Concepto 2124 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación Interna: 2124

Número Único: 11001030600020120008500

Consejero Ponente:

Dr. William Zambrano Cetina

Referencia: Bancos de germoplasma. Recurso genético. Recurso biológico. Convenio sobre la Diversidad Biológica. Decisión 391 de la Comunidad Andina. ICA. CORPOICA.

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural consulta a la Sala acerca de la posibilidad de que el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, transfiera a título gratuito u oneroso a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria, CORPOICA, los subproductos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación, con propósitos de investigación. Igualmente, consulta acerca del régimen de propiedad que existe sobre los mencionados subproductos.

I. Antecedentes

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural elevó una consulta a esta Sala en septiembre de 2012, la cual fue ampliada posteriormente en abril de 2013. En las consideraciones de la consulta inicial, el ministerio resaltó que el Decreto 4765 de 2008 le otorgó al ICA la función de procurar la preservación y el correcto aprovechamiento de los recursos genéticos vegetales y animales del país. En desarrollo de esta función, el ICA y el CORPOICA han celebrado varios convenios de cooperación técnica y científica para la administración, el mantenimiento, la investigación en conservación, la caracterización y la promoción del uso de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana.

De otra parte, el ministerio destacó que los subproductos, en consideración a que no son necesarios para la preservación de la especie y la variabilidad genética del banco, son vendidos por CORPOICA a terceros.

Bajo este contexto, el ministerio realizó una única pregunta, dirigida a establecer la viabilidad jurídica de que el ICA transfiera a título gratuito u oneroso a CORPOICA, con fines de investigación, los subproductos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y microbiano administrados por CORPOICA con fundamento en el convenio de cooperación en ciencia y tecnología CN-44 de 2012.

Posteriormente, en ampliación de consulta radicada el 25 de abril de 2013, el ministerio consultante presentó las siguientes consideraciones:

El ICA es responsable del mantenimiento, uso y preservación de los bancos de germoplasma del Estado. Estos bancos se constituyeron con el propósito de mantener la viabilidad genética de las razas y especies vegetales, animales y de microorganismos, la cual es necesaria para obtener materiales para la siembra o parentales para la obtención de nuevas variedades vegetales o conjuntos élite de animales. Todos esos recursos genéticos son fundamentales para el desarrollo de la producción agropecuaria y la obtención de atributos esenciales, por medio de la investigación y la caracterización.

El ICA y CORPOICA han celebrado varios convenios de cooperación técnica y científica para la administración, mantenimiento, investigación en conservación, caracterización y promoción del uso de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana, en cabeza del ICA. Los mencionados bancos están conformados por colecciones base y activas, almacenadas o conservadas in vivo e in vitro, los núcleos de razas de animales criollos y los bancos de semen, óvulos y embriones y los bancos de cepas de microorganismos.

Actualmente se encuentra vigente el convenio de cooperación en ciencia y tecnología CN-004 de 2013, suscrito por las partes el 1º de marzo de 2013, y con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año.

El convenio de administración de los bancos de germoplasma está fundamentado en: i) la Decisión 391 de 1996 de la Comunidad Andina de Naciones sobre Régimen de Acceso a los Recursos Genéticos, ii) la Ley 29 de 1990, por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico, iii) la Ley 165 de 1994, por la cual se ratifica el Convenio sobre la Diversidad Biológica, iv) el Decreto Extraordinario 393 de 1991, el cual autoriza a la Nación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías mediante la asociación con los particulares, por medio de la celebración de convenios especiales de cooperación, v) el Decreto 2141 de 1992, el cual señala que el ICA tiene como una de sus funciones procurar la preservación y el correcto aprovechamiento de los recursos genéticos vegetales y animales del país (hoy es el D. 4765/2008), y vi ) el Acuerdo 23 de septiembre de 1993 de la junta directiva del ICA, mediante el cual se excluyen de los aportes en propiedad del ICA a CORPOICA, los bancos de germoplasma y la infraestructura requerida para su conservación.

Como consecuencia del convenio celebrado entre el CORPOICA y el ICA, la primera asumió, entre otras, las siguientes obligaciones: i) conservar y promover el uso del germoplasma vegetal, animal y de microorganismos objeto del convenio, ii) establecer y adoptar las medidas necesarias para mantener las colecciones en las condiciones sanitarias adecuadas, iii) dar el adecuado manejo de viabilidad y establecimiento a las colecciones, iv) permitir el acceso del ICA a los bancos de germoplasma objeto del convenio, así como a toda la información sobre estos, v) cumplir lo establecido por el manual de procedimientos, especialmente lo relacionado con las ventas de los subproductos generados en desarrollo de la ejecución del convenio, vi) contribuir al diseño de estrategias de financiamiento a largo plazo, con el fin de complementar el financiamiento de los bancos de germoplasma objeto del convenio.

Por su parte, para el ICA surgieron principalmente las obligaciones de: i) entregar bajo la modalidad de administración a CORPOICA los bancos de germoplasma vegetal, animal y de microorganismos ubicados en los centros de investigación Tibaitatá, Turipaná, Caribia, La Selva, Palmira, Nataima, Carimagua, La Libertad, Laboratorio de diagnóstico médico veterinario, El Nus, el Mira, La Suiza, Obonuco y cualquier otro banco de germoplasma que el ICA decida entregar a CORPOICA en el futuro, previo acuerdo del comité directivo del convenio, ii) permitir utilizar a CORPOICA los materiales que integran los bancos de germoplasma, para el cumplimiento de sus fines institucionales de investigación, iii) establecer las políticas de conservación y manejo de los bancos de germoplasma, y iv) supervisar las actividades de monitoreo de la viabilidad, documentación y recolección de información básica en los bancos de germoplasma in vitro.

Igualmente, el ICA y el CORPOICA adoptaron un manual de procedimientos técnicos administrativos y presupuestales para el manejo de los bancos de germoplasma vegetal, animal y de microorganismos, manual que es de obligatorio cumplimiento para las partes y se encuentra integrado con el contrato.

Los bancos de germoplasma generan una serie de subproductos, los cuales tienen vocación comercial y son vendidos a terceros. Los recursos obtenidos por estas ventas ingresan a las arcas de la Nación. En el caso del CORPOICA, en principio, esta no puede adquirir los productos y subproductos. Excepcionalmente podrá adquirir estos últimos para la ejecución de actividades de investigación, y con la previa autorización del comité directivo del convenio.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural formula las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿Es jurídicamente viable que el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, transfiera a título gratuito u oneroso a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria, CORPOICA, con fines de investigación, los sub-productos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana, los cuales tiene en calidad de custodio del ICA y que son administrados por CORPOICA conforme al Convenio de cooperación en ciencia y tecnología CN-44 de 2012?

2. ¿Con base en nuestro ordenamiento jurídico el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, puede transferir a título gratuito u oneroso a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria, CORPOICA, los sub-productos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal, y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana, con fines exclusivos para la investigación?

3. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la propiedad privada que se pueda generar sobre los sub-productos, derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación Colombiana?

II. Consideraciones

Para efectos de responder los diversos interrogantes planteados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es importante inicialmente entrar a determinar algunos aspectos relacionados con los convenios de cooperación en ciencia y tecnología; la naturaleza jurídica y funciones del ICA y CORPOICA frente a los recursos genéticos; la transferencia de bienes a título gratuito u oneroso por parte del Estado; el concepto de biodiversidad o diversidad biológica; y los conceptos de recurso biológico, material genético, recurso genético y producto derivado.

A. Los convenios de cooperación en ciencia y tecnología

La investigación científica y el desarrollo tecnológico constituyen herramientas fundamentales para el progreso económico y social de un país(1). De allí que en el contexto colombiano, el fomento de estas actividades sea una responsabilidad a cargo del Estado(2), la cual encuentra fundamento y justificación en varias normas constitucionales, tales como los artículos 65(3), 67(4), 69(5) y 71(6).

Con el propósito de promover y ejecutar actividades de investigación y desarrollo tecnológico se promulgó la Ley 29 de 1990 y el Decreto 393 de 1991. La primera, impuso la obligación al Estado de incluir a la ciencia y la tecnología en los programas de desarrollo económico y social del país, formular planes a mediano y largo plazo sobre estas materias y “establecer mecanismos de relación entre sus actividades de desarrollo científico y tecnológico y las que, en los mismos campos, adelanten la universidad, la comunidad científica y el sector privado colombiano”(7).

Por su parte, el Decreto 393 de 1991 reconoció la posibilidad a la Nación y a las entidades descentralizadas de asociarse con los particulares a través de dos mecanismos: i) la creación y conformación de sociedades civiles y mercantiles o personas jurídicas sin ánimo de lucro tales como corporaciones y fundaciones; o ii) la realización de convenios de cooperación(8). Estas formas asociativas pueden constituirse para la consecución de múltiples propósitos, entre los que se destacan la realización de proyectos de investigación científica, la creación, el fomento, desarrollo y financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de recursos naturales, y la organización de centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos e incubadoras de empresas, entre otros(9). Adicionalmente, de manera reciente, a través de la Ley 1530 de 2012, se creó el fondo de ciencia, tecnología e innovación(10).

De otra parte, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce a las entidades públicas la posibilidad de asociarse con el propósito de adelantar o llevar a cabo de manera conjunta, las funciones administrativas o la prestación de servicios que les corresponde. Esto a través de la celebración de convenios interadministrativos o la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro(11).

Los convenios interadministrativos materializan el principio de coordinación o colaboración, incorporado expresamente en el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, y en virtud del cual, a las autoridades administrativas les corresponde garantizar el ejercicio armónico de las funciones que les son propias con el objetivo de alcanzar los fines y objetivos del Estado. En este sentido, la Sala ha señalado:

“El principio de coordinación o colaboración está definido por el artículo 6º de la misma ley, como la necesidad de ejercer sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales; que aplicado a la institución de los contratos, significa que las partes se obligan a poner en ejecución todos los medios a los que se comprometen para obtener la realización del objeto del convenio. Implica que en el contrato regido por el principio de colaboración, no se da un verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo), sino que los contratantes realizan la finalidad propia de las entidades contratantes”(12).

En consideración a lo anterior, es posible entonces que las entidades públicas celebren convenios de cooperación entre ellas, o con los particulares. Un claro ejemplo de esta situación, son los convenios de cooperación en ciencia y tecnología CN-44 de 2012 y CN-004 de 2013 celebrados entre el ICA y CORPOICA, a través de los cuales las dos entidades buscaron dar cumplimiento a las funciones y objetivos que en virtud de la ley y sus estatutos les corresponde.

