Concepto 2130 de abril 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. interna: 2130

Número único: 11001-03-06-000-2012-00099-00

Consejero ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: servicio público de transporte fluvial. Concesionarios portuarios. Competencia para la inspección, control y vigilancia y régimen sancionatorio aplicable.

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil trece.

La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para el ejercicio de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial y los concesionarios portuarios.

l. Antecedentes

La consulta cita el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política, relativo a la función presidencial de inspección y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos. Señala que en relación con el servicio público de transporte tales funciones presidenciales fueron delegadas en la Superintendencia de Puertos y Transporte (en adelante Supertransporte) de conformidad con el artículo 40 del Decreto 101 de 2000, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998.

Sobre las competencias que de manera específica tiene Supertransporte, afirma:

1. En materia fluvial corresponden a los artículos 3º y 8º del Decreto 2741 de 2001, que modificaron los artículos 41 y 16 del Decreto 1016 de 2000, respectivamente.

Igualmente alude a los artículos 12 y 77 de la Ley 1242 de 2008, los cuales establecen las competencias de Supertransporte frente al servicio público de transporte fluvial y las sanciones por la infracción a las normas que rigen ese servicio, respectivamente. Frente al régimen sancionatorio afirma que el artículo 9º de la Ley 105 de 1995, señala los sujetos pasivos de las sanciones y que los artículos 64 y siguientes de la Ley 336 de 1996, fijaron “los criterios para determinar los sujetos y las sanciones a imponer por violación a las normas de transporte”.

Sin perjuicio de las funciones de Supertransporte mencionadas en precedencia, alude a las funciones constitucionales (C.P., art. 315) y legales (L. 136/94) de los alcaldes, y específicamente a la que le compete como primera autoridad de policía del municipio.

2. En relación con las funciones que en materia portuaria corresponden a Supertransporte, la consulta menciona la Ley 1ª de 1991, el Decreto 101 de 2000, el artículo 3º del Decreto 1016 de 2000 y los artículos 1º, 4º, 11 y 20 del Decreto 1002 de 1993.

Indica que el artículo 5º del Decreto 2741 de 2001 que modificó el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, trasladó al ministerio de transporte las funciones que realizaba la superintendencia general de puertos en materia de concesiones y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia.

De esta manera, afirma que en materia portuaria se presentan dos frentes de acción de la Supertransporte: la primera relacionada con el servicio y operación portuaria propiamente dicha y, la segunda, en materia de concesiones e infraestructura portuaria. Frente a las facultades sancionatorias derivadas de la primera, además de las normas anteriormente citadas, alude al artículo 6 del Decreto 2741 de 2001.

En cuanto a las concesiones e infraestructura portuaria menciona el decreto 1800 de 2003 y la Ley 161 de 1994 y el Decreto 4735 de 2009 sobre competencias del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena. Sobre las actuaciones administrativas sancionatorias en esas materias cita adicionalmente el artículo 6º del Decreto 2741 de 2001, en relación con Supertransporte; el artículo 11 del Decreto 4165, respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI (antes INCO), y la Ley 161 de 1994 relativa a Cormagdalena.

Con posterioridad a la radicación de la consulta, mediante correo electrónico del 25 de enero de 2013, el Ministerio de Transporte, a través de la Coordinadora del Grupo de Apoyo Legal y Administrativo de la Oficina Asesora Jurídica, informó que se han presentado diferencias entre ese ministerio y Supertransporte en relación con incidentes ocurridos en los ríos en los cuales esa superintendencia estima que el competente para conocer la actuación administrativa es el Ministerio de Transporte por intermedio de sus inspecciones fluviales, comoquiera que están relacionados con la función de control de la navegación.

Igualmente se manifestó que dicha Superintendencia ha puntualizado que en los casos de servicio “irregular” de transporte público fluvial no es competente, toda vez que sus funciones en la materia están fijadas en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

Con base en lo expuesto, formuló las siguientes preguntas:

“EN MATERIA FLUVIAL

1. “De acuerdo con las funciones asignadas a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte ¿Cuál es la entidad competente para ejercer el control, vigilancia e inspección en materia de tránsito fluvial y transporte fluvial y con base en que norma se adelanta el proceso investigativo y sancionatorio?”

2. “¿Quién es la autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial?”

3. “Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado ¿son sujetos vigilados de la Superintendencia de Puertos y Transporte?”

