Concepto 2051 de marzo 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Rad.: 11001-03-06-000-2011-00007-00

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Hernández Becerra

Número interno 2.051

Ref.: Delegación de funciones.

Participación de un ministro del despacho en consejos directivos o profesionales, juntas directivas y comités.

Delegación exclusiva en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor del ministerio.

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil once.

El Ministro de Transporte, doctor Germán Cardona Gutiérrez, formula a la Sala una consulta acerca de si es viable jurídicamente, ya sea con fundamento en las normas de delegación o en las de ejercicio de funciones públicas por particulares, delegar en particulares su participación en consejos directivos o profesionales, juntas directivas o comités, o si tal delegación sólo puede recaer en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor de su ministerio, o si eventualmente podría recaer en funcionarios de tales niveles de entidades descentralizadas adscritas al ministerio.

1. Antecedentes.

La consulta relaciona las normas que en la Constitución Política y la Ley 489 de 1998 regulan la delegación de funciones y el ejercicio de funciones administrativas por particulares, e informa que el Ministro de Transporte debe participar, por disposición legal, en diversos consejos directivos o profesionales, juntas directivas o comités. Entre otros, a título de ejemplo, cita los siguientes:

1. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, el cual es presidido por el Ministro de Transporte o su delegado, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 435 de 1998 modificada por la Ley 842 de 2003.

2. El Ministro de Transporte o su delegado integra el Consejo Directivo del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, Ideam, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 291 del 29 de enero de 2004.

3. El Ministro de Transporte o su delegado preside el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Vías, Invías, conforme al artículo 5º del Decreto 2056 del 24 de julio de 2003.

4. El Ministro de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministro de Transporte(1), o su delegado, integra el Consejo Profesional de Ingeniería de Transportes y Vías de Colombia, creado por el artículo 9º de la Ley 33 de 1989, "Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Ingeniero de Transportes y Vías, y se dictan otras disposiciones", la cual fue derogada por el artículo 78 de la Ley 842 de 2003, pero la Corte Constitucional, en Sentencia C-570 de 2004, declaró que mantiene su vigencia en cuanto a las normas "relacionadas con la creación y asignación de funciones a los consejos profesionales existentes para especialidades de la ingeniería y las profesiones afines y auxiliares de esa disciplina".

5. El Ministro de Obras Públicas y Transporte, actualmente Ministro de Transporte, o su delegado, integra el Consejo Profesional Nacional de Topografía, creado por el artículo 7º de la Ley 70 de 1981.

Se menciona en la consulta que otras disposiciones le confieren al ministro la función de formar parte de juntas o consejos directivos "y permiten que la misma sea delegada".

Finalmente, se cita la Sentencia C-866 de 1999 de la Corte Constitucional, la cual no se refiere a una limitación de la delegación de funciones, como sostiene la consulta, sino al ejercicio de funciones administrativas por particulares.

2. Interrogantes.

La consulta plantea las siguientes cuestiones:

"1. ¿Puede el Ministro de Transporte delegar en particulares su participación o representación para hacer parte de consejos, comités o juntas, o sólo está autorizado para hacerlo en funcionarios del nivel directivo o asesor?

2. Si la delegación solo puede recaer en empleados públicos ¿Puede el Ministro de Transporte delegar su participación o representación en los consejos, comités o juntas en funcionarios del nivel directivo o asesor de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte? o ¿sólo puede recaer tal delegación en los funcionarios del ministerio?

3. ¿Qué alcance tiene la expresión “o a otras autoridades” del inciso primero del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, frente al inciso segundo de dicha norma que limita la delegación en “empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente”?

4. ¿Se podría con fundamento en el artículo 110 de la Ley 489 de 1998, permitir que particulares asistan, como delegados o en representación del ministro, a los consejos, juntas a los que por ley deba asistir el Ministro de Transporte?".

3. Consideraciones.

3.1. Un ministro sólo puede delegar funciones en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor de su ministerio.

La delegación de funciones constituye un mecanismo de desarrollo de la función pública, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política que dice:

"ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

(...)".

El artículo 211 de la Carta prescribe las siguientes reglas para la delegación de funciones:

"ART. 211.—La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios".

El desarrollo legal de estas normas superiores sobre delegación de funciones se encuentra fundamentalmente en los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998, el primero de los cuales establece:

"ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PAR.—Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas(2), de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos" (resalta la Sala).

El primer inciso de la disposición transcrita establece, como regla general, que las autoridades administrativas podrán delegar funciones suyas en sus colaboradores o en otras autoridades con funciones afines o complementarias. Mas, en tratándose de ministros y otros funcionarios de superior jerarquía que la Constitución relaciona en forma expresa, la delegación quedó sujeta a una especial restricción, de suerte que sólo puede recaer en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor del respectivo ministerio.

Precisamente la parte destacada en negrilla de la disposición transcrita, que establece que la delegación debe recaer “en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente”, fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual la declaró exequible mediante Sentencia C-561 del 4 de agosto de 1999. En dicha sentencia expresó la Corte:

"... (el actor) considera discriminatoria la norma acusada, al radicar exclusivamente en cabeza de empleados públicos de ciertos niveles la posibilidad de ser delegatarios de funciones, poniendo en tela de juicio la capacidad de los demás servidores públicos.