B. Naturaleza jurídica y funciones del ICA y CORPOICA frente a los recursos genéticos

El Decreto 4765 de 2008 establece la naturaleza jurídica y las funciones del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. En su artículo 2º, se otorga al instituto la naturaleza de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Dentro de las funciones del ICA se destacan las siguientes:

“4. Ejercer el control técnico de la producción y comercialización de los insumos agropecuarios, material genético animal y semillas para siembra, con el fin de prevenir riesgos que puedan afectar la sanidad agropecuaria y la inocuidad de los alimentos en la producción primaria, ... 8. Procurar la preservación y el correcto aprovechamiento de los recursos genéticos vegetales y animales del país, en el marco de sus competencias... 13. Propiciar los convenios de cooperación técnica nacional e internacional en las áreas de investigación y transferencia de tecnología y de protección a la producción agropecuaria” (art. 6º).

Para el cumplimiento de estas funciones, el propio decreto autoriza al instituto para ejecutar directamente las acciones necesarias, o adelantar estas a través de personas jurídicas oficiales o particulares por medio de la delegación o la celebración de contratos o convenios (art. 6º, par. 1º).

Por su parte, y de acuerdo con sus estatutos, la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria, CORPOICA:

“[e]s una entidad pública descentralizada indirecta, constituida como corporación de participación mixta, de carácter científico y técnico sin ánimo de lucro, cuyo objeto es desarrollar y ejecutar actividades de investigación y transferencia de tecnología agropecuaria y promover procesos de innovación tecnológica...” (art. 1º, Estatutos de CORPOICA).

Igualmente, el artículo 1º del Decreto 2478 de 1999 señala que CORPOICA es una entidad vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Bajo estas consideraciones, y con fundamento además en lo señalado por la Ley 489 de 1998 y la Sentencia de la Corte Constitucional C-230 de 1995, la Sala ha sostenido que CORPOICA es una entidad descentralizada indirecta por servicios, de participación mixta y sometida al régimen de derecho privado(13).

De otra parte, CORPOICA tiene entre sus objetivos:

“a) Trabajar en la generación del conocimiento científico y el desarrollo tecnológico agropecuario a través de la investigación científica, la adaptación de tecnologías, la transferencia y la asesoría con el fin de mejorar la competitividad de la producción, la equidad en la distribución de los beneficios de la tecnología, la sostenibilidad en el uso de los recursos naturales, la capacidad científica y tecnológica del país y, en general, contribuir a elevar la calidad de vida de la población... y f) Promover formas organizacionales, crear empresas o asociarse con otras entidades públicas o privadas para el cumplimiento y desarrollo más eficiente de sus propósitos” (Estatutos de CORPOICA, art. 5º) .

C. Trasferencia de bienes a título gratuito u oneroso por parte del Estado

Es posible que las entidades públicas celebren contratos para realizar la transferencia a título oneroso de bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, en el caso de una transferencia a título gratuito debe tomarse en consideración el artículo 355 de la Constitución Política, el cual dispone:

“Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”(14).

De la lectura del mencionado artículo, se desprende la prohibición constitucional de asignar recursos públicos, sean auxilios o donaciones, a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Esta prohibición recae sobre todos los órganos y entidades estatales, así como también sobre todo tipo de bien público(15).

No obstante, la jurisprudencia ha señalado que la restricción no es absoluta(16). De ahí que sea posible la transferencia de recursos públicos de manera gratuita en los términos del inciso 2º del artículo 355, es decir, a través de la celebración de contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, y que están encaminados a la promoción de programas y actividades de interés público que estén conformes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo(17).

Adicionalmente, es necesario que los recursos que se buscan transferir de manera gratuita sean de naturaleza presupuestal, es decir, de carácter monetario(18). Este requisito encuentra justificación en el propio texto del inciso segundo del artículo 355, al señalar que “El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, y en el Decreto 777 de 1992, específicamente sus artículos 7º y 14, los cuales imponen como requisito anterior y posterior a la celebración del contrato, la existencia de disponibilidad y registro presupuestal(19). Frente a este requisito la Sala ha señalado:

“La Sala concluye que tanto por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas. Para el nivel nacional dice el Decreto 111 de 1996”(20).

De otra parte, la restricción derivada del artículo 355 exige para su aplicación que la donación o auxilio se realice a “personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Frente al entendimiento de esta expresión, la Corte Constitucional colombiana había señalado anteriormente que cuando el artículo se refería a “personales naturales o jurídicas de derecho privado” hacía referencia, no a la estructura de la persona jurídica en sí misma considerada, sino al régimen que le es aplicable(21).

No obstante, en la Sentencia C-414 de 2012, la Corte Constitucional señaló recientemente que cuando el artículo 355 de la Constitución Política habla de personas de derecho privado, significa que no es posible la entrega de auxilios a particulares(22).

En consideración a lo anterior, se debe anotar que una transferencia a título gratuito entre el ICA y CORPOICA no estaría cubierta por la prohibición de entregar auxilios o donaciones a entidades estatales o públicas sometidas al régimen de derecho privado, por cuanto CORPOICA, si bien se rige por normas de derecho privado, es una entidad de derecho público.

D. Sobre el concepto de biodiversidad o diversidad biológica

La biodiversidad o diversidad biológica ha sido definida como:

“la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”(23).

Hacen parte de ella, no sólo los animales, las plantas, y los microorganismos, sino también los genes que estos contienen y los ecosistemas a los que pertenecen. En este contexto se habla de diversidad genética, de especies y de ecosistemas(24).

La biodiversidad, a la cual se le ha reconocido un valor científico, político, cultural y ético(25), tiene un papel trascendental en la producción agrícola, la seguridad alimentaria, la conservación del medio ambiente y la obtención de medicamentos e insumos para el desarrollo de actividades económicas. Igualmente, la biodiversidad permite al hombre disfrutar de los llamados beneficios ecosistémicos, tales como: i) la purificación del aire y el agua, ii) el control de las sequías e inundaciones, iii) la generación y preservación de los suelos, iv) la restitución de la fertilidad de estos, v) la detoxificación y descomposición de los desechos, vi) la polinización de cultivos y la vegetación natural, vii) el desarrollo de ciclos y el movimiento de los nutrientes, viii) el control de pestes agrícolas, ix) la protección contra los rayos ultravioleta, y x) la estabilización del clima, entre otros(26). Finalmente, la biodiversidad cumple también un papel científico pues a través de ella la ciencia puede entender el funcionamiento de la vida y el papel que cada especie tiene dentro de un ecosistema(27).

A pesar de la importancia que tiene la biodiversidad, existen graves peligros que han llevado a una pérdida o disminución importante de esta. Entre estas amenazas se advierte la deforestación o destrucción de hábitats naturales para dar paso a cultivos o la construcción y desarrollo de ciudades o proyectos de infraestructura, la contaminación de los recursos hídricos, el calentamiento global y la recolección insostenible de plantas y animales(28).

En el caso particular de Colombia, el país es calificado como megadiverso(29). Cuenta con 311 tipos de ecosistemas continentales y costeros, 32 especies de mamíferos, 400 de anfibios, y 66 de aves. Igualmente, una tercera parte de especies de plantas existen de manera exclusiva en el país(30).

En este contexto, encuentran plena justificación y vigencia distintos apartados de la constitución colombiana encaminados a la preservación y conservación de la biodiversidad nacional. En esta dirección, la Constitución impone a las autoridades públicas y los particulares la obligación de proteger la riqueza cultural y natural de la Nación (art. 8º), asigna al Estado el deber de “proteger la diversidad e integridad del ambiente” (art. 79), y le otorga la facultad de regular, no sólo el ingreso y salida del país de los recursos genéticos, sino también su utilización en concordancia con el interés nacional (art. 81). Igualmente, el Estado tiene la obligación de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental” (art. 80) y salvaguardar de manera especial la producción de alimentos, lo que conlleva reconocer un carácter prioritario al desarrollo de actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales. Adicionalmente, es deber del Estado promover “la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad” (art. 65).

En cumplimiento de estos mandatos constitucionales, el Estado ha buscado desarrollar políticas encaminadas a la conservación y aprovechamiento de la diversidad biológica nacional, como puede advertirse en los documentos CONPES 3697 del 14 de junio de 2011, el cual fija la política para el desarrollo comercial de la biotecnología a partir del uso sostenible de la biodiversidad, y 3533 del 14 de julio de 2008, que establece las bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional 2008-2010. Igualmente, debe resaltarse la formulación de una política nacional para la gestión integral de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos (PNGIBSE) liderada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible(31).

Así mismo, la regulación y la protección de la biodiversidad en el marco colombiano se fundamentan en dos importantes instrumentos internacionales que se encuentran actualmente vigentes y de los cuales Colombia hace parte. Estos son, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, instrumentos que promueven las relaciones internacionales ecológicas (art. 226) y materializan los mandatos constitucionales establecidos para la conservación y protección del medio ambiente(32).

El Convenio sobre la Diversidad Biológica es un tratado internacional celebrado en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, el 5 de junio de 1992 y cuya vigencia inició el 29 de diciembre de 1993. Este instrumento internacional fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 165 de 1994, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-519 de ese mismo año.

El convenio persigue tres propósitos u objetivos fundamentales:

“la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada” (art. 1º).

Estos objetivos buscan no sólo la conservación y el uso sostenible de los recursos biológicos, sino también el bienestar de aquellos que habitan en zonas con una amplia diversidad biológica(33).

Por su parte, la biodiversidad se encuentra también regulada por la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, la cual tiene aplicación directa y es de obligatorio cumplimiento en el territorio colombiano(34). Esta decisión comparte los mismos objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica(35).

A estos instrumentos internacionales, debe sumarse además el “Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica” el cual busca desarrollar el tercer objetivo establecido en el convenio.

Debe destacarse que el Protocolo de Nagoya no ha sido ratificado aun por Colombia y tampoco se encuentra vigente, en razón, a que no cuenta con el número de ratificaciones requeridas para ello. En consecuencia, la Sala recurre a él, únicamente y para efectos de este concepto, como mecanismo auxiliar y de interpretación, y no como instrumento jurídicamente vinculante u obligatorio para el país.