4. “¿La competencia asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en los artículos 41 del Decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001 y 3º del Decreto 1016 de 2000, para ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito, y la facultad sancionatoria en materia de tránsito fluvial establecida en el artículo 12 numeral 16 del Decreto 1016 de 2000 modificado por el artículo 8º del Decreto 2741 de 2001, se encuentran vigentes o fueron derogadas o modificadas tácitamente por la Ley 1242 de 2008?”

5. “¿El control objetivo y subjetivo que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte contempla el ámbito del transporte y tránsito fluvial?”

6. a la luz del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 ¿el control y vigilancia del tránsito fluvial está en cabeza del Ministerio de Transporte o de la Superintendencia de Puertos y Transporte? En caso de encontrarse en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte, que alcance tendría el control y vigilancia a cargo del Ministerio de Transporte”.

7. “¿Pueden los alcaldes municipales aplicando el Código de Policía controlar y sancionar el transporte fluvial informal en su respectiva jurisdicción?” (Mayúsculas suplidas)

“EN MATERIA PORTUARIA

1. ¿El Decreto 1002 de 1993, actualmente está llamado a ser aplicado por la Superintendencia de Puertos y Transporte?

2. ¿Puede la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones INCO, o la Corporación Autónoma de la Magdalena, Cormagdalena, haciendo uso del procedimiento sancionatorio contemplado en el Decreto 1002 de 1993 abrir investigaciones e imponer sanciones a los concesionarios portuarios, o dicha competencia es privativo de la Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito y la facultad sancionatoria que posee?

3. ¿La competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones INCO, y de la Corporación Autónoma de la Magdalena, Cormagdalena, está condicionada únicamente a la imposición de multas y sanciones contractuales?

II. Consideraciones

A. Problema jurídico

De los antecedentes y preguntas formuladas se deduce que la consulta plantea una problemática sobre la autoridad competente en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial y sobre los concesionarios portuarios y, en particular, el alcance de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte) en tales materias, considerando que con la expedición de la Ley 1242 de 2008 y los decretos 1800 de 2003, 4735 de 2009 y 4165 de 2011, se habrían modificado las competencias originalmente otorgadas al Ministerio de Transporte y a Supertransporte.

Específicamente, dada la naturaleza del transporte fluvial, pareciera que la Ley 1242 no fue muy precisa en la definición de la competencia de las diferentes autoridades de tránsito fluvial en el territorio, presentándose por esta razón la ocasional coincidencia de autoridades administrativas en el mismo espacio y en relación, presuntamente, con los mismos hechos, lo cual daría lugar a conflictos y fricciones entre ellas, a una deficiente prestación de las funciones encomendadas y a procedimientos viciados de ilegalidad.

Por otra parte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, existen dudas sobre la autoridad competente y el procedimiento sancionatorio aplicable.

Con el fin de absolver en todos sus aspectos la consulta elevada, el concepto que rendirá la Sala comprenderá tres grandes capitulos, a saber:

i) Marco constitucional y legal sobre intervención del Estado en el sector transporte, competencia administrativa, coordinación administrativa, delegación de funciones administrativas, ejercicio de las facultades de inspección, control y vigilancia;

ii) Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, y

iii) Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios.

l. Marco constitucional y legal de referencia

A. La intervención del Estado en los servicios públicos, y en particular en el transporte.

La Sala se remite a lo expuesto en su momento en el Concepto 1735 del 7 de septiembre de 2006, ocasión en la que resolvió una consulta sobre el alcance de las facultades legales del Ministerio de Transporte en dicha materia y puntualizó sobre la intervención del Estado en ese sector de la economía, criterios que vale la pena reiterar y sintetizar en los siguientes términos:

Sin perjuicio de las facultades generales de intervención del Estado en la economía consagradas en el artículo 334 de la Constitución Política(1) (C.P.), el artículo 365 de la Carta prevé que los servicios públicos estarán sometidos al “régimen jurídico que fije la ley”, podrán ser prestados por el Estado o por los particulares, manteniendo en todo caso el Estado, las facultades de regulación, control y vigilancia de los mismos.

Lo anterior es plenamente concordante con el artículo 150 de la Constitución Política, numerales 8º y 23, que expresamente asignan al Congreso la competencia de expedir las leyes a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución y las que rigen la prestación de los servicios públicos, respectivamente. Y con el artículo 189 de la Constitución Política, numeral 22, según el cual compete al Presidente de la República como “Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (...). 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”.

