduciaria la Previsora Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, relacionadas con la no inclusión de la totalidad de factores salariales en la liquidación de pensiones, por la aplicación del artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 y toda vez que existe un alto número de demandas en contra del fondo, es posible dar viabilidad al ajuste de las pensiones causadas entre el 23 de diciembre de 2003 y el 24 de julio de 2007, en el sentido de incluir todos los factores de liquidación consagrados en el manual unificado de liquidación de prestaciones (docentes nacionales y nacionalizados) y en los convenios de afiliación (docentes afiliados al fondo en virtud del Decreto 1913 (sic) de 1995)?”.

Consideraciones

1. Demanda de nulidad contra el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003.

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea, gira en torno a la interpretación jurisprudencial del artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 y que en la consulta se cita un aparte del proveído de fecha 17 de febrero de 2005, proferido por la sección segunda de esta corporación dentro del radicado 4582-2004, por el despacho del consejero ponente se solicitó a la secretaría de la referida sección información acerca del trámite dado al radicado en mención y el estado actual del proceso.

En respuesta a la anterior petición, el señor secretario de la sección segunda mediante oficio del 25 de marzo de 2011, manifestó:

“... en atención a su solicitud de 24 de marzo del año en curso, me permito informarle que en esta Sección cursa el proceso radicado bajo el Nº 11001032500020040022001 (4582-2004), actor: Libardo Santiago Lasso, el cual, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes entró al despacho del honorable magistrado Luis Rafael Vergara Quintero el primero (1º) de octubre de 2010, para fallo.

Es de anotar, que mediante providencia de 26 de agosto de 2010, se decretó la acumulación a este proceso, del expediente radicado bajo el Nº 11001032500020050023400(9906-2005), actor: Luis Alberto Jimenez Polanco”.

Con la anterior respuesta se allegó copia de la providencia de fecha 17 de febrero de 2005, expedida dentro del radicado 4582-2004, en la cual se precisa:

“El actor solicita la suspensión provisional de los artículos 2º y 3º del Decreto 3752 de 2003, en los siguientes apartes

(...).

ART. 3º—Ingreso base de cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. 

(...).

En el presente caso, la Sala observa que los argumentos expuestos por los actores al solicitar la medida, no contienen un planteamiento suficiente que permita concluir a prima facie la violación de disposiciones superiores, por cuanto sólo afirmaron que el Gobierno Nacional al expedir los artículos 2º y 3º del Decreto 3752 de 2003, incurrió en extralimitación de funciones, por cuanto no estaba facultado para reglamentar las prestaciones sociales del magisterio oficial colombiano, contrariando así, lo dispuesto por el legislador.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el decreto 3752 de 2003 reglamenta además, el artículo 18 parcial de la ley 715 de 2001 y la ley 91 de 1989, disposiciones que regulan lo relacionado con la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, los apartes controvertidos no pueden analizarse de manera aislada, sino que es necesario un examen armónico y coordinado, para determinar si en efecto el mencionado decreto desbordó la facultad reglamentaria.

(...)”. (Destacado y negrillas del texto original).

Con base en los anteriores argumentos, la Sección Segunda decidió admitir la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad contra los artículos 2º y 3º del Decreto 3752 de 2003 y negó la suspensión provisional de los actos acusados.

Posteriormente, con oficio del 13 de mayo de 2011 y ante nueva solicitud formulada por el despacho del ponente, el secretario de la sección segunda de esta corporación remitió copia del fallo de fecha 6 de abril de 2011, por medio del cual se decidieron las acciones de simple nulidad radicadas bajos los números 4582-2004 y 9906-2005, las cuales habían sido acumuladas mediante auto del 10 de agosto de 2010, dentro de las que figura la instaurada contra el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, norma cuya aplicación dio origen a la consulta que se analiza.

En la sentencia en mención, al denegarse la nulidad del artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, la Sección Segunda dijo:

“Finalmente, en los dos expedientes acumulados, se acusa al artículo 3º del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 de extralimitar lo normado en los incisos primero, segundo y cuarto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

(...).