E. Sobre el concepto de recurso biológico, material genético, recurso genético y producto derivado

También para efectos de dar respuesta a la consulta elevada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es necesario considerar los siguientes conceptos: 1) recurso biológico, 2) material genético, 3) recurso genético y 4) producto derivado; los cuales han sido definidos por el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Decisión 391 de la Comunidad Andina y el Protocolo de Nagoya.

Por recurso biológico, el Convenio sobre la Diversidad Biológica entiende:

“los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad” (art. 2º).

En forma similar, lo concibe la Decisión 391 de la Comunidad Andina al señalar en su artículo 1º que un recurso biológico consiste en:

“individuos, organismos o partes de éstos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o potencial que contiene el recurso genético o sus productos derivados”.

En el caso del material genético, el Convenio sobre la Diversidad Biológica lo define bajo los siguientes términos:

“todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia” (art. 2º).

En la Decisión 391 de la Comunidad Andina este concepto no se encuentra precisado.

Por su parte, el Convenio sobre Diversidad Biológica concibe el recurso genético como:

“el material genético de valor real o potencial” (art. 2º).

En términos muy similares se pronuncia la Decisión 391 de la Comunidad Andina, al señalar que este consiste en:

“todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial” (art. 1º).

El concepto de recurso genético puede ser concebido desde una perspectiva orgánica y funcional. Desde el punto de vista de la primera, el recurso genético puede entenderse como el material de origen vegetal, animal microbiano o de otro tipo que tiene unidades funcionales de la herencia de valor real o potencial y que se encuentra contenido en el recurso biológico(36).

La característica de que el recurso genético se encuentra contenido en el recurso biológico, fue resaltada por el grupo de expertos jurídicos y técnicos sobre conceptos, términos y expresiones, definiciones funcionales y enfoques sectoriales constituido por mandato de la Conferencia de Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica(37), al señalar que los recursos genéticos hacen parte de los recursos biológicos, y por tanto están integrados con estos(38). En este mismo sentido, tuvo la oportunidad de pronunciarse la Sala de Consulta y Servicio Civil, indicando que:

“los recursos genéticos se encuentran en los recursos biológicos y, por tanto, forman parte de éstos, junto con los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad”(39).

Por su parte, la visión funcional del recurso genético considera que este no consiste simplemente en la información biológica codificada en las especies (ni el material celular específico que contiene la información), sino que a esta debe unirse una utilización o uso encaminado a tomar ventaja del valor real o potencial de las unidades funcionales de la herencia(40).

Precisamente, bajo este contexto, el grupo de expertos jurídicos y técnicos sobre conceptos, términos y expresiones, definiciones funcionales y enfoques sectoriales constituido por mandato de la Conferencia de Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica, señaló que para diferenciar entre un recurso genético y un recurso biológico debe tomarse en consideración la utilización que se quiera dar al material genético, pues es a través del uso particular o específico sobre el material cómo es posible apropiarse o tomar ventaja de su valor real o potencial(41). En consecuencia, la distinción entre recurso biológico y genético se basa en un criterio utilitarista o funcional(42).

Por lo tanto, se habla entonces de “recurso genético” cuando se utiliza el material genético con el propósito de obtener su valor real o potencial, esto es, con el objetivo de aprovechar o tomar ventaja de las unidades funcionales de la herencia contenidas en él(43). Consecuentemente, no se estaría hablando de recurso genético en los casos donde se persigue hacer uso del recurso biológico que contiene el material genético con propósitos tales como mercadería, comida o material de construcción, entre otros(44). De allí que se haya afirmado que un recurso genético consiste en un recurso biológico requerido o usado en virtud de su material genético, y no en razón de sus otros atributos(45), es decir, es un recurso biológico que se usa o aprovecha como consecuencia de sus propiedades o características genéticas(46).

Bajo este contexto, se ha señalado por la doctrina que:

“La clave para distinguir entre un recurso genético y un recurso biológico está en el uso o no de la información genética allí contenida; para ilustrarla se citan a continuación algunos ejemplos: La tagua o marfil vegetal (Phytelephas aequatorialis) es una palma endémica del Ecuador (es decir, no crece naturalmente en ninguna otra parte del mundo). Cuando se usan las semillas de esta especie para diseñar botones y adornos, hablamos de un recurso biológico; pero, si se aísla y usa una secuencia del ADN que codifica para una molécula o un principio activo a partir de la semilla u otra estructura de dicha palma, entonces hablamos de un recurso genético. Si las bayas del tomatillo silvestre de las Islas Galápagos (Lycopersicon cheesmanii) se usan como fruto para ser aprovechadas como alimento, se trata de un recurso biológico. Pero sí a esta especie se la cruza con otras para mejorar genéticamente las variedades comerciales, entonces se trata de un recurso genético. En el caso del látex de la sangre de drago (Croton spp.), si se usa directamente para curar heridas se trata de un material en la categoría de recurso biológico, pero si se trabaja a nivel molecular para separar un principio activo cicatrizante, entonces se trata de un recurso genético(47).

Siguiendo el mismo paradigma de que es el uso o la utilización del material genético contenido en el recurso biológico, la clave para identificar el recurso genético, el grupo de expertos jurídicos y técnicos sobre conceptos, términos y expresiones, definiciones funcionales y enfoques sectoriales conformado en el marco de la Conferencia de Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica, definió un listado no taxativo de usos que constituyen un aprovechamiento del material genético, y que por tanto, permiten comprender cuando se está en presencia de un recurso genético(48). Estos usos fueron los siguientes: i) modificación genética(49), ii) biosíntesis(50), iii) reproducción y selección(51), iv) propagación en cultivo(52), v) conservación(53), vi) caracterización y evaluación(54), y vii) producción de compuestos naturalmente presentes en material genético(55).

En consecuencia, si sobre un material de origen vegetal, animal, microbiano o de cualquier otro tipo que tenga unidades funcionales de la herencia, se busca ejecutar cualquiera de las actividades mencionadas se entenderá que este constituye un recurso genético y no biológico.

Igualmente, en la determinación de los usos que se consideran involucran un aprovechamiento del material genético presente en un organismo animal, vegetal o microbiano, debe señalarse también la definición que trae el Protocolo de Nagoya, el cual define la expresión “utilización de recursos genéticos”, como:

“la realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos, incluyendo mediante la aplicación de biotecnología conforme a la definición que se estipula en el artículo 2º del convenio”:

Como puede observarse, el Protocolo de Nagoya no establece un listado de usos particulares sobre un recurso genético. Se consideró que la definición de utilización era lo suficientemente amplia para albergar o incluir todos los usos posibles, para de esta manera, permitir la aplicación de futuras tecnologías(56). Bajo este contexto entonces, se estará en presencia de un recurso genético cuando se pretenden adelantar actividades de investigación y desarrollo sobre el material genético, incluyendo la aplicación de biotecnología.

La identificación de cuando se está en presencia de un recurso genético y su diferenciación frente a un recurso biológico, es de relevancia en la determinación de dos aspectos fundamentales. El primero, hace referencia a la aplicación del régimen de propiedad aplicable. En efecto, el Convenio sobre la Diversidad Biológica reconoce en su artículo 15 la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y la potestad de estos para regular el acceso a sus recursos genéticos. Por su parte, el artículo 6º de la Decisión 391 de la Comunidad Andina señala expresamente que:

“Los recursos genéticos y sus productos derivados, de los cuales los Países Miembros son países de origen, son bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada País Miembro, de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas”.

Adicionalmente, el mismo artículo califica a los recursos genéticos como inalienables, imprescriptibles e inembargables “sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos que los contienen, el predio en que se encuentran, o el componente intangible asociado”.

En consecuencia, es posible afirmar entonces que la propiedad sobre un recurso genético y su producto derivado recae exclusivamente en cabeza de la Nación. Mientras que la propiedad sobre un recurso biológico, en el cual está contenido el recurso genético, puede ser de naturaleza pública o privada. Así ha sido sostenido por esta Sala, la cual en un pronunciamiento anterior indicó:

“...Los recursos genéticos se encuentran en los recursos biológicos y éstos o el predio que los contiene pueden ser de propiedad pública o privada(57).

Debe señalarse que la regulación de los recursos genéticos encuentra sustento en el deber que la propia Constitución le ha impuesto al Estado de protegerlos. En efecto, el artículo 81 de la Constitución otorga expresamente al Estado la facultad de regular el ingreso, salida y utilización de los recursos genéticos de acuerdo al interés nacional. Adicionalmente, el artículo 8º indica expresamente que “es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. De allí que la Corte Constitucional haya señalado:

“el mandato constitucional en materia de protección ambiental, que recae sobre los poderes públicos les impide despojarse de sus atribuciones de control y vigilancia en materia de recursos naturales, dentro de los que se encuentran los recursos biológicos y genéticos... en el caso específico del manejo de recursos genéticos y de la experimentación tecnológica sobre recursos vivos (biotecnología), el Estado colombiano se halla frente al deber constitucional irrenunciable de intervenir, tanto para proteger los recursos biológicos (C.P., arts. 8º, 79 y 80) como para garantizar que el manejo de recursos genéticos se adecue al interés nacional (C.P., art. 81). Se trata, en suma, de proteger la diversidad biológica como patrimonio de todos los colombianos (C.P., art. 79), la salud de los habitantes (C.P., art. 49), la diversidad cultural (C.P., arts. 7º y 70) y la producción de alimentos (C.P., art. 65), bienes constitucionalmente tutelados que pueden verse seriamente afectados a raíz de la utilización indebida de los recursos genéticos o de la experimentación inadecuada en la órbita de la biotecnología”(58).

Bajo este contexto, el recurso genético, y sus productos derivados, se ubican entonces dentro de lo que esta Sala ha calificado anteriormente como bienes especialmente protegidos, para referirse a aquellos bienes que no se encuentran en el comercio y tienen los atributos de ser inalienables, inembargables e imprescriptibles(59).

La determinación de cuándo se está en presencia de un recurso genético o uno biológico, es también relevante para definir la aplicación de las obligaciones derivadas del artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica(60), el artículo 6º del Protocolo de Nagoya(61) y artículos 16 y siguientes de la Decisión 391, como son la obtención del consentimiento previo y la celebración de un contrato para utilizar y acceder a un recurso genético(62), requisitos que para la Sala encuentran justificación en el hecho de que los recursos genéticos están bajo la soberanía de la Nación.