La Corte Constitucional en las sentencias C-043 de 1998 y C-066 de 1999, esta última al examinar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 105 de 1993(2), justificó la intervención del Estado en el sector del transporte, con base en las siguientes razones:

— Es una actividad económica que juega un papel muy importante en el desarrollo social y económico del país. La realización de las actividades económicas y el intercambio de mercancías solo son posibles si existen medios idóneos de transporte, que permitan que los sujetos económicos y los distintos bienes puedan desplazarse de un lugar a otro;

— Involucra intereses y derechos de la colectividad que superan los propios del transportador;

— En defensa del interés común, aunque la actividad que realizan las empresas transportadoras está comprendida dentro de la libertad económica y la libre iniciativa privada, puede ser objeto de “restricciones por mandato de la ley, siempre que sean razonables y proporcionadas”;

— Por tanto, la operación del transporte público está bajo la regulación, el control y la vigilancia del Estado, con el fin de garantizar el derecho de acceso que tienen los usuarios y, su prestación adecuada en forma permanente, regular, continua y segura;

— Ello significa, entonces, que en un Estado unitario como el nuestro, lo atinente a la regulación de la prestación del servicio público de transporte, los modos y los medios en que este se preste, las condiciones generales para el otorgamiento de las rutas y horarios, los requisitos mínimos de seguridad para los usuarios, la determinación de quiénes han de ejercer la autoridad de transporte, la necesaria coordinación de las autoridades nacionales con las autoridades locales para el efecto, entre otros aspectos, corresponden al legislador, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional, para la cumplida ejecución de la ley, en el ámbito de su competencia, ejerza la potestad reglamentaria conforme a lo preceptuado por el artículo 189 de la Constitución Política, numeral 11, y la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde sobre los servicios públicos, y el transporte es uno de ellos, prevista en el numeral 22 de ese mismo artículo.

Las consideraciones de orden constitucional y jurisprudencial expuestas en precedencia indican claramente que existe un reparto de competencias entre las autoridades públicas, toda vez que corresponderá al órgano legislativo fijar el régimen jurídico” del servicio público de transporte, el cual incluye lo relativo a la inspección, vigilancia y control de esa actividad, y, por lo mismo, la ley deberá indicar las autoridades que ejercerán esas funciones las cuales son típicamente administrativas, en concordancia con las atribuciones que la Carta asigna al Presidente de la República en la materia, como suprema autoridad administrativa.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, serán analizados los aspectos sometidos a consulta relacionados con las competencias administrativas en materia del servicio público de transporte fluvial y portuario, por lo que estima necesario referirse, así sea brevemente, a dicha noción.

B. La competencia administrativa

El principio de legalidad previsto en los artículos 6º y 121 Constitución Política(3), es un postulado esencial del Estado social de derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual, será legitima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas.

La noción de competencia fue descrita en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual, “los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo ...”.

Para el Consejo de Estado, la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo(4).

En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del CPACA prevé como causal de nulidad de los actos administrativos, su expedición por funcionarios u organismos incompetentes(5).

La competencia ha sido entendida doctrinalmente como la “...esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente...”(6).

Se han identificado como factores que determinan la competencia: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía(7), a saber:

i) El factor material, también conocido como “ratione materiae”, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado.

ii) El factor territorial, o “ratione loci”, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función.

iii) El factor temporal, “ratione temporis”, es atinente al plazo u oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función.

iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica de organización estatal e implica que el inferior en grado está subordinado al superior.

Tales factores serán tenidos en cuenta por la Sala al momento de analizar las competencias en el asunto sometido a consulta.

C. Principio de coordinación administrativa

Se observa que dado el reparto de competencias previsto desde la misma Constitución Política, a la naturaleza del servicio público de transporte fluvial y los antecedentes de la consulta, es posible que se presente la ocasional coincidencia de autoridades administrativas en el mismo espacio y en relación, presuntamente, con la misma materia, esto es las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del señalado servicio público.

Es allí donde resulta aplicable el artículo 209 de la Constitución que dispone: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Por su parte, la Ley 489 define dicho principio, así:

“ART. 6º—Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

PAR.—A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2º del artículo 209 de la Constitución Política se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector”.

