Concepto 2073 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 2073

Expediente: 11001-03-06-000-2011-00061-00

Consejero ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Ref.: faltas temporales de miembros de concejos municipales. Efectos del Acto Legislativo 1 de 2009.

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

Antecedentes

El Ministerio del Interior desea conocer el concepto de la Sala sobre los efectos del Acto Legislativo 1 de 2009 frente a las reglas establecidas en la Ley 136 de 1994 sobre faltas temporales de los integrantes de los concejos municipales.

Según la entidad consultante, la situación presentada con una concejal que no ha podido asistir a las sesiones del concejo municipal por una enfermedad que se lo impide, ha generado diversas inquietudes sobre su situación jurídica y la posibilidad de que se encuentre en una causal de pérdida de investidura, en la medida que la reforma constitucional del 2009 habría eliminado la figura de “las faltas temporales”. Por ello, se consulta a la Sala:

“1. La reforma de la Constitución Política contenida en el Acto Legislativo 1 de 1993 que reguló lo atinente a las faltas temporales y a las faltas absolutas, fue regulada a través de la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”, incluyendo el listado de eventos constitutivos de falta absoluta y de falta temporal. Como el fundamento constitucional de dicha norma ya no se encuentra vigente ¿Cuál es la interpretación que debe hacerse a dichas disposiciones normativas, contenidas en la Ley 136 de 1994?

2. ¿Pueden seguirse aplicando las normas relativas a las faltas temporales contenidas en la Ley 136 de 1994, pese a que el Acto Legislativo 1 de 2009 eliminó las mencionadas faltas?

3. Si ya no existen faltas temporales ¿Cuál debe ser la actuación más indicada de la mesa directiva de Cogua cuando se presentan las situaciones de solicitud de una licencia; incapacidad física transitoria, suspensión en el ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; ausencia forzada e involuntaria; comisión de estudios; suspensión provisional de la elección dispuesta por la jurisdicción contencioso administrativo; medida de aseguramiento; o suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal?

4. ¿En el evento de presentarse una enfermedad de alguno de los integrantes de la corporación, situación que coincidiría con una incapacidad física transitoria que le impida participar en la discusión y votación de los proyectos de acuerdo debe realizar un pronunciamiento expreso la corporación, o simplemente guardar silencio frente a la ausencia?

5. En la situación planteada en la pregunta que antecede ¿sería aplicable el artículo 58 de la Ley 136 de 1994?

6. Al no existir las faltas temporales y presentarse enfermedad en alguno o algunos de los integrantes de la corporación inevitablemente se configuraría la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, consistente en la inasistencia a más de cinco sesiones plenarias o de comisión en que voten proyecto de acuerdo, entonces ¿Cuál debe ser la actuación del presidente de la corporación ante la verificación de dicha causal de pérdida de investidura?

7. ¿Se pueden configurar faltas temporales como la enfermedad física transitoria o la ausencia forzada e involuntaria o la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que ellas den lugar a reemplazos?

8. ¿En los eventos planteados en el interrogante anterior, se debe dar aplicación al parágrafo primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, según el cual, cuando medie fuerza mayor no se configurará la pérdida de investidura contenida en el numeral 2º de la misma norma y, en consecuencia, debe suplirse la curul como lo establece la normatividad o simplemente sesionar con el número de concejales restantes?

9.¿Cómo debe entenderse el inciso 4º del artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2009, que establece en la primera parte que no habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo, con la parte final del mismo que señala que las faltas temporales no darán lugar a reemplazos?

10. Cuando un concejal requiere adelantar estudios en el exterior o separarse transitoriamente del cargo, si no se le puede otorgar licencia, ¿qué mecanismo se puede utilizar para que no se presente la pérdida de investidura?”