En lo referente al concepto de producto derivado, este no se encuentra definido por el Convenio sobre la Diversidad Biológica. Sin embargo, si aparece en el Protocolo de Nagoya, el cual lo concibe como:

“un compuesto bioquímico que existe naturalmente producido por la expresión genética o el metabolismo de los recursos biológicos o genéticos, incluso aunque no contenga unidades funcionales de la herencia”.

En el caso de la Decisión 391 de la Comunidad Andina, se entiende el producto derivado bajo los siguientes términos:

“molécula, combinación o mezcla de moléculas naturales, incluyendo extractos crudos de organismos vivos o muertos de origen biológico, provenientes del metabolismo de seres vivos”.

Los productos derivados son de gran importancia en la fabricación o producción de medicinas, alimentos, cosméticos, insumos industriales, entre otros(63).

Finalmente, debe destacarse que la Decisión 391 de la Comunidad Andina, tal como ocurre con los recursos genéticos, califica a los productos derivados como bienes o patrimonio de la Nación. Igualmente, les otorga la calidad de bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables “sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos que los contienen, el predio en que se encuentran, o el componente intangible” (art. 6º).

Bajo este contexto, si sobre los productos derivados se quieren realizar actividades de investigación y desarrollo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Decisión 391 y el Protocolo de Nagoya, los cuales imponen la obligación de obtener un consentimiento previo y celebrar un contrato de acceso con la autoridad nacional competente(64).

F. El caso concreto

1. La transferencia a título gratuito u oneroso de los subproductos de los bancos de germoplasma.

Las preguntas realizadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la consulta inicial y su posterior ampliación, están dirigidas a establecer si es jurídicamente posible, con fines o propósitos exclusivos de investigación, que el ICA transfiera de manera gratuita u onerosa a CORPOICA los subproductos derivados de los bancos de germoplasma.

El manual de procedimientos técnicos administrativos y presupuestales para el manejo de los bancos de germoplasma vegetal, animal y de microorganismos, define los bancos de germoplasma como una:

“Colección de diversidad y variabilidad de una especie y taxa relacionados, manejada de acuerdo con un conjunto de normas y procedimientos estandarizados”(65).

Frente a los subproductos, el mismo manual, que se entiende parte integrante de los convenios CN-44 de 2012(66) y CN-004 de 2013(67), los concibe como:

“materiales que se obtienen en forma natural, a partir de los procesos biológicos de los materiales constituyentes del mismo, y que no son necesarios para la preservación de la especie y la variabilidad genética del propio Banco de Germoplasma”(68).

Igualmente, el manual señala una lista de subproductos que emanan de cada uno de los bancos de germoplasma que administra CORPOICA. En el caso de los bancos de germoplasma animal, los subproductos consisten en: i) los animales que cumplieron su función en la conservación de la variabilidad genética o que debido a razones de manejo y técnicas no deben hacer parte del banco, ii) los excedentes de semen y embriones que de manera ocasional se generan en el proceso de mantenimiento y conservación de los bancos de germoplasma, y iii) los productos derivados de la actividad de los bancos tales como: leche, lana y semovientes de descarte. Por su parte, los subproductos de los bancos de germoplasma vegetal consisten en los productos de cosecha material y vegetal que resultan del manejo y conservación de las accesiones de los bancos de germoplasma, tales como: frutos, granos, raíces y forrajes, entre otros. Finalmente, los subproductos del banco de germoplasma de microorganismos están integrados por los “metabolitos y estructuras primarias normalmente dentro del proceso de mantenimiento de estos y otros que se deriven de procesos de investigación y mejoramiento, o de otras actividades no señaladas en el convenio”(69).

De otra parte, el manual también establece un procedimiento especial para la venta de los mencionados subproductos. Este procedimiento tiene las siguientes características:

i) El responsable técnico del banco de germoplasma debe entregar al director del centro de investigación un reporte de los subproductos disponibles para la venta. En el reporte debe indicarse, entre otros requisitos, la causa o motivo de la transferencia.

ii) Los subproductos deben ser objeto de un avalúo administrativo realizado por el director del centro de investigación de CORPOICA, el responsable técnico del proyecto y el responsable técnico del ICA en cada banco. El avalúo deberá tomar en consideración los precios vigentes en el mercado de la zona y las condiciones del subproducto.

iii) Aunque CORPOICA goza de autonomía para la venta de los subproductos, debe notificar al interventor técnico del banco de germoplasma las ventas que realice de estos.

iv) Los ingresos que resulten por la venta de los subproductos los debe consignar el CORPOICA al ICA, para su ingreso al tesoro nacional.

De otra parte, es importante resaltar que los convenios de cooperación en ciencia y tecnología CN-44 de 2012 y CN-004 de 2013, establecen en principio la prohibición para CORPOICA de adquirir los productos derivados de los bancos de germoplasma:

“CORPOICA no podrá adquirir los productos y subproductos que conforman los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana en cabeza del Instituto Colombiano Agropecuario”(70).

Con todo, los propios convenios también establecen una excepción a esta prohibición, al señalar que el comité directivo del convenio puede aprobar la transferencia a título gratuito de los subproductos de los bancos de germoplasma a CORPOICA si esta le presenta un proyecto que tenga viabilidad técnica, administrativa y financiera, y siempre que los subproductos se destinen a fines de investigación; así se señala:

“No obstante lo anterior, el comité directivo del convenio podrá aprobar la transferencia a título gratuito de los subproductos necesarios de los Bancos de Germoplasma a CORPOICA, cuando la corporación le presente algún proyecto que tenga viabilidad técnica, administrativa y financiera, atendiendo que en este caso los subproductos se destinarán para fines de investigación lo cual reportará un beneficio para el país”(71).

A la luz del ordenamiento jurídico colombiano es posible la transferencia de bienes a título gratuito u oneroso entre el ICA y el CORPOICA. En efecto, tal como se mencionó anteriormente, la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Nacional no cubre la entrega de auxilios o donaciones a entidades estatales o públicas reguladas por el derecho privado, como lo sería CORPOICA. En el caso objeto de estudio se encuentra que el ICA es un establecimiento del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Por su parte, CORPOICA es una entidad descentralizada indirecta por servicios, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de participación mixta y sujeta a las normas de derecho privado. En consecuencia, el artículo 355 no prohibiría una transferencia de bienes gratuita entre ellas.

En todo caso, la transferencia sí debe realizarse dando cumplimiento a las normas de la Ley 80 de 1993 y las demás normas que la complementan y reglamentan, en virtud de los artículos 1º y 2º del mencionado estatuto(72). En este caso concreto, el ICA y CORPOICA pueden contratar de manera directa entre ellas, tal como se desprende de la autorización que en ese sentido otorga el artículo 3.4.2.1.1(73) del Decreto 734 de 2012.

Ahora, si bien en los convenios CN-44 de 2012 y CN-004 de 2013, se estableció de manera expresa la prohibición para CORPOICA de adquirir los subproductos derivados de los bancos de germoplasma, salvo los casos en los que el comité directivo del convenio autorice la transferencia gratuita de los subproductos a fines de investigación, dicha cláusula debe interpretarse a la luz de las normas nacionales e internacionales que venimos comentando.

Bajo este contexto, es necesario preguntarse si la transferencia, con fines exclusivos de investigación, de los subproductos derivados de los bancos de germoplasma, envuelve una transferencia de un recurso biológico, un recurso genético o un producto derivado, habida cuenta que no es posible transferir la propiedad de recursos genéticos ni productos derivados.

De acuerdo con lo manifestado en páginas anteriores, el concepto de recurso genético puede concebirse desde una perspectiva orgánica y una perspectiva funcional. En este último caso, existe un “recurso genético” cuando el material genético se utiliza con el propósito o finalidad de aprovechar o tomar ventaja de sus unidades funcionales de la herencia, circunstancia presente cuando se realizan actividades de investigación sobre el material.

De allí entonces que, si un material de origen vegetal, animal o microbiano tiene unidades funcionales de la herencia de valor real o potencial, y sobre estas quieren realizarse actividades de investigación o desarrollo, como las mencionadas por el grupo de expertos constituido en el marco del Convenio sobre la Diversidad Biológica, debe entenderse que el material corresponde a un recurso genético.

En este entendido, y para el caso objeto de estudio, debido a que la transferencia de los subproductos que puede realizar el ICA a favor de CORPOICA, se encuentra condicionada a la realización de actividades de investigación, si éstas recaen o involucran el uso de la información genética o de las unidades funcionales de la herencia contenidas en el subproducto, no podría ocurrir una transferencia del derecho de dominio del subproducto, como quiera que en este caso, el objeto del contrato sería un subproducto que tendría la calidad de recurso genético, y no de uno biológico. Todo ello, a pesar de la autorización que se desprende de los convenios celebrados entre el ICA y el CORPOICA.

La misma suerte correría cuando los terceros quieran la propiedad de los subproductos, con el propósito de realizar actividades de investigación y desarrollo sobre el material genético de valor real o potencial contenido en ellos. En este caso, se reitera, que la transferencia no involucraría un recurso biológico sino uno genético. Consecuentemente, destaca la Sala la necesidad de que en los contratos de compraventa sobre los subproductos derivados de los bancos de germoplasma que vayan a celebrarse con terceros, se verifique y garantice que estos no serán objeto de actividades de investigación y desarrollo sobre su material genético de valor real o potencial.

Con todo, es importante aclarar que si el subproducto derivado del banco de germoplasma quiere usarse por CORPOICA para la realización de actividades de investigación que no envuelven la utilización o aprovechamiento de su material genético, allí sí sería posible su transferencia, pues en este caso, el subproducto objeto de dicha transferencia tendría la calidad de recurso biológico.

En suma, no es posible que el ICA transfiera, de forma gratuita u onerosa, la propiedad de los subproductos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y microorganismos a CORPOICA, si sobre el material genético de valor real o potencial contenido en los subproductos se van a desarrollar actividades de investigación, pues en este caso, el subproducto se considera un recurso genético, y por tanto inalienable.

Igualmente, si la transferencia tiene como objeto un subproducto que califique como producto derivado a la luz de la Decisión 391 de la Comunidad Andina, esto es, que corresponda a moléculas o un grupo de moléculas provenientes de la expresión genética o el metabolismo del ser vivo de naturaleza animal, vegetal o microbiana, no es posible tampoco la realización de esta, pues, como se mencionó anteriormente, este tipo de productos son considerados derivados, y al igual que los recursos genéticos, son catalogados de inalienables. Adicionalmente, esta circunstancia se reafirma al tomar en consideración lo dispuesto en la Decisión 391 y el Protocolo de Nagoya, los cuales imponen la obligación de obtener un consentimiento previo y celebrar un contrato de acceso con la autoridad nacional competente para la ejecución de actividades de investigación y desarrollo sobre los productos derivados(74).