Asumida de esa manera, la coordinación se entiende como la concertación de medios y esfuerzos para llevar a cabo, de manera coherente, una acción común y se presenta entonces cuando, por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas. A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de participación y sirve de fundamento para ponderar otros principios como la eficacia, la celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa.

Por tratarse de un principio de carácter funcional, cimentado en el reparto de competencias comunes entre autoridades públicas, su aplicación no está condicionada por el perfil del servidor público que actúe en un momento determinado, sino por la existencia de políticas institucionales y de acuerdos concretos de coordinación. “Así pues, la coordinación interorgánica, tanto en una misma administración como en administraciones distintas, adquiere una enorme prioridad, buscando actuar con la misma eficacia que si se tratara de una sola administración, y no de varias”(8).

En este sentido, la Ley 489 hace especial énfasis sobre el principio de coordinación y los mandatos e instrumentos normativos con lo que se cuenta para que en un sector administrativo e, incluso, entre varios sectores, se materialice dicho principio constitucional, particularmente cuando las funciones afines se encuentran repartidas entre un ministerio y una superintendencia, organismos que hacen parte de un sector administrativo, correspondiéndole al ministro la orientación y coordinación superior de dichas funciones, sin perjuicio de las competencias específicas de inspección, control y vigilancia que le corresponden a las superintendencias(9).

Como se verá más adelante, en materia del servicio público de transporte fluvial y portuario pueden existir competencias concurrentes, motivo por el cual será indispensable acudir al principio constitucional de coordinación para delimitar las mismas.

D. La delegación de funciones

Como se dijo en el punto A de este capítulo, el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política radica en el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la facultad de ejercer la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos, en los términos que señale la ley. Ahora, ante la imposibilidad fáctica de ejercer por sí solo todas las atribuciones que directamente la Constitución le asigna al Presidente, los artículos 209 y 211 de la Constitución Política permiten el ejercicio de la función administrativa mediante la delegación de funciones, así:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.

El artículo 211 de la Carta prescribe las siguientes reglas para la delegación de funciones:

“ART. 211.—La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades…” (Se destaca).

Como lo sostuvo la Sala en el Concepto 2051 del 15 de marzo de 2011, las normas superiores transcritas fueron desarrolladas legalmente en los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998(10). En efecto, tratándose de funciones presidenciales esa ley establece, de manera especial en el artículo 13, lo siguiente:

“ART. 13.—Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política”. (Resalta la Sala).

Como se verá enseguida, el titular de la función de inspección y vigilancia de los servicios públicos —el Presidente de la República—, delegó en una autoridad administrativa, el superintendente, el ejercicio de la misma por expresa autorización legal, todo con el propósito de descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos(11).

Lo anterior concuerda plenamente con el artículo 66 de la Ley 489 que dispone: “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, ante la imposibilidad material de ejercer por si solo las delicadas funciones de inspección y vigilancia que impone el numeral 22 del artículo 189 superior, el Presidente de la República acude a la delegación de funciones en las superintendencias, organismos que están especializados en ejercer esas competencias, tal como puede advertirse en el artículo 66 citado. Con todo, es preciso recordar que las superintendencias no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección y orientación del Presidente de la República, quien es el titular de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa de la Constitución Política(12).

E. Las facultades de inspección, control y vigilancia

En términos generales puede sostenerse que las locuciones “inspección, control y vigilancia”, fueron definidas en la Ley 222 de 1995(13) de la siguiente forma:

a) La inspección es la atribución que tienen las superintendencias para requerir, verificar y examinar de manera ocasional, y en la forma establecida por la misma administración, la información necesaria sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sujeto vigilado. Ello incluye la posibilidad de practicar investigaciones administrativas;

b) La vigilancia es la facultad que poseen las superintendencias para velar porque los sujetos vigilados se ajusten, tanto a la ley como a los estatutos, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, y

c) El control es la atribución que tienen las superintendencias para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sujeto vigilado.

Cada una de las facultades mencionadas va acampanada en los artículos 83, 84 y 85 de dicha ley de funciones detalladas que puede adelantar la Superintendencia de Sociedades por tratarse de competencias generales de inspección, vigilancia y control atribuidas, en principio, a esa superintendencia.

En el caso que la entidad sea vigilada por otra superintendencia(14) deberán complementarse con las funciones específicas a ella asignadas. Así las cosas, en el capítulo siguiente se examinarán las facultades específicas de inspección, control y vigilancia en materia de transporte fluvial, para lo cual resultarán aplicables los principios y reglas constitucionales y legales analizados en este capítulo.

II. Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial.

A. Antecedente normativo remoto: El Estatuto Nacional de Navegación Fluvial

Mediante Ley 34 de 1971(15) se creó la Dirección General de Navegación y Puertos como dependencia del Ministerio de Obras Públicas, la cual tenía a su cargo todo lo relativo a la navegabilidad de los ríos; la construcción de muelles y obras marítimas y fluviales en general, que no estén adscritas a otras entidades; la supervigilancia de estas obras, sea que se desarrollen por contrato o por administración directa; la regulación del tráfico fluvial y clasificación e inspección de naves; la revisión y aprobación de los reglamentos y tarifas de las empresas de transporte fluvial y de cabotaje; la aplicación de las normas sobre navegación, y, en general todos los demás “negocios que tengan relación con los asuntos expresados” (art. 1º).

Sobre el transporte fluvial se expidieron con posterioridad los decretos 1661 de 1975 y 2501 de 1986, los cuales fueron derogados expresamente por el Decreto 2689 de 1988.

En su momento, el Decreto 2689 de 1998 estableció el “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial” cuya naturaleza jurídica era una reglamentación de la Ley 34 de 1971(16), según se aprecia en las facultades invocadas por el Presidente de la República para su expedición. Para los fines de la consulta se destacan los siguientes aspectos regulados en dicha normativa (art. 369) mientras ella estuvo vigente:

i) Por “autoridad fluvial” entendía a la entidad o funcionario público a quien de conformidad con la ley y el reglamento correspondía la organización y control de la navegación fluvial (art. 32);

ii) En el título II sobre “tráfico fluvial”, al referirse a las autoridades fluviales (capítulo I) señalaba que la autoridad fluvial nacional era el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través de la dirección general de navegación y puertos quien ejercía la vigilancia sobre el “cumplimiento de las normas correspondientes”. Como funcionarios competentes fungían el “intendente, inspector, visitador fluvial o por quien haga sus veces” (art. 56).

iii) El título III del Decreto 2689 de 1998 establecía de manera detallada el procedimiento sancionatorio y las sanciones(17) en materia de transporte fluvial. (arts. 300 a 327 y 363 y 364).

iv) Los sujetos susceptibles de sanción eran “los armadores, los empresarios fluviales y sus representantes, los agentes comisionistas, los tripulantes, y todas las personas naturales y jurídicas, que en una u otra forma intervengan en la navegación y comercio fluviales” (art. 302).

Como puede observarse el “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial”, constituyó en su momento un ordenamiento consistente que regulaba integralmente toda la materia, y en particular las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, las cuales estaban asignadas al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través de la Dirección General de Navegación y Puertos y sus dependencias, esto es, intendencias e inspecciones fluviales, las cuales ejercían expresamente facultades sancionatorias.

El Decreto 2689 de 1988 contentivo del citado estatuto, fue derogado expresamente por el artículo 88 de la Ley 1242 de 2008 “por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones”; norma vigente que se analizará más adelante.

B. Delegación de funciones en la Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte.

1. Ley 1ª de 1991: creación de la Superintendencia General de Puertos

Dicha ley “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”(18) creó esa superintendencia así:

“ART. 25.—Superintendencia General de Puertos. Créase la Superintendencia General de Puertos, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte...”.

En relación con sus competencias generales no se mencionaba específicamente alguna relativa a la inspección, vigilancia, control y sanción del servicio de transporte público fluvial. Sus facultades se ejercían respecto de las “actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones” (L. 1ª, arts. 26 y 27).

2. Ley 105 de 1993(19)

Dicha ley “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 1º lo siguiente:

“ART. 1º—Sector y sistema nacional del transporte. Integra el sector transporte, el Ministerio de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una relación de coordinación con el Ministerio de Transporte.

Conforman el Sistema Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el inciso anterior, los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad”.

Llama la atención que desde ese momento ya se señalaba específicamente la existencia del “sector transporte”, de donde se parte entonces de la asignación de competencia a diferentes autoridades y la necesidad de observar el principio de coordinación explicado en el capítulo precedente.

En efecto, el numeral 3º del artículo 3º materializa en el sector transporte el principio constitucional de coordinación, en los siguientes términos:

“3. De la colaboración entre entidades. Los diferentes organismos del Sistema Nacional de Transporte velarán por que su operación se funde en criterios de coordinación, planeación, descentralización y participación”.