Consideraciones

1. El régimen anterior de las faltas temporales y su reemplazo.

La Constitución Política de 1991 en su versión inicial eliminó la figura de los suplentes de los miembros de las corporaciones de elección popular; además, solo permitía los reemplazos en el caso de presentarse faltas absolutas. El artículo 261 original establecía lo siguiente:

ART. 261.—Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendiente.

Como se observa, eliminada la figura del suplente, la Constitución optó por acudir a la misma lista electoral de quien se separaba del cargo para suplir sus faltas absolutas, que eran las únicas que daban lugar a la designación de un reemplazo(1).

Posteriormente, el Acto Legislativo 3 de 1993 estableció que tanto las vacancias absolutas como las temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular daban lugar a su reemplazo; en ambos casos se utilizaría entonces la misma lista electoral de la persona que habría de sucederse. Para ello, se cambió en primer lugar la redacción del artículo 134 de la Constitución que quedó de la siguiente manera:

“ART. 134.—Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

En concordancia con lo anterior, el Acto Legislativo 1 de 1993 reformó también el artículo 261 de la Constitución, en el cual se establecieron las causas que daban lugar a las faltas absolutas y temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, reiterando el uso de la misma lista electoral para efectos de designar el respectivo reemplazo:

“ART. 261.—Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: además de las establecidas por la ley; las que se causan por: muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme: la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor (...)”.

Se observa entonces como, sin revivir la figura de la suplencia, el Acto Legislativo 1 de 1993 permitió que las faltas absolutas y temporales descritas en la misma Constitución, dieran lugar al nombramiento de un reemplazo. De esta forma, una vez evidenciada la causal respectiva, la consecuencia necesaria era la designación de un reemplazo, que para todos los efectos legales tomaba el lugar del reemplazado en la conformación de la respectiva corporación de elección popular.

2. El Acto legislativo 1 de 2009 y la eliminación de las faltas temporales como causal para designar reemplazos.

Como lo señala la consulta, el régimen de las faltas temporales y absolutas de los miembros de las corporaciones de elección popular resultó modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009. En primer lugar, su artículo 6º reformó el artículo 134 de la Constitución de la siguiente manera:

“ART. 6º—El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:

Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio lo del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación publica de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos tos efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

PAR. TRANS.—El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 10 del Acto Legislativo 1 de 2009 reformó el artículo 261 de la Constitución para eliminar las referencias existentes a las faltas temporales y su posibilidad de reemplazo. En ese sentido, el nuevo artículo 261 volvió en esencia a la versión original de la Constitución de 1991, así:

ART. 261.—“Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas cerradas o con voto preferente”.

De esta manera, a partir del Acto Legislativo 1 de 2009 existen nuevas reglas en relación con el reemplazo de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular:

1. Solamente las faltas absolutas dan lugar a la designación de un reemplazo; en todo caso, no hay lugar al reemplazo cuando la falta absoluta se origina en condena penal o medida de aseguramiento por delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación ato por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad(2).

2. Las faltas temporales no dan lugar a la designación de reemplazos, salvo en el caso de licencia de maternidad. De esta forma, las faltas temporales dejan de ser una forma de acceder, por vía de reemplazos, al ejercicio de funciones públicas en las corporaciones púbicas de elección popular.

3. Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que un miembro elegido a una corporación pública no pueda ser reemplazado, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. En consecuencia, en tales casos el quórum deberá recomponerse.

3. El alcance de la reforma constitucional frente al régimen legal de faltas temporales de los miembros de las corporaciones de elección popular.

Como ha quedado señalado, a partir del Acto Legislativo 1 de 2009, solamente las faltas absolutas de los miembros de las corporaciones de elección popular dan lugar a la designación de reemplazos; las faltas temporales no generan una vacancia en el cargo que de espacio a designar un sustituto, ni por vía de la figura de las suplencias, totalmente eliminada, ni con base en la misma lista del inicialmente elegido como sucedía con el Acto Legislativo 1 de 1993.