En conclusión, cuando el subproducto derivado del banco de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos tenga la calidad de recurso genético o producto derivado, no será posible su transferencia por parte del ICA al CORPOICA.

Con todo, ello no significa que esta última no pueda acceder a ellos para adelantar actividades de investigación. Para realizar estas, CORPOICA deberá estarse a lo dispuesto a lo señalado en la Decisión 391 de la Comunidad Andina(75), la Resolución 620 de 1997(76), el Decreto 309 de 2000(77), el Decreto 730 de 1997(78), la Ley 165 de 1994(79), la Ley 99 de 1993(80) y la Resolución 414 de 1996(81) de la Comunidad Andina. Este conjunto normativo establece el procedimiento y los requisitos para la obtención de acceso a los recursos genéticos y productos derivados(82).

Es importante señalar que el acceso a estos envuelve el desarrollo de dos etapas. La primera consistirá en adelantar ante el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible una solicitud de acceso al recurso genético o al producto derivado. Una vez esta petición haya sido aprobada, se procederá a la negociación y celebración del contrato de acceso(83), el cual es definido por la Decisión 391 de la Comunidad Andina como:

“acuerdo entre la Autoridad Nacional Competente en representación del Estado y una persona, el cual establece los términos y condiciones para el acceso a recursos genéticos, sus productos derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado”.

Frente al contrato de acceso, es importante resaltar la posibilidad de que CORPOICA, con fundamento en el artículo 36 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina, celebre un contrato marco con el Ministerio del Medio Ambiente. El mencionado artículo señala:

“La Autoridad Nacional Competente podrá celebrar contratos de acceso marco con universidades, centros de investigación o investigadores reconocidos, que amparen la ejecución de varios proyectos, de conformidad con lo previsto en esta decisión y en concordancia con la legislación nacional de cada País Miembro”(84).

2. La propiedad de los subproductos derivados de los bancos de germoplasma.

Como se expresó en páginas anteriores, la distinción entre recurso genético y recurso biológico, es de fundamental importancia para establecer el régimen de propiedad aplicable. El Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Decisión 391 de la Comunidad Andina señalan que los estados son soberanos sobre sus recursos naturales, así como también que los recursos genéticos y sus productos derivados son de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable. En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que los recursos genéticos constituyen bienes de dominio público(85) que pertenecen a la Nación(86), mientras que los recursos biológicos, pueden ser objeto de propiedad pública o privada.

De esta manera, el régimen de propiedad aplicable a un subproducto dependerá de identificar en cada caso si este corresponde a un recurso biológico o a un recurso genético o producto derivado. Lo anterior, en virtud de la posibilidad de que el subproducto, dependiendo de las circunstancias particulares, posea uno u otro carácter. Por ejemplo, si el subproducto es adquirido para cumplir una función de mercadería o alimento, o cualquier otra que no envuelva el aprovechamiento del valor real o potencial de las unidades funcionales de herencia contenida en él, el subproducto debe ser tratado como un recurso biológico, y no genético, cuya propiedad está en cabeza de la Nación, y puede ser susceptible de ser transferido a otra entidad pública o un particular. Esto se presentaría en el caso del banco de germoplasma animal, donde los machos y hembras no seleccionados para reproducción o los que ya hicieron su aporte, son vendidos como una mercadería a terceros, es decir, se venden no en función o razón del aprovechamiento de sus unidades funcionales de la herencia, sino por considerarse un recurso biológico.

En este contexto, el material genético de valor real y potencial contenido dentro del subproducto, o las moléculas o grupo de moléculas, naturalmente producidas por el metabolismo de este, se entiende que corresponden al concepto de recurso genético y producto derivado, y por tanto, son de dominio público, pertenecen a la Nación y son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Lo mismo acontecerá cuando el subproducto puede calificarse como recurso genético o producto derivado debido a que sobre él se quieren realizar actividades de investigación o desarrollo, ya sea sobre sus unidades funcionales de la herencia de valor real o potencial o sobre las moléculas provenientes de su metabolismo.

En consecuencia, si el subproducto corresponde a un recurso biológico, su propiedad está en cabeza de la Nación, la cual puede transferirlo a otra entidad pública o a un particular con sujeción a las normas de la Ley 80 de 1993 y las demás normas que la complementan y reglamentan. Si por el contrario, el subproducto corresponde a un recurso genético o a un producto derivado, su propiedad recae en la Nación, pero no se podrá transferir de acuerdo con lo señalado por el artículo 6º de la Decisión 391 de la Comunidad Andina. De donde se sigue que su acceso y utilización se somete a lo dispuesto por la Decisión 391 de la Comunidad Andina, la Resolución 620 de 1997, el Decreto 309 de 2000, el Decreto 730 de 1997, la Ley 165 de 1994, la Ley 99 de 1993 y la Resolución 414 de 1996 de la Comunidad Andina.

La Sala RESPONDE:

1. ¿Es jurídicamente viable que el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, transfiera a título gratuito u oneroso a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria —CORPOICA— con fines de investigación, los sub-productos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana, los cuales tiene en calidad de custodio del ICA y que son administrados por CORPOICA conforme al Convenio de cooperación en ciencia y tecnología CN-44 de 2012?

No es posible la transferencia gratuita u onerosa, entendiendo por transferencia la adquisición del derecho de dominio, de los subproductos derivados de los bancos de germoplasma, cuando estos tienen la calidad de recurso genético o producto derivado.

En consecuencia, no está permitida la transferencia gratuita u onerosa, con fines de investigación, de los subproductos derivados de los bancos de germoplasma por parte del ICA a CORPOICA cuando sobre estos se busque realizar actividades de investigación sobre el material genético de valor real o potencial o la molécula o mezcla de moléculas provenientes del metabolismo del subproducto, por corresponder en este caso la transferencia a un recurso genético o producto derivado, los cuales son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Si CORPOICA desea adelantar actividades de investigación sobre un subproducto derivado de un banco de germoplasma que corresponda a un recurso genético o producto derivado, debe adelantar ante el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible una solicitud de acceso al recurso genético o al producto derivado. Una vez la petición haya sido aprobada, debe proceder a la negociación y celebración del contrato de acceso.

1. ¿Con base en nuestro ordenamiento jurídico el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, puede transferir a título gratuito u oneroso a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria —CORPOICA—, los sub-productos derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal, y de microorganismos de propiedad de la Nación colombiana, con fines exclusivos para la investigación?

No, por las razones anteriores mencionadas.

1. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la propiedad privada que se pueda generar sobre los sub-productos, derivados de los bancos de germoplasma animal, vegetal y de microorganismos de propiedad de la Nación Colombiana?

Si el subproducto corresponde a un recurso biológico, su propiedad se encuentra en cabeza de la Nación, la cual puede transferirlo a otra entidad pública o a un particular con sujeción a las normas de la Ley 80 de 1993 y las demás normas que la complementan y reglamentan. Si, por el contrario, el subproducto corresponde a un recurso genético o a un producto derivado, por virtud del artículo 6º de la Decisión 391 de la Comunidad Andina, su propiedad también recae en la Nación, pero se advierte que por ser un bien intransferible su acceso y utilización se somete a lo dispuesto por la Decisión 391 de la Comunidad Andina, la Resolución 620 de 1997, el Decreto 309 de 2000, el Decreto 730 de 1997, la Ley 165 de 1994, la Ley 99 de 1993 y la Resolución 414 de 1996 de la Comunidad Andina.

Magistrados: William Zambrano Cetina, Presidente de la Sala—Augusto Hernández BecerraÁlvaro Namén Vargas.

Oscar Alberto Reyes Rey, Secretario de la Sala.

1 “En última instancia, las actividades de ciencia y tecnología de un país tienen como objetivos apalancar el crecimiento económico y lograr un mejor nivel de vida para su población”. Álvaro Zerda Sarmiento, Ciencia y Tecnología en el Plan de Desarrollo, Cuad. Econ. Vol. 22, Nº 39, julio-diciembre, 2003, pág. 224. Robert Watson, Michael Crawford y Sara Farley, Strategic approaches to science and technology in development, World Bank Policy Research Working Paper 3026, 2003, p. 1.

2 “La investigación científica y el desarrollo tecnológico hacen parte de la cultura y se han convertido por voluntad del constituyente en una responsabilidad del Estado de amplio espectro, hasta el punto que debe asumirlos como un presupuesto básico de la educación y particularmente de la formación universitaria (C.P., arts. 69 y 70), e igualmente como instrumento del desarrollo económico y social y, específicamente del apoyo a la producción de alimentos, que goza de su especial protección (art. 65). Tanto es así, que en los planes respectivos tienen que incluirse recursos de inversión para el fomento de las actividades científicas (C.P., art. 71)”. Corte Constitucional. Sentencia C-316 de 1995 del 19 de julio de 1995, expediente D-809.

3 “[d]e igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad”.

4 “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”.

5 “El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas”.

6 “La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura”.

7 ART. 1º—Igualmente, en el artículo 2º, señaló: “La acción del Estado en esta materia se dirigirá a crear condiciones favorables para la generación de conocimiento científico y tecnología nacionales; a estimular la capacidad innovadora del sector productivo; a orientar la importación selectiva de tecnología aplicable a la producción nacional; a fortalecer los servicios de apoyo a la investigación científica y al desarrollo tecnológico; a organizar un sistema nacional de información científica y tecnológica; a consolidar el sistema institucional respectivo y, en general, a dar incentivos a la creatividad, aprovechando sus producciones en el mejoramiento de la vida y la cultura del pueblo”.

8 Artículo 1º.

9 Artículo 2º.

10 Este fondo tiene corno propósito “incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y una mayor prosperidad para toda la población” (art. 29).

11 Ley 489 de 1998, artículo 95.

12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 20 de abril de 2008, radicación 1881.