En primer lugar es necesario señalar que como la derogación de que fue objeto el artículo cuestionado 3º del Decreto 3752 de 2003(5), sólo produce efectos hacia futuro, es válido el enjuiciamiento que de él se haga, mientras estuvo vigente.

Los actores de los procesos acumulados consideran, en síntesis, que la normativa reglamentada no facultó al Gobierno Nacional para impartir órdenes respecto del régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y el sistema de liquidación que les corresponde.

En este punto encuentra la Sala que como la normativa rectora de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 autoriza una desproporción entre el ingreso base de cotización (IBC) (el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al fondo, L. 91/89, art. 8º) y el ingreso base de liquidación (IBL) (L. 91/89, art. 15), no podía el artículo acusado 3º del Decreto 3752 de 2003, señalar, de forma general como lo hizo, que en las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, debe existir una correspondencia entre los dos términos referenciados (IBC - IBL).

Si bien es cierto la correlación entre cotización y liquidación desarrollada en el artículo enjuiciado 3º del Decreto 3752 de 2003, no es un mandato nuevo e injustificado, porque deviene de la ley y de disposiciones de rango constitucional(6) y porque busca corregir errores y prácticas que desencadenaron en la pérdida de sostenibilidad financiera de algunas entidades (cajas de entidades territoriales, Caja Nacional de Previsión Social, Seguro Social), también lo es que el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes 27 de junio de 2003 es el vigente con anterioridad a esa fecha, permitió que las pensiones que se vayan causando, en esas circunstancias y hasta que se extinga la transición, no guarden correspondencia entre el ingreso base de cotización (IBC) y el ingreso base de liquidación (IBL).

Para la Sala los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que reúnan los requisitos exigidos para acceder a la pensión, ipso facto tendrán el status de jubilado y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento ‘pleno’ y ‘oportuno’ de su prestación, conforme a las diferencias que les asisten (nacionales, nacionalizados o territoriales, L. 91/89).

No sobra precisar, en este punto, que la seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada (con aplicación del principio de favorabilidad) y es exigible ante los jueces (CP arts. 48, 86, 228 y 229).

El artículo controvertido 3º del Decreto 3752 de 2003, en la medida que atendió mandatos superiores y propendió por darle viabilidad al sistema, no amerita que se declare nulo sino que se limite su aplicación, esto es, al grupo de docentes que se vincule con posterioridad al 27 de junio de 2003.

(...).

En esa medida y con la limitante de interpretación efectuada, no existe vulneración de derechos adquiridos (CP, art. 58 L 100/93, art. 11, L.4ª/92, art. 2º) ni de previsiones que, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pueden consolidar, en los docentes, prerrogativas pensionales (L. 91/89, art. 15).

(...).

Como la precisión y las previsiones adoptadas en los decretos enjuiciados, tendientes a darle viabilidad al sistema del que son beneficiarios los docentes, fueron proferidas dentro de la facultad reglamentaria del Presidente de la República (artículo 189-11 de la Constitución Política), queda sin sustento el motivo principal de inconformidad planteado en los dos procesos acumulados, circunstancia que impone denegar las súplicas de la demanda, con la aclaración de que el artículo 3º del decreto 3752 de 2003 debe entenderse, mientras estuvo vigente, referido únicamente a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003”. (Negrillas y destacado son del texto original).

Con fundamento en los anteriores argumentos, y con la modulación señalada, en la parte motiva de la sentencia se deniegan las pretensiones de la demanda, es decir, se declara la legalidad del artículo 3º del decreto 3752 de 2003.

2. El caso concreto objeto de consulta.

Según lo planteado en el texto de la consulta, actualmente cursan ante la Fiduciaria la Previsora Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, unas solicitudes de ajuste de pensiones presentadas por docentes que se consideran perjudicados por “la no inclusión de la totalidad de los factores salariales en la liquidación de pensiones, por la aplicación del artículo 3º del decreto 3752 de 2003”. En tal virtud, la señora Ministra de Educación consulta acerca de la posibilidad de ajustar “las pensiones causadas entre el 23 de diciembre de 2003 y el 24 de julio de 2007, en el sentido de incluir todos los factores de liquidación consagrados en el manual unificado de liquidación de prestaciones... y en los convenios de afiliación”.