Sobre el caso que se estudia a continuación, la consulta plantea que la expresión “no habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo”, parecería indicar que adicional a la eliminación de los reemplazos por faltas temporales, el Acto Legislativo 1 de 2009 habría suprimido por completo ese tipo de faltas del ordenamiento jurídico, de forma que las normas legales que las desarrollan habrían devenido en inconstitucionales o estarían derogadas en virtud de la prohibición que allí se establece. En particular, se consideraría que actualmente no se podría aplicar el artículo 52 de la Ley 136 de 1994 que dispone:

“ART. 52.—Faltas temporales. Son faltas temporales de los concejales:

a. La licencia;

b. La incapacidad física transitoria;

c. La suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, como resultado de un proceso disciplinario;

d. La ausencia forzada e involuntaria;

e. La suspensión provisional de la elección, dispuesto por la jurisdicción contencioso administrativa, y

f. La suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal”.

En este orden, se llegaría a interpretar que la inasistencia de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular por incapacidad física transitoria, licencia, suspensión de la elección, etc., no justificarían la ausencia temporal del elegido, por lo que el presidente de la respectiva corporación debería solicitar la pérdida de investidura de conformidad con en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que dispone:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (...).

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso (...).

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

Para la Sala, la anterior interpretación no es constitucionalmente atendible. En primer lugar, debe llamarse la atención en cuanto a que el nuevo artículo 134 de la Constitución y en particular el párrafo cuarto que origina la consulta debe leerse como un todo y no de manera fraccionada como lo hace la consulta. Dice el referido artículo:

“No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se te haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos”.

Como se observa, si bien la primera expresión del párrafo señala que no habrá faltas temporales, lo que parecería llevar a su eliminación absoluta como figura jurídica, la última frase señala que tales faltas no darán lugar a reemplazos, lo que indica que pueden existir pero que no producen el efecto jurídico del reemplazo que antes generaban. Ciertamente, el lenguaje y redacción de la norma no es el más adecuado y parecerían contener una antinomia. Sin embargo, la lectura integral del artículo 134, los antecedentes del acto legislativo y una lectura de la referida disposición en conjunto con otras normas constitucionales permiten descartar esa aparente contradicción y concluir sin mayor dificultad que el Acto Legislativo 1 de 2009 no elimina las faltas temporales como descripción de las circunstancias tácticas que justifican en ciertos casos la inasistencia de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular (lo cual debe ser desarrollado por el legislador — C.P., art. 293—), sino el efecto jurídico que les daba la norma constitucional anterior de generar la designación de un reemplazo. Veamos:

1. Según se señaló en el Concepto 2059 de 2011(3), desde la exposición de motivos del Acto Legislativo 1 de 2009 se hizo expresa mención a que la reforma constitucional se basaba en la necesidad de modificar el régimen de reemplazos para limitarlos exclusivamente a las faltas absolutas(4), en la medida que se debía “evitar la práctica actual del “carrusel” donde razones demasiado laxas llevan a que se turnen en la curul varias de las personas de la lista electoral”(5).

En ese sentido, la intervención del senador ponente del proyecto en relación con el objeto de la reforma —en segundo debate de la primera vuelta— permite ver que su finalidad es acabar con los reemplazos por faltas temporales, pero no como tal con las circunstancias justificantes de una ausencia temporal; al respecto se afirma en dicha intervención que si las faltas temporales se presentan (es decir, se parte de su existencia), el cambio consistirá en que no darán lugar a reemplazos:

“Este artículo, le quiero decir a los colombianos termina con las suplencias, termina con los reemplazos, inclusive para las licencias temporales, y, produce que el partido automáticamente una vez el parlamentario que ocupa la curul este investigado y detenido ese partido pierda la curul y no la pueda volver a recuperar a no ser que ese Congresista después de haber sido sometido a juicio salga absuelto (...).