13 “Respecto de este tema la Corte Constitucional ha dicho: “Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias... Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”[3]. (Resalta la Sala). Por el contenido de las normas analizadas y la jurisprudencia citada, la Sala considera que CORPOICA es una corporación de participación mixta, que se rige por las normas del derecho privado. La forma de su creación y la calidad de las personas que en ella intervinieron —públicas y particulares—, hacen de ella una entidad descentralizada indirecta por servicios”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 5 de julio de 2001, radicación 1348.

14 Este artículo fue reglamentado por el Decreto 777 de 1992.

15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 11 de diciembre de 2009, radicación 11001-03-06-000-2009-00067-00(1977).

16 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2008 del 21 de mayo de 2008, expediente D-6987.

17 “Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior hacen referencia a que el particular con el que se contrate sea una “entidad”, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de “reconocida idoneidad”; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de septiembre de 2009, radicación 11001-03-06-000-2009-00039­00(1957).

18 “De los términos de la autorización, se destaca que está permitida la gratuidad en la transferencia de recursos públicos siempre que éstos sean presupuestales, es decir, monetarios; y que medie un contrato celebrado de conformidad con las exigencias de la Carta y de la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de septiembre de 2009, radicación 11001-03-06-000-2009­00039-00(1957). Estos principios han sido también reconocidos por la doctrina constitucional: “Recientemente la Corte Constitucional en la Sentencia C-507 de 2008, mediante la cual se revisó la constitucionalidad de artículos 10, 27, 38 y 129 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, reiteró la jurisprudencia al respecto de la asignación de recursos en los términos del artículo 355 de la Carta, precisando que estos convenios para impulsar programas y actividades de interés público deben respetar cuatro principios constitucionales, posición jurisprudencial que concuerda plenamente con los diferentes conceptos expedidos por esta Sala. Dijo la Corte: En primer lugar, toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. En segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión. Adicionalmente, toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. Por último, debe respetar el principio de igualdad... De conformidad con lo anterior, es claro que la Carta de 1991, permitió continuar con la actividad de impulso o fomento atándola a la celebración de unos contratos los cuales tienen que cumplir con las condiciones o exigencias especiales descritas, todo de acuerdo con lo señalado directamente en la Constitución y en los decretos reglamentarios”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-06-000­2008-00049-00(1911).

19 “Entre las disposiciones del Decreto 777, la Sala destaca las relativas a la disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal, como requisitos previo y posterior a la celebración del respectivo contrato(19), que guardan coherencia con el texto del inciso segundo del artículo 355 constitucional en cuanto éste circunscribe el fomento de las actividades privadas a la existencia de los recursos presupuestales”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, radicación 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957).

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de septiembre de 2009, radicación 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957).

21 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 1994 del 25 de agosto de 1994, expediente D-520. En consecuencia, y bajo esta interpretación, esta Sala sostuvo en interpretaciones anteriores que la prohibición establecida en el artículo 355 no se extendía únicamente a particulares. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 11 de diciembre de 2009, radicación 11001­03-06-000-2009-00067-00(1977); Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 22 de febrero de 2001, radicación 1330.

22 “Es necesario indicar, inicialmente, que el primer inciso del artículo 355 de la Constitución establece la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. La Corte entiende que la referencia a “personas de derecho privado” implica que no se pueden otorgar los auxilios a los particulares. No comprende la prohibición, en consecuencia, el otorgamiento de auxilios o donaciones —si pudiera contemplarse esa hipótesis— a entidades estatales o públicas sometidas al régimen de derecho privado. Ello es así considerando que tal tipo de asociaciones deben constituirse para el desarrollo de funciones públicas”. Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 2012 del 6 de junio de 2012, expediente D-8813.

23 Convenio sobre la Diversidad Biológica, artículo 2º. “Cualquiera que sea la interpretación que se le dé al término “biodiversidad”, puede decirse que ella incluye necesariamente la de variedad y multiplicidad de organismos vivos, ya sea de genes, de especies o de ecosistemas dentro de un marco territorial determinado”. Corte Constitucional. Sentencia C-519 de 1994 del 16 de noviembre de 1995, expediente R.E 068.

24 Miguel Lizana y José Luís Viejo, La diversidad animal de España, en Documentación Administrativa, Nº 278-279, mayo-diciembre, INAP, 2007, pág. 40.

25 “[L]os recursos genéticos forman parte del tema de la biodiversidad, que tiene varias implicaciones, entre ellas una científica, por los desarrollos biotecnológicos que pueden hacerse y su aplicación en los sectores alimenticio y farmacéutico; una política, por el poder que da a los países que la poseen frente a los que carecen de ella y la necesitan para mantener su desarrollo; una cultural, por su importancia para el próximo milenio, que afrontará los efectos del grave deterioro ambiental, con mayor fuerza en países desarrollados; y, naturalmente éticas, por el impacto tan profundo de la ciencia y la tecnología sobre la sociedad moderna que ha conmovido los cimientos de nuestros mitos, creencias religiosas y otros conocimientos tradicionales de nuestra especie”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de agosto de 1997, radicación 977. En este mismo sentido véase a Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, págs. 23-26.

26 Mario Lobo A., Importancia de los recursos genéticos de la agrobiodiversidad en el desarrollo de sistemas de producción sostenibles, Revista Corpoica - Ciencia y Tecnología Agropecuaria, Vol. 9, Nº 2, julio-diciembre, 2008, págs. 20-21. Eugenio Figueroa B., Yael Baytelman F., y Setijati D. Sastraprajda, Biodiversidad y comercio: El desafío de crecer irresponsablemente o desarrollarse sustentablemente, en Globalización y biodiversidad: oportunidades y desafíos para la sociedad chilena, Eugenio Figueroa B. y Javier A. Simonetti (editores), Editorial Universitaria S.A., 2003, pág. 244.

27 Miguel Lizana Avia, Fauna y conservación de la naturaleza en España: una visión histórica, en Uso eficiente y sostenible de los recursos naturales, Ediciones Universidad de Salamanca, 2007, págs. 74-75.

28 Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, págs. 32-34. Enfoque estratégico para integrar la biodiversidad en la cooperación para el desarrollo. Comisión Europea, UICN, 2001, págs. 12-18.

29 Russell A. Mittermeier y William R. Konstant, Biodiversity conservation. Global priorities, trends, and the outlook for the future, en Footprints in the jungle: natural resource industries, infrastructure, and biodiversity conservation, Glenn T. Prickett, lan A. Bowles (editores), Oxford University Press, 2001, pág. 22.

30 Política Nacional para la gestión integral de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos. República de Colombia. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, págs. 29-30.

31 Política Nacional para la gestión integral de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos. República de Colombia. Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, págs. 29-30.

32 Corte Constitucional. Sentencia C-519 de 1994 del 16 de noviembre de 1995, expediente R.E 068.

33 Access and benefit Sharing, Swiss Academy of Sciences, 2nd edition, 2009, p. 4.

34 “El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, y, como tal, de aplicación obligatoria por los órganos del acuerdo, por todos los Países Miembros comprometidos con ese régimen, por los funcionarios que en éstos ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, y aun para los particulares”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial del 16 de junio de 1999, expediente 30-IP-98. Véase también “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, artículo 2º.

35 “La presente decisión tiene por objeto regular el acceso a los recursos genéticos de los Países Miembros y sus productos derivados, a fin de: a) Prever condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso; b) Sentar las bases para el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos y sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afroamericanas o locales; c) Promover la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contiene recursos genéticos; d) Promover la consolidación y desarrollo de las capacidades científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local, nacional y subregional; y, e) Fortalecer la capacidad negociadora de los Países Miembros”. Artículo 2º.

36 En esta dirección, la doctrina lo ha definido como “el material genético (los genes) contenido en determinada planta, animal, hongo o microorganismo y que tiene actual o potencialmente algún valor o uso”. Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, pág. 22. Véase también: “Por lo tanto, los recursos genéticos son cualquier material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia que poseen un valor real o potencial. Ellos son las partes de los recursos biológicos necesarios o utilizados por su material genético y no por sus otros atributos (Glowka et al., 1994, pág. 76). Ellos no son mercancías o bienes de objeto comercial”. Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 107.

37 Decisión adoptada por la conferencia de las partes en el convenio sobre la diversidad biológica en su novena reunión, UNEP/CBD/COP/DEC/IX/12.

38 “The experts observed that according to these definitions genetic resources are a subset of biological resources. As such, biological resources could contain a genetic resource”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Los expertos observaron que conforme a esas definiciones los recursos genéticos son un subconjunto de los recursos biológicos. Como tales, en los recursos biológicos pudiera incluirse un recurso genético]. Traducción oficial.

39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de agosto de 1997, radicación 977.

40 “Only the manner in which a resource is used can provide the external means for determining whether that resource is a “genetic resource” or other biological material254 - genetic resources are not simply the biologically encoded information in species (nor the specific cellular material containing that information), but they are tied to utilization - realization of the value of the functional units of heredity of that material”. Tvedt, Morten WallØe and Tomme Young, Beyond access: exploring implementation of the fair and equitable sharing commitment in the CBD. IUCN, Gland, Switzerland, 2007, p. 59. [“Solamente la manera en la cual el recurso es usado puede proveer los medios externos para determinar si el recurso es un “recurso genético” u otro material biológico... - recursos genéticos no son simplemente la información biológica codificada en las especies (ni el material celular específico que contiene esa información), sino que ellos están unidos a la utilización - realización del valor de las unidades funcionales de herencia del material)”]. Traducción libre de la Sala.

41 “11. Greater clarity could be premised on the use of genetic resources since it is their use that connoted actual or potential value of the genetic material from which benefits could be ultimately derived, and - the utilisation of genetic resources is specifically referenced in the third objective of the Convention. Genetic resources are defined as - genetic material of actual or potential value. Actual or potential use of genetic material indicates an attribution of value”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [“11. Pudiera considerarse como premisa una mayor claridad respecto a la utilización de los recursos genéticos puesto que su uso es el que lleva consigo el valor actual o potencial del material genético, del cual se derivan en último término los beneficios, y en el tercer objetivo del convenio se hace específicamente referencia a “la utilización de los recursos genéticos”]. Traducción oficial.