No comparte esta corporación la acusación endilgada por el demandante al artículo noveno en cuestión. El artículo 211 de la Constitución Política señala que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; es decir, al órgano legislativo le corresponde dentro del ámbito de sus funciones y, en el marco que le fija la Constitución, señalar las condiciones a las cuales se sujetará ese acto de delegación y, además, señalar de manera expresa en quiénes podrá recaer, es decir, cuáles serán los funcionarios destinatarios de tal delegación".

3.2. El Ministro no puede delegar en particulares ni en funcionarios de entidades adscritas al ministerio

La consulta inquiere, además, si la participación del Ministro de Transporte en consejos directivos o profesionales, juntas directivas o comités, puede delegarse en particulares o en funcionarios de entidades adscritas al ministerio. En los dos eventos la respuesta es negativa dado que la regulación legal mencionada únicamente admite la delegación de funciones ministeriales en cabeza de los empleados públicos de los niveles directivo y asesor del respectivo ministerio.

De otra parte, en lo relacionado con el alcance de la expresión “o a otras autoridades” que aparece en el inciso primero del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, es necesario indicar que tal expresión corresponde a la regla general de delegación de funciones, mas no al caso específico de la delegación de funciones propias de un ministro, que está en el segundo inciso del mismo artículo. En este último caso la delegación está circunscrita, como ya se explicó, a los empleados de los niveles directivo y asesor del ministerio. Dado su carácter especial, esta última regla es la que prevalece y deberá ser aplicada a todos los casos de delegación de funciones ministeriales y, por tanto, a la función del ministro consistente en participar en un consejo, junta o comité.

Finalmente, el ministerio pregunta si se puede conferir a los particulares la participación del ministro en consejos o juntas, mediante la figura del ejercicio de funciones administrativas por particulares, contemplada en el artículo 110 de la Ley 489 de 1998. Sobre este particular se encuentra que, en efecto, el capítulo XVI de la Ley 489 de 1998, intitulado "Ejercicio de funciones administrativas por particulares", en los artículos 110 a 114 fija las reglas conforme a las cuales las entidades o autoridades administrativas pueden conferir a personas naturales y jurídicas privadas el ejercicio de funciones administrativas con sujeción a determinadas condiciones, entre las cuales están la expedición de un acto administrativo (que puede ser incluso de delegación) y la celebración de un convenio, previa elaboración de un pliego o de unos términos de referencia, la realización de una convocatoria pública y la inclusión de las cláusulas excepcionales que consagra el estatuto de contratación estatal en el respectivo convenio (L. 489/98, art. 11).

Además de que el procedimiento administrativo descrito resulta completamente ajeno al normal desempeño de las responsabilidades de representación personal de un ministro ante las instancias directivas de entidades u organismos estatales, el hecho es que el capítulo XVI de la Ley 489 de 1998 contiene una regulación de carácter general para la administración que en ningún caso puede prevalecer sobre la norma especial que, para el caso específico de la delegación de funciones ministeriales, establece el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 489 de 1998 arriba analizado. Esta es una norma de imperativo cumplimiento que no permite, por tanto, interpretaciones alternativas ni subsidiarias.

La Sala responde

"1. ¿Puede el Ministro de Transporte delegar en particulares su participación o representación para hacer parte de consejos, comités o juntas, o sólo está autorizado para hacerlo en funcionarios del nivel directivo o asesor?

El Ministro de Transporte no puede delegar en particulares su participación o representación en consejos directivos o profesionales, juntas directivas o comités, sino que puede hacerlo únicamente en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor de su ministerio.

2. Si la delegación solo puede recaer en empleados públicos ¿Puede el Ministro de Transporte delegar su participación o representación en los consejos, comités o juntas en funcionarios del nivel directivo o asesor de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte? o ¿sólo puede recaer tal delegación en los funcionarios del ministerio?

El Ministro de Transporte no puede delegar en funcionarios de los niveles directivo y asesor de las entidades públicas adscritas al ministerio, su participación o representación en consejos directivos o profesionales, juntas directivas o comités, salvo lo que esté previsto en leyes especiales.

3. ¿Qué alcance tiene la expresión “o a otras autoridades” del inciso primero del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, frente al inciso segundo de dicha norma que limita la delegación en “empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente”?

La expresión "o a otras autoridades" forma parte de la regla de carácter general contenida en el inciso primero del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, frente a la cual prevalece la norma especial contenida en el inciso segundo de dicho artículo, que es la única aplicable en materia de delegación de funciones de los ministros.

4. ¿Se podría con fundamento en el artículo 110 de la Ley 489 de 1998, permitir que particulares asistan, como delegados o en representación del ministro, a los consejos, juntas a los que por ley deba asistir el Ministro de Transporte?".

El artículo 110 de la Ley 489 de 1998, referente al ejercicio de funciones administrativas por particulares, no da pie para que particulares asistan, como delegados o en representación del ministro, a los consejos o juntas a los que por ley deba asistir el Ministro de Transporte, porque la delegación de funciones ministeriales está regulada por norma especial, contenida en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, cuya aplicación estricta no permite interpretaciones extensivas o alternativas.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Augusto Hernández Becerra—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique J. Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) El artículo 4º del decreto (con fuerza de ley) 2171 del 30 de diciembre de 1992, "Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional", dispuso: “Artículo 4º. Ministerio de Transporte. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte se reestructura como Ministerio de Transporte y continúa en el orden de precedencia que actualmente tiene”.

(2) La expresión "a ellas asignadas" fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).