O sea, aunque el congresista que está investigado renuncie, pierde la curul y no tendrá suplente, nadie lo podrá reemplazar, cuando ocurra y las faltas temporales no darán lugar a reemplazos, el congresista puede pedir una licencia de tres meses, de seis meses, no puede ser reemplazado ni el diputado ni el concejal, como viene sucediendo ahora, cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación del quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación, con excepción de aquellas, curules que no pueden ser reemplazadas, si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral, quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes siempre y cuando falte más de 18 meses para la terminación del período(6).

También en el informe ponencia para primer debate en segunda vuelta en la Cámara se señala, no que las faltas temporales desaparezcan, sino que ellas, cuando se presenten, no darán lugar a una sucesión en el cargo por vía de la designación de un reemplazo:

“6. Con la reforma a los artículos 134 y 261 constitucionales, los senadores y representantes a la Cámara elegidos no podrán ser reemplazados cuando se configure una falta de carácter temporal, sino únicamente en los casos de falta absoluta. Con esta reforma se regresa a la disposición original de la Constitución del 91, la cual había eliminado la figura de las suplencias por ser una figura muy cuestionada y criticada por los diferentes sectores sociales y políticos al generar prácticas deshonestas.

Las únicas faltas que se suplirían a partir de la vigencia del acto legislativo, son las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo por accidente o enfermedad, o renuncia justificada. En estos eventos, el titular será reemplazado por el candidato que, según el orden de inscripción, te siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista elector”(7).

Se observa entonces, que la reforma no elimina las faltas temporales como figura jurídica que ampara en ciertos casos la ausencia transitoria de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, sino el hecho de que su efecto jurídico sea e! reemplazo del elegido, pues ello había permitido deformar la finalidad de la norma y defraudar la voluntad popular mediante acuerdos para compartir y sucederse en la respectiva curul; así, las faltas temporales subsisten corno causas justificantes de la ausencia transitoria de un miembro de una corporación de elección popular en los casos en que lo determine la ley, aunque en adelante no generarán como efecto jurídico la designación de reemplazos.

Así, en relación particular con la pregunta 10 de la consulta, que parte del supuesto de que con la eliminación de las faltas temporales la reforma constitucional impediría conceder licencias a los concejales en los términos del artículo 52-1 de la Ley 136 de 1994 antes citado(8), es evidente que ese no fue el propósito del Acto Legislativo 1 de 2009, pues como se observa de las citas anteriores, tales licencias se podrán otorgar de acuerdo con la ley, solo que a partir del canto constitucional no darán lugar a reemplazos. Ahora bien, es claro que si la respectiva corporación no concede la licencia y el concejal no asiste a las sesiones, 'se presentará una ausencia no justificada que puede dar lugar a la pérdida de investidura, salvo que el respectivo servidor renuncie previamente a su cargo.

2. De otra parte, las normas constitucionales modificadas por el Acto Legislativo 1 de 2009 deben interpretarse de manera armónica y sistemática con el resto de la Constitución.

En ese sentido, no debe olvidarse que la Constitución le asigna al legislador la función de regular el ejercicio de las funciones públicas (art. 150) y, en particular, las faltas absolutas o temporales de las personas elegidas por voto popular para el ejercicio de cargos en las entidades territoriales:

“ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Por tanto, la ley puede regular los supuestos fácticos que justifican ausencias temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, tal como lo hace la Ley 136 de 1994, pero con la limitación derivada del nuevo artículo 134 de la Constitución, en el sentido de que no podrá establecer como efecto jurídico la designación de reemplazos, los cuales solo está previstos en el caso de faltas absolutas.

Así mismo, la lectura de la reforma contenida en el Acto Legislativo 1 de 2009 debe hacerse de acuerdo con los valores, principios, garantías y derechos previstos en la Constitución. En particular, la Constitución protege el orden justo, la buena fe, el debido proceso, el principio de proporcionalidad, la legalidad de las faltas, etc., todo lo cual dirige la labor interpretativa y aplicativa de los distintos operadores jurídicos.