42 “Lo que la definición de “recurso genético” quiere destacar y en ello radica la diferencia con los “recursos biológicos”, es que los recursos genéticos son aquellos que se usan o aprovechan en función a sus características y propiedades genéticas, potencial o realmente útiles - en términos estrictamente antropocéntricos (utilitaristas) y no por su valor ambiental o en términos de evolución. Por ejemplo, se dirige a destacar una semilla en tanto tiene un uso o aplicación reproductiva que beneficie directa o indirectamente al ser humano; o un gen aislado determinado, en tanto permite un uso o aplicación comercial o industrial de este gen, o un conjunto de genes, en cuanto a sus funciones de codificación de determinadas proteínas, entre otros”. Manuel Ruiz Muller, Guía explicativa de la Decisión 391 y una propuesta alternativa para regular el acceso a los recursos genéticos en la subregión andina, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, The John D. and Catherine T. Macarthur Foundation, 2008, p. 42.

43 “The legal concept `genetic resources' according to the CBD could therefore be understood as including all activities that result in capturing the 'actual or potential value' of genetic material by taking advantage of the 'functional units of heredity'“. Morten WallØe Tvedt, Sipke Joost Hiemstra, Adam G. Drucker, Niels Louwaars and Kor Oldenbroek, Legal aspects of exchange, use and conservation of farm animal genetic resources, Fridtjof Nansens Institute, 2007, p. 6. [“El concepto jurídico de “recursos genéticos” de acuerdo a la CBD puede por lo tanto entenderse que incluye todas las actividades que resultan al capturar el “valor real o potencial” del material genético por medio del aprovechamiento de las “unidades funcionales de la herencia”]. Traducción libre de la Sala. “The definition of genetic resources emphasizes “value” - either actual or potential - that is inherent in the genetic material. This value must tie to the inherited characteristics and genetic components of the species. These terms were added into the Convention for the purpose of recognizing this value, as new technologies continue to make that value real rather than theoretical.... Thus, the definition of genetic resources appears to target a new value - the value that arises when material of biological origin is used in a way that takes advantage of the functional units of heredity”. Tvedt, Morten WallØe and Tomme Young, Beyond access: exploring implementation of the fair and equitable sharing commitment in the CBD. IUCN, Gland, Switzerland, 2007, p. 55. [“La definición de recursos genéticos enfatiza el “valor” —ya sea actual o potencial— que es heredado en el material genético. Este valor debe atarse a las características heredadas y a los componentes genéticos de las especies. Estos términos fueron agregados a la convención con el propósito de reconocer este valor, ya que las nuevas tecnologías continúan haciendo que ese valor sea real en lugar de teórico... Por lo tanto, la definición de recursos genéticos parece apuntar a un nuevo valor - el valor que se desprende cuando material de origen biológico es usado de una forma que toma ventaja de las unidades funcionales de la herencia”]. Traducción libre de la Sala.

44 “The concept of actual or potential value is equally important in determining the intended scope of “genetic resources.” ... The logic behind targeting article 15 at a narrow category —genetic resources— rather than all biological resources, is clarified by this concept. It suggests that ABS applies only when the resource involved is perceived to be valuable as a consequence of its genetic characteristics - i.e., not when biological material is used for bulk purposes, such as food, construction materials, etc.”. Tvedt, Morten WallØe and Tomme Young, Beyond access: exploring implementation of the fair and equitable sharing commitment in the CBD. IUCN, Gland, Switzerland, 2007, p. 55. [“El concepto de valor real o potencial es igualmente importante al determinar el ámbito pretendido de “recursos genéticos”... La lógica detrás de ubicar el artículo 15 en una categoría reducida —recursos genéticos— en lugar de todos los recursos biológicos, es clarificada por este concepto. Esta sugiere que ABS solamente aplica cuando el recurso involucrado es percibido como valioso como consecuencia de sus características genéticas - i.e., no cuando el material biológico es usado con propósitos masivos, tales como comida, materiales de construcción, etc.”]. Traducción libre de la Sala.

45 “Finalmente, es importante señalar que en el contexto del CDB, los recursos genéticos son recursos biológicos necesarios o utilizados por su material genético y no por sus otros atributos. Esto significa que, por ejemplo, el acceso a un bosque para la extracción “convencional” de la madera o de la caza no estaría cubierto por el concepto de ABS del CDB. Por otra parte, si se tratara de la intención de utilizar el material genético de esa madera o de la presa, las obligaciones de ABS entrarían en juego”. Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 7.

46 Manuel Ruiz Muller, Guía explicativa de la Decisión 391 y una propuesta alternativa para regular el acceso a los recursos genéticos en la subregión andina, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, The John D. and Catherine T. Macarthur Foundation, 2008, p. 42.

47 Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, pág. 22. Piénsese igualmente en el caso de una papa. A “esta se la puede utilizar como alimento, en cuyo caso el dueño la vende, regala o simplemente se la come, pues este recurso biológico le pertenece y está regido por las leyes de propiedad privada. Sin embargo, si se quiere acceder a la información genética contenida en la papa para realizar mejoramiento genético o desarrollar nuevas variedades o productos basados en dicha información, el régimen aplicable en los países miembros de la CAN es la Decisión 391 y la solicitud deberá hacerla a la autoridad nacional encargada de administrar los recursos genéticos”. Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, pág. 52. Véase también Sergio Aguiñada, Claudia Ortiz, y Jorge Cabrera Medaglia. Acceso a recursos genéticos y participación en los Beneficios, Fundación Nacional para el Desarrollo, 2009, pág. 18; lvette Seguel, Bancos de germoplasma nativo, en Biodiversidad de Chile, patrimonio y desafíos, 2ª edición, Comisión Nacional del Medio Ambiente, 2008, pág. 572.

48 “The categories of activities listed below use genetic material and thereby could provide further clarification to the understanding of the definition of “genetic resource” as used in the Convention on Biological Diversity. 13. Following lengthy discussions regarding possible uses of genetic resources and on whether the activities listed below all constitute typical uses of genetic resources, participants agreed that the list below is not exhaustive”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Las categorías de actividades enumeradas en lo que sigue corresponden a la utilización de material genético y, por consiguiente, pudieran esclarecer aún más la definición de “recursos genéticos” en la forma empleada en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. 13. Después de prolongados debates relativos a los usos posibles de los recursos genéticos y acerca de si las actividades enumeradas a continuación constituían todas ellas usos ordinarios de los recursos genéticos, los participantes estaban de acuerdo en que la lista no era exhaustiva]. Traducción oficial.

49 “Development of new variations within non-human species (micro-organism, plant, animal, and other organisms) through genetic modification techniques such as: - Transfer of a genetic trait, such as a gene for pesticide resistance taken out of one species and put into another • Genetic modification of a micro-organism for a specific purpose such as the production of enzymes or biofuels • Production of recombinant cell lines or attenuated vaccine strains • Production of transgenic organisms, animals, plants, microorganisms • Use of in vitro nucleic acid techniques, including recombinant deoxyribonucleic acid (DNA); and direct injection of nucleic acid into cells or organelles • Use of fusion of cells beyond the taxonomic family” Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Desarrollo de nuevas variedades en el ámbito de las especies no humanas (microorganismos, plantas, animales y otros organismos) mediante técnicas de modificación genética tales como: • transferencia de un rasgo genético tal como un gene para resistencia a plaguicidas extraído de una especie e incorporado a otra • modificación genética de un microorganismo para un fin específico tal como el de la producción de enzimas o biocombustibles • producción de líneas de células o rasgos de vacunas atenuados recombinados • producción de organismos, animales, plantas, microorganismos transgénicos • uso de técnicas de ácido nucleico in vitro, incluidos el ácido deoxirribonucléico recombinante (DNA); y la inyección directa de ácido nucleico a células u orgánulos • uso de la fusión de células fuera de la familia taxonómica]. Traducción oficial.

50 “Use of genetic material as a “factory” to produce organic compounds, such as: • Antibodies • Vitamins • Hormones • Enzymes • Active compounds for pharmaceutical production • Other naturally occurring compounds”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Uso de material genético como “fábrica” para producir compuestos orgánicos, tales como: • anticuerpos • vitaminas • hormonas • enzimas • compuestos activos para producción farmacéutica • otros compuestos naturalmente presentes]. Traducción oficial.

51 “Creating new varieties, breeds, or strains of non-human species with particular characteristics through sexual or asexual reproduction such as: • Plant breeding (e.g. crossing, artificial mutations, haploid production, hybrids) • Breeding of animals (e.g. crossing, artificial insemination, cloning) • Selection of microorganisms or algae with specific traits • Domestication of plants and animals from wild species”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Creando nuevas variedades, crías, o rasgos de especies no humanas con características particulares mediante reproducción sexual o asexual tal como: • cría de especies vegetales (p.ej. cruces, mutaciones artificiales, producción de haploides, híbridos) • cría de animales (p.ej. cruces, inseminación artificial, clonación) • selección de microorganismos o algas con rasgos específicos • domesticación de plantas y animales a partir de especies silvestres]. Traducción oficial.

52 “Production of non-human organisms through sexual and asexual reproduction for purposes such as: • Cultivation of microorganisms or plants • Propagation of animals • Production of plant, animal and microbial products”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Producción de organismos no humanos mediante reproducción sexual y asexual para fines tales como: • cultivo de microorganismos o plantas • propagación de animales • producción de plantas, animales y productos microbianos]. Traducción oficial.

53 Preservation of non-human organisms for conservation of genetic diversity, genetic resources or reintroduction purposes through activities such as: • Captive breeding programmes, • Deposition in seedbanks, genebanks, culture collections, botanical gardens, zoos, and aquaria, etc.”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Preservar organismos no humanos para fines de conservación de la diversidad genética, recursos genéticos o nueva introducción mediante actividades tales como: • programas de cría en cautividad • deposición en bancos de semillas, bancos de genes, colecciones de cultivos, jardines botánicos, parques zoológicos y acuarios, etc.]. En el caso de la conservación, el depósito de material genético constituye un mecanismo de preservar el valor potencial del valor genético. Peter Johan Schei y Morten WallØe Tvedt, Genetic resources in the CBD. The wording, the past, the present and the future. Fridtjof Nansens Institute, 2010, p. 19.

54 “• Sequencing genes or genomes (e.g. identification of genes coding for useful traits; molecular systematics for understanding evolutionary relations; genotyping of micro-organisms, plants and animals for identification and subsequent purposes; DNA barcoding of plants, animals and fungi for identification; environmental genomics) • Phenotyping of the characteristics of plants, animals and micro-organisms for ecological and other studies and purposes - Experimental evaluation of heritable characteristics • Creation of collections of reference specimens in repositories such as museums and herbaria • Isolation of a compound from genetic material for the purpose of characterization and evaluation”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [Secuencias de genes o genomas (p. ej. identificación y codificación de genes para rasgos útiles; sistemática molecular para la comprensión de relaciones evolutivas; genotipos de microorganismos, plantas y animales para fines de identificación y otros subsiguientes; codificación de barras para DNA de plantas, animales y fungus para identificación; genómica ambiental) • Fenotipos de las características de plantas, animales y microorganismos para fines ecológicos y para otros estudios • evaluación experimental de características heredables • creación de colecciones de especímenes de referencia en depósitos tales como museos y herbarios • aislamiento de un compuesto a partir de material genético para fines de caracterización y evaluación].