Al respecto la Sala considera conveniente ubicar la situación planteada dentro del marco normativo en que la misma se originó.

El Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, esto es, la ley 812 de 2003, en su artículo 81 definió el régimen prestacional de los docentes según se hubieran vinculado al servicio público educativo antes o después de entrar en vigencia dicha ley, en tal sentido dispuso:

• Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.

• Por el contrario, el de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 -27 de junio de 2003- es el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos requisitos en él exigidos, excepción hecha de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para mujeres y hombres.

El referido artículo 81 fue reglamentado, entre otros, por el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, el cual estableció que para efectos del reconocimiento de las pensiones que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación debe ser equivalente al ingreso base de cotización, modificando de esta manera los factores de liquidación consagrados para tal fin en las normas que regían, en materia prestacional, a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989 y demás disposiciones concomitantes.

Igualmente, resulta importante señalar que la Ley 1151 de 2007, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, en el artículo 160(7) conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pero por el contrario derogó expresamente el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003.

De lo cual se concluye que el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 rigió durante el lapso comprendido entre el 23 de diciembre de 2003 y el 24 de julio de 2007, esto es, 3 años y medio aproximadamente.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la modulación señalada en sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los alcances del artículo 3º del Decreto 3752, su posterior derogatoria por la Ley 1151 de 2007, lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, y en consideración al texto de la consulta formulada, se identifican 2 grupos de personas:

— Grupo 1: Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.

Por tanto, si su pensión se causó durante la vigencia del artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 y se liquidó y pagó con la fórmula establecida en dicha norma, tienen derecho al reajuste de la misma, con el fin de incluir los factores de liquidación contemplados en las normas que se encontraban rigiendo al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003.

— Grupo 2: Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial. En este grupo se pueden presentar dos hipótesis a saber:

(i) Si dichas personas no se encontraban en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era posible que se les hubiese causado y liquidado la pensión durante la vigencia del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3752 del 2003, por cuanto no alcanzaban a reunir los requisitos para ello.

(ii) Por el contrario, a las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les tuvo que reconocer y liquidar la pensión de conformidad con la normatividad establecida para el sistema pensional al cual se encontraban afiliadas, y en consecuencia no tendrán derecho a solicitar el reajuste de su pensión, puesto que su reconocimiento se efectúo de conformidad con un régimen pensional diferente al de los docentes.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil

RESPONDE:

“¿Teniendo en cuenta, el alto número de solicitudes de ajustes de pensiones solicitados ante Fiduciaria la Previsora Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, relacionadas con la no inclusión de la totalidad de factores salariales en la liquidación de pensiones, por la aplicación del artículo 3º del decreto 3752 de 2003 y toda vez que existe un alto número de demandas en contra del Fondo, es posible dar viabilidad al ajuste de las pensiones causadas entre el 23 de diciembre de 2003 y el 24 de julio de 2007, en el sentido de incluir todos los factores de liquidación consagrados en el manual unificado de liquidación de prestaciones (docentes nacionales y nacionalizados) y en los convenios de afiliación (docentes afiliados al fondo en virtud del Decreto 1913 (sic) de 1995)?”.

El ajuste de las pensiones causadas y liquidadas durante la vigencia del Decreto 3752 de 2003, con la fórmula en él establecida, sólo es viable para los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, con el fin de incluir todos los factores de liquidación contemplados en las normas a ellos aplicables, que se encontraban rigiendo al momento en que entró en vigencia dicha ley,

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

Magistrados: Augusto Hernández Becerra—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique Jose Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina, ausente con excusa.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala

(1) Ley 812 DE 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un estado comunitario”.

(2) Decreto 3752 de 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

(3) Acto Legislativo 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

(4) Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

(5) Disposición derogada por el artículo 160 de la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

(6) La Ley 33 de 1985, señaló: “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

— El artículo 21 de la ley 100 de 1993, indicó: “Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (Resaltado y subrayas fuera del texto).

— El Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, insistió: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

(7) Ley 1151 de 2007, “articulo 160. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial (...) el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 (...) Continúan vigentes los artículos (...) 81 (...) de la Ley 812 de 2003”.