Si se revisan las faltas temporales de los concejales antes citadas (L. 136/94, art. 52), se puede observar que todas ellas hacen referencia o bien a casos en los que existe una causa justificativa de la inasistencia temporal del concejal a las sesiones de la respectiva corporación (licencia; incapacidad física transitoria; ausencia forzada e involuntaria), o bien a circunstancias que no solo justifican, sino que incluso impiden la asistencia del concejal al existir una decisión judicial o administrativa que asilo dispone (suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, como resultado de un proceso disciplinario; suspensión provisional de la elección, dispuesto por la jurisdicción contencioso administrativa; y suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal).

Además de que no se observa que el Acto Legislativo 1 de 2009 haya querido eliminar expresa o tácitamente estas causales justificativas de inasistencias temporales de los miembros de las corporaciones de elección popular, es claro que una interpretación extensiva del alcance de dicha reforma, en el sentido de que tales ausencias ya no estarían justificadas y darían lugar a la pérdida de investidura, podría enfrentar problemas constitucionales al entrar en conflicto con derechos y garantías de los afectados como el debido proceso, la buena fe, la proporcionalidad, la regla de no estar obligado a lo imposible, etc.

En efecto, si el servidor público se ausenta de la función pública por incapacidad física transitoria (que según al ley debe ser certificada por una entidad de salud(9)) o por causa de una situación forzada e involuntaria (como sería una desaparición o un secuestro(10), la imposición de una sanción de pérdida de investidura por inasistencia resultaría claramente injustificada y desproporcionada. Y en el caso de las licencias sucede lo mismo, pues en este caso la ausencia del concejal está respaldada en un acto de la misma corporación pública que la concede, luego mal podría llevar una consecuencia desfavorable para su beneficiario; de hecho, según se vio en la revisión de los antecedentes del acto legislativo, en relación particular con las licencias nunca se habló de su desaparición, sino simplemente de que ellas, en caso de concederse por las respectivas corporaciones públicas, no darían lugar a reemplazos.

Idéntica conclusión surge respecto de aquellas otras causales en las que la ausencia temporal del concejal obedece a una decisión judicial o administrativa que así lo dispone (suspensión de la elección o del funcionario). Estas situaciones tampoco podrían conllevar la pérdida de investidura por inasistencia, pues es evidente que si no se acude a las sesiones de la corporación es porque existe un impedimento legal para hacerlo.

En síntesis, la Sala considera que la expresión “No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo”, no implica la derogatoria de las faltas temporales de los miembros de las corporaciones de elección popular como causas justificativas de la inasistencia a las sesiones de la respectiva corporación, cuyo desarrollo corresponde al legislador conforme al artículo 293 de la Constitución. Su sentido es reforzar, en el contexto del artículo 134 de la Constitución, que tales faltas temporales no tienen como efecto jurídico el reemplazo de la persona ausente (“no darán lugar a reemplazos”), salvo únicamente, como dice la misma expresión, cuando la falta temporal tiene causa en una licencia de maternidad.

4. Los efectos de las faltas temporales.

Conforme se ha señalado, las faltas temporales previstas en la ley subsisten en cuanto causas que justifican la ausencia de los concejales a las sesiones de la respectiva corporación (L. 136/94, art. 58); por tanto, si se encuentran debidamente acreditadas ha de concluirse que no se dará el supuesto de pérdida de investidura por inasistencia que prevé el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 antes citado(11).

En consecuencia, en estos casos deberá dejarse constancia de la configuración de dichas faltas, aun cuando no para designar un reemplazo, sino para dejar evidencia de las causas justificativas de la inasistencia y para efectos de la composición del quórum que ordena el artículo 134 de la Constitución:

“(...) Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas”(12).