55 “— Screening and extraction of metabolites from genetic material • Chemical synthesis of metabolites occurring in genetic material • Synthesis of short DNA segments based on genetic material (e.g. oligonucleotides, probes and primers) • Production of copies of DNA segments through PCR (polymerase chain reaction amplification)”. Report of the meeting of the group of legal and technical experts on concepts, terms, working definitions and sectoral approaches, UNEP/CBD/WG-ABS/7/2, 12 december, 2008. [• selección y extracción de metabolitos a partir de material genético • síntesis química de metabolitos presentes en material genético • síntesis de segmentos de DNA abreviados basados en material genético (p. ej. oligonucleótidos, sondas y cebos) • producción de ejemplares de segmentos de DNA mediante PCR (amplificación de la reacción en cadena de polimerasa)].

56 Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 70.

57 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de agosto de 1997, radicación 977.

58 Corte Constitucional. Sentencia C-137 de 1996 del 9 de abril de 1996, expediente LAT-052.

59 “Las normas transcritas indican que la división clásica entre bienes fiscales y de uso público ya no es suficiente para interpretar la totalidad de los bienes públicos considerados por la Carta, pues se regulan además los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación, los que no encajan cabalmente dentro de ninguna de aquellas clasificaciones. En criterio de la Sala una clasificación sencilla que pudiera abarcar el conjunto de estos bienes, debe estar centrada en la presencia o no de la posibilidad de disposición de los mismos, de manera que uno de los grupos está conformado por aquellos bienes cuyo dominio se ejerce por las entidades públicas de manera similar al de los particulares, y por lo mismo (bajo múltiples limitaciones) están en el comercio, son enajenables, y con ellos se conforma el patrimonio de las entidades dueñas, y el otro grupo o categoría está conformada por todos aquellos bienes que no están en el comercio y tienen los atributos fijados por la misma Constitución de ser inalienables, inembargables e imprescriptibles. Estas categorías pueden denominarse, como lo ha hecho otras veces la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, bienes patrimoniales o bienes fiscales, e incluso, retomando la vieja locución del Código Fiscal, bienes de la hacienda pública para los primeros y bienes no patrimoniales o especialmente protegidos para los segundos. Esta última expresión busca cobijar bajo una misma categoría, a más de los llamados bienes de uso público, todos aquellos que gozan del mismo régimen constitucional de protección enumerados en el artículo 102, si bien difieran en algunos otros elementos, como el de su finalidad o afectación y el del titular del derecho de dominio”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 2 de noviembre de 2005, radicación 1.682.

60 “7. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas”.

61 “1. En el ejercicio de los derechos soberanos sobre los recursos naturales, y sujeto a la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en los beneficios, el acceso a los recursos genéticos para su utilización estará sujeto al consentimiento fundamentado previo de la Parte que aporta dichos recursos que es el país de origen de dichos recursos o una Parte que haya adquirido los recursos genéticos conforme al convenio, a menos que dicha Parte determine otra cosa”.

62 Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Áhrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los Beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 7. Véase los decretos 309 de 2000, Decreto 302 de 2003, Decreto 3570 de 2011, Resolución 620 del 7 de julio de 1997, Ley 165 de 1994, y la Decisión 391 de la Comunidad Andina.

63 “It is generally recognized that a major part of the economic benefits arising from the exploitation of genetic resources is based on the biochemical compounds obtained from those resources (plants, microbes, marine organisms, mammalian sources, etc.), such as chemicals with therapeutic properties for the manufacture of medicines (e.g. enzymes), cosmetics (e.g., flavonoids) or food (e.g., alkaloids)”. Carlos Correa, Implications for BioTrade of the Nagoya Protocol on access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization, United Nations, UNCTAD/DITC/TED/2011/9, 2011, p. 55. [“Es generalmente reconocido que una parte importante de los beneficios económicos que se derivan de los recursos genéticos está basada en los componentes bioquímicos obtenidos de esos recursos (plantas, microbios, organismos marinos, mamíferos, etc.), tales como químicos con propiedades terapéuticas para la producción de medicinas (enzimas), cosméticos (flavonoides) o comida (alcaloides)”]. Traducción libre de la Sala.

64 Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 73. Véase también María Julia Oliva, Sharing the benefits of biodiversity: a new international protocol and its implications for research and development. Planta Médica. Vol. 77 Nº 11. 2011, pp. 1223-1224.

65 Manual de procedimientos técnicos administrativos y presupuestales para el manejo de los bancos de germoplasma vegetal, animal y de microorganismos, comité directivo del Convenio Especial de Cooperación Técnica y Científica ICA, CORPOICA, Bancos de Germoplasma, 2006, pág. 9. No obstante, un banco de germoplasma también ha sido definido como “un lugar donde se mantienen semillas, tejidos vegetales o plantas completas, en el cual se intenta acumular toda la diversidad genética de una o más especies de interés”. Jaime Estrella, Rossana Manosalvas, Jorge Mariaca, y Mónica Ribadeneira, Biodiversidad y recursos genéticos: una guía para su uso y acceso en el Ecuador, Ecociencia, Denaref, Ediciones Abya-Yala, 2005, pág. 35. Igualmente, se ha señalado: “Así como las bibliotecas son centros adonde se recurre para obtener información, los bancos de germoplasma vegetal son centros de recursos para material vegetal vivo. Los bancos de germoplasma de plantas poseen colecciones de material vegetal con objeto de mantenerlas vivas y preservar sus características para el futuro beneficio de la humanidad y del ambiente. Los bancos de germoplasma también se llaman “centros de recursos fitogenéticos”, porque dan importancia al hecho de que las plantas son fuentes de características genéticas fuentes de diversidad. Las plantas conservadas incluyen cultivos alimenticios económicamente importantes (cultivos modernos y primitivos, y sus parientes silvestres), plantas hortícolas, forrajes, plantas medicinales y árboles”. K.A. Painting, M.C. Perry, R.A. Denning y W.G. Ayad, Guía para la documentación de recursos genéticos, Consejo Internacional de Recursos Fitogenéticos, 1993, pág. 7.

66 Cláusula Décima Sexta.

67 Cláusula Décima Octava.

68 El manual fue acordado entre el ICA y el CORPOICA, y hace parte integral del convenio CN-004 de acuerdo con su cláusula segunda.

69 Manual de procedimientos técnicos administrativos y presupuestales para el manejo de los bancos de germoplasma vegetal, animal y de microorganismos, comité directivo del Convenio Especial de Cooperación Técnica y Científica ICA - CORPOICA Bancos de Germoplasma, 2006, págs. 9-10.

70 Cláusula décima segunda, parágrafo segundo de ambos convenios.

71 Cláusula décima segunda, parágrafo tercero de ambos convenios.

72 “La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales” artículo 1º. “Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: ... a)... las entidades descentralizadas indirectas... b) los ministerios” (art. 2º).

73 “Las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal”.

74 Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahrén, Jimena Nieto Carrasco, Evanson Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva Frederic, Perron-Welch en cooperación con Natasha Ali y China Williams, Guía explicativa del Protocolo de Nagoya sobre acceso y participación en los beneficios. UICN, Gland, Suiza, 2012, pág. 73. Véase también María Julia Oliva, Sharing the benefits of biodiversity: a new international protocol and its implications for research and development. Planta Médica. Vol. 77 Nº 11. 2011, págs. 1223-1224.

75 Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos.

76 Por la cual se delegan algunas funciones contenidas en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se establece el procedimiento interno para tramitar las solicitudes de acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados.

77 Por el cual se reglamenta la investigación científica sobre diversidad biológica.

78 Por el cual se determina la Autoridad Nacional Competente en materia de acceso a los recursos genéticos. Artículo 1º: “El Ministerio del Medio Ambiente actuará como autoridad nacional competente, en los términos y para los términos y para los efectos establecidos en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena relativa al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos”.

79 Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre la Diversidad Biológica”, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.

80 ART. 5º—Funciones del ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: 20. Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables, establecer el sistema de información ambiental, y organizar el inventario de la biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales; promover la investigación de modelos alternativos de desarrollo sostenible; ejercer la secretaría técnica y administrativa del consejo del Programa Nacional de Ciencias y del Medio Ambiente y el Hábitat; 21. Regular, conforme a la ley, la obtención, uso, manejo, investigación, importación, exportación, así como la distribución y el comercio de especies y estirpes genéticas de fauna y flora silvestres; regular la importación, exportación y comercio de dicho material genético, establecer los mecanismos y procedimientos de control y vigilancia y disponer lo necesario para reclamar el pago o reconocimiento de los derechos o regalías que se causen a favor de la Nación por el uso de material genético; … 38. Vigilar que el estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos.

81 Adopción del modelo referencial de solicitud de acceso a recursos genéticos.

82 Por acceso la Decisión 391 entiende la: “obtención y utilización de los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de ser el caso, de sus componentes intangibles, con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros”. Artículo 1º.

83 Resolución 620 de 1997 del Ministerio del Medio Ambiente, artículo 4º y siguientes.

84 Igualmente, el Decreto 309 de 2000, permite a las personas jurídicas obtener un solo permiso para la ejecución de dos o más proyectos en diversidad biológica.

85 “Los bienes de dominio público por su parte, de los cuales toda la comunidad debe servirse según sus necesidades4, constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o aquellos que están afectados al uso común, tal como se dispone en los artículos 63, 82, 102 de la Constitución”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, radicación 52001-23-31-000- 2002-1750-01(ap).

86 “Lo anterior permite concluir que los recursos genéticos son bienes de dominio público y pertenecen a la Nación, por formar parte de los recursos o riquezas naturales de la misma. Su régimen jurídico es el propio de esta clase de bienes, particularmente el establecido en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en las disposiciones pertinentes de la Ley 165 de 1994 y en las demás normas legales que, con arreglo a la Constitución, se expidan”. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de agosto de 1997, radicación 977.