Con este alcance y con la limitación suficientemente reiterada de que no habrá lugar a reemplazos, deben entenderse los artículos 58, 59 y 60 de la Ley 136 de 1994 cuando disponen que el presidente de la corporación declarará fa vacancia temporal del cargo en los casos de incapacidad física transitoria, ausencia forzosa e involuntaria y suspensión provisional de la elección:

“ART. 58.—Incapacidad física transitoria. En caso de que por motivos de salud debidamente certificados por la entidad de previsión social a la que están afiliados los funcionarios de la alcaldía respectiva, un concejal se vea impedido para asistir transitoriamente a las sesiones del Concejo, el presidente de dicha corporación declarará la vacancia temporal”.

ART. 59.—Ausencia forzosa e involuntaria. Cuando por motivos ajenos a su voluntad, ocasionados por la retención forzada ejercida por otra persona, un concejal no pueda concurrir a las sesiones del Concejo, el presidente del mismo declarará la vacancia temporal, tan pronto tenga conocimiento del hecho.

ART. 60.—Suspensión provisional de la elección. Una vez que la jurisdicción contencioso-administrativa disponga la suspensión provisional de la elección de un concejal el presidente del Concejo declarará la vacancia temporal y dispondrá las medidas conducentes a hacer efectiva la suspensión de funciones del mismo, durante el tiempo de la suspensión”.

Conforme a lo expuesto, se responde:

“1. La reforma de la Constitución Política contenida en el Acto Legislativo 1 de 1993, que reguló lo atinente a las faltas temporales y a las faltas absolutas, fue regulada a través de la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios”, incluyendo el listado de eventos constitutivos de falta absoluta y de falta temporal. Como el fundamento constitucional de dicha norma ya no se encuentra vigente ¿Cuál es la interpretación que debe hacerse a dichas disposiciones normativas, contenidas en la Ley 136 de 1994?

2. ¿Pueden seguirse aplicando las normas relativas a las faltas temporales contenidas en la Ley 136 de 1994, pese a que el Acto Legislativo 1 de 2009 eliminó las mencionadas faltas?”.

Respuesta. El Acto Legislativo 1 de 2009 no derogó la regulación de la Ley 136 de 1994 sobre faltas temporales, las cuales, como causas justificadas de inasistencia de los concejales a las sesiones del concejo, tienen fundamento en el artículo 293 de la Constitución Política. En todo caso, las faltas temporales no darán lugar a reemplazos, excepto, únicamente, en los casos de licencia de maternidad.

3. Si ya no existen faltas temporales ¿Cuál debe ser la actuación más indicada de la mesa directiva de Cogua cuando se presentan las situaciones de solicitud de una licencia; incapacidad física transitoria, suspensión en el ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; ausencia forzada e involuntaria; comisión de estudios; suspensión provisional de la elección dispuesta por la jurisdicción contencioso administrativo; medida de aseguramiento; o suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal?”.

Respuesta. Como se precisó, las normas de la Ley 136 de 1994 que regulan las faltas temporales de los concejales como causas justificadas de inasistencia a las sesiones de los concejos, no quedaron derogadas con el Acto Legislativo 1 de 2009. Por tanto, las respectivas corporaciones deberán proceder como lo indique la ley para cada caso, con la salvedad de que las faltas temporales no darán lugar a reemplazos, excepto, únicamente, cuando tengan su origen en una licencia de maternidad.

“4. ¿En el evento de presentarse una enfermedad de alguno de los integrantes de la corporación, situación que coincidiría con una incapacidad física transitoria que le impida participar en la discusión y votación de los proyectos de acuerdo, debe realizar un pronunciamiento expreso la corporación, o simplemente guardar silencio frente a la ausencia?

5 En la situación planteada en la pregunta que antecede ¿sería aplicable el artículo 58 de la Ley 136 de 1994?”.

Respuesta. De acuerdo con lo expuesto en esta consulta, el presidente de la corporación deberá hacer la declaratoria de vacancia temporal pero únicamente con el objeto de dejar constancia de la causa justificativa de la inasistencia y para efectos de la composición del quórum que ordena el artículo 134 de la Constitución. En todo caso, no habrá lugar a reemplazo, salvo el caso de licencia de maternidad.

“6. Al no existir las faltas temporales y presentarse enfermedad en alguno o algunos de los integrantes de la corporación inevitablemente se configuraría la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, consistente en la inasistencia a más de cinco sesiones plenarias o de comisión en que voten proyecto de acuerdo, entonces ¿Cuál debe ser la actuación del presidente de la corporación ante la verificación de dicha causal de pérdida de investidura?”.

Respuesta: se reitera que las normas de la Ley 136 de 1994 que regulan las faltas temporales de los concejales en cuanto causas justificadas de inasistencia a las sesiones de los concejos, no quedaron derogadas con el Acto Legislativo 1 de 2009. Por tanto, el respectivo servidor no quedará incurso en la causal de pérdida de investidura si su inasistencia se encuentra justificada de acuerdo con la ley.

“7. ¿Se pueden configurar faltas temporales como la enfermedad física transitoria o la ausencia forzada e involuntaria o la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que ellas den lugar a reemplazos?”

Respuesta: efectivamente, en casos como la enfermedad física transitoria o la ausencia forzada y demás eventos que de conformidad con la ley dan lugar a una falta temporal, no hay lugar a reemplazos, salvo que se trate de licencia de maternidad.

8. ¿En los eventos planteados en el interrogante anterior, se debe dar aplicación al parágrafo primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, según el cual, cuando medie fuerza mayor no se configurará la pérdida de investidura contenida en el numeral 2º de la misma norma y, en consecuencia, debe suplirse la curul como lo establece la normatividad o simplemente sesionar con el número de concejales restantes?

Respuesta: en la medida en que exista una causa legal que justifique la inasistencia temporal de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, no se presentaría la hipótesis del numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobre pérdida de investidura por inasistencia a ,las sesiones de la respectiva corporación. En consecuencia, la corporación debe sesionar con el número de concejales restantes.

En todo caso se reitera que conforme al Acto Legislativo 1 de 2009 las faltas temporales no dan lugar a remplazo, salvo los casos de licencia de maternidad.

“9. ¿Cómo debe entenderse el inciso 4º del artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2009, que establece en la primera parte que no habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo, con la parte final del mismo que señala que las faltas temporales no darán lugar a reemplazos?”.

Respuesta. Debe interpretarse en el sentido que las faltas temporales no dan lugar a reemplazos, salvo los casos de licencia de maternidad.

“10. Cuando un concejal requiere adelantar estudios en el exterior o separarse transitoriamente del cargo, si no se le puede otorgar licencia, ¿qué mecanismo se puede utilizar para que no se presente la pérdida de investidura?”.

Respuesta. El Acto Legislativo 1 de 2009 no derogó las licencias de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular. Ellas podrán concederse en las condiciones previstas en la ley, pero no darán lugar a la designación de reemplazos. Si la licencia es negada y en todo caso el concejal requiere retirarse del cargo, deberá renunciar para no incurrir en una causal de pérdida de investidura.

Magistrados: Augusto Hernández Becerra—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique José Arboleda Perdomo—William Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas, secretaria de la Sala.

(1) En concordancia, el artículo 134 de la Constitución Política de 1991 solo regulaba el reemplazo de las congresistas en caso de faltas absolutas: “ART. 134.—Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente”.

(2) Concepto 2059 de 2011, M.P. William Zambrano Cetina. “En concreto, se puede observar que la regla relacionada con la imposibilidad de proveer reemplazos cuando la curul se deja como consecuencia de condena penal o medida de aseguramiento derivada de delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, no solo es establecida de manera clara y expresa en el primer inciso del nuevo artículo 134 de la Constitución, sino que aparece reforzada en el tercer inciso del mismo artículo cuando se señala expresamente que “no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad”.

(3) M.P. William Zambrano Cetina.

(4) La justificación del nuevo régimen se explicó así. “c) El régimen de suplencias. Dentro de la filosofía del referendo votado en el año 2003, en el cual se sometía a la aprobación de los colombianos que los miembros de las corporaciones públicas no tendrían suplentes, se busca consagrar en el texto de la Constitución una normativa por la cual las únicas faltas que se suplan a partir de las elecciones de 2010, sean las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta para el ejercicio del cargo o renuncia justificada (falta absoluta). En estos casos, el titular será reemplazado por el candidato que, según el orden de inscripción, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. La vacancia por renuncia voluntaria no justificada, no se supliría, pero tampoco sería causal de pérdida de investidura. La renuncia no seria justificada cuando se hubiere iniciado una investigación judicial contra el congresista. Se eliminan las faltas temporales (...)” (exposición de motivos Gaceta del Congreso 558 de 2008. Ver también informe ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, Gaceta del Congreso 674 de 2008. Igualmente, informe ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, Gaceta del Congreso 725 de 2008, en la que se señala la necesidad de modificar también el artículo 267 de la Constitución: “La modificación propuesta al artículo 134, quedaría concordada ajustando el artículo 261 C.P. tal como se propone, de acuerdo con la eliminación de las faltas temporales”. Así mismo, Gaceta del Congreso 828 de 2008, informe ponencia para segundo debate en el Senado de la República”.

(5) Primer debate en la segunda vuelta del proyecto de acto legislativo, Gaceta del Congreso 227 de 2009.

(6) Gaceta del Congreso 223 de 2009. Más adelante, en la misma intervención del ponente de la reforma al responder algunas observaciones de otros parlamentarios, puede verse nuevamente que lo eliminado son los reemplazos por faltas temporales y no estas como figura jurídica “Tercero, el artículo 7º, que modifica el 134 que es el de la silla vacía no necesita desarrollo legal, doctor Parmenio, está perfectamente consagrado allí porque se pierde la curul por parte de los partidos, los casos exclusivos que son por muerte, incapacidades, o renuncia justificada, o porque se pasan de un partido a otro faltando un año para las próximas elecciones, son los únicos casos donde hay reemplazos se eliminan los reemplazos para las faltas temporales, se pueden pedir licencias de 3 o de 6 meses no hay reemplazos y por supuesto en el momento de la detención del parlamentario que ha incurrido (sic) solidaridad con grupos alzados en armas, paramilitarismo, o guerrilla, el partido pierde la silla porque no puede ser remplazado no necesita desarrollo legal ese que es uno de los artículos más importantes (...)”.

(7) Gaceta del Congreso 227 de 2009.

(8) “ART. 52.—Faltas temporales. Son faltas temporales de los concejales: a) La licencia (...)”.

(9) Ley 136 de 1994. “ART. 58.—Incapacidad física transitoria. En caso de que por motivos de salud debidamente certificados por la entidad de previsión social a la que están afiliados los funcionarios de la alcaldía respectiva, un concejal se vea impedido para asistir transitoriamente a las sesiones del Concejo, el Presidente de dicha corporación declarará la vacancia temporal.

(10) “ART. 59.—Ausencia forzosa e involuntaria. Cuando por motivos ajenos a su voluntad, ocasionados por la retención forzada ejercida por otra persona, un concejal no pueda concurrir a las sesiones del Concejo, el presidente del mismo declarará la vacancia temporal, tan pronto tenga conocimiento del hecho”.

(11) “ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (...).

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso (...).

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

(12) Este inciso aparece en la ponencia para segundo debate en el Congreso y se justificó así “ART. 8º—En cuanto al artículo 80 del proyecto (C.N., art. 134) se propone adicionar un inciso que aclare que cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas Gaceta del Congreso 889 de 2008”.