Por su parte, el artículo 2º sobre “principios fundamentales” del transporte, reitera en el literal b) lo siguiente: “De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas”. En el mismo sentido el numeral 2º del artículo 3º sobre los “principios del transporte público”, ordena que “La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad...”.

Dado que la Ley 105 no asigna funciones específicas a entidad u organismo alguno en materia de inspección, control y vigilancia del transporte fluvial, puede sostenerse que las funciones del Ministerio de Transporte sobre la materia se seguían rigiendo por el Estatuto de Navegación Fluvial.

3. Ley 336 de 1996

“Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte(20), dispone en el artículo 1º lo siguiente:

“ART. 1º—La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan”.

De esta forma se ratifica que cada modalidad de transporte estará sujeta a una normatividad especial prevista en normas posteriores la cual será de carácter prevalente.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 336 establece:

“ART. 8º—Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal”.

La disposición transcrita, en concordancia con la Ley 105, ratifica que es el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, el organismo rector del sector transporte, sin perjuicio de las competencias específicas que se asignen expresamente a las autoridades de ese sector, como es el caso de Supertransporte, según se explica a continuación, aspecto que reitera una vez más la necesidad de aplicar el principio de coordinación.

Con todo, en materia de inspección, control y vigilancia del transporte fluvial, la Ley 336 no asigna tales funciones a autoridad alguna por lo que el Ministerio de Transporte sigue ejerciendo las competencias del Estatuto de Navegación Fluvial.

4. Decreto 101 de 2000

“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”(21), se dictó con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 Constitución Política, “desarrolladas en los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998”.

La citada norma constitucional prevé que corresponde al Presidente de la República como “jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa (...). 16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998, citados como fundamento del Decreto 101 de 2000, señalan los principios y reglas generales para modificar la estructura del sector transporte y de los ministerios, respectivamente, destacándose para el caso bajo consulta las relacionadas con la “administración gerencial” y los “mecanismos de desconcentración administrativa” (L. 105, art. 37, lit. c), así como que las dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, estén dotadas de autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica (L. 489, art 54, lit j), todo con el propósito de evitar la duplicidad de funciones (lits. a) y e) ibídem)(22).

Bajo este contexto, es preciso indicar que el artículo 49 del Decreto 101 de 2000 derogó expresamente el Decreto 2171 de 1992(23), y por lo mismo, fijó una nueva estructura para el Ministerio de Transporte y una asignación de funciones consecuente con las leyes 105 de 1996 y 489 de 1998, invocadas como fundamento de esa reestructuración.

De esta manera, el artículo 1º estableció:

“ART. 1º—El sector transporte está integrado por el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritas y vinculadas y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, Dimar, en los términos de la Ley 105 de 1993.

Las entidades adscritas al Ministerio de Transporte son:

1. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil.

2. La Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte”.

Este diseño institucional lo que demuestra es la asignación de competencias específicas a organismos especializados, Supertransporte según se verá enseguida, bajo el principio de coordinación. Así las cosas, el Ministerio de Transporte orienta y coordina el sector administrativo y Supertransporte ejerce bajo su propia responsabilidad las funciones a ella asignadas.

Ahora, a pesar de las facultades invocadas y el propósito expreso de esas normas habilitantes de lograr la eficacia administrativa y “evitar la duplicidad de funciones”, en el Decreto 101 se otorgan, por una parte, funciones de “control y vigilancia” sobre el tránsito fluvial al Ministerio de Transporte y, por la otra, mediante delegación se confieren competencias de inspección, control y vigilancia sobre esa misma materia a Supertransporte.

En efecto, en el artículo 4º del Decreto 101 se fijaba la estructura del Ministerio de Transporte, destacándose para los fines de este concepto el numeral 4º, que establecía las siguientes dependencias:

“4. Dirección general de transporte fluvial(24);

4.1. Subdirección de tráfico fluvial(25);

4.1.1. Inspecciones fluviales...”(26).

A través de dichas dependencias se ejercía, en principio, la competencia de “vigilar, controlar y hacer cumplir las normas sobre transporte fluvial”. No obstante, la facultad sancionatoria que expresamente se había radicado en ese Ministerio desde la expedición del Estatuto de Navegación Fluvial (D. 2689/88) y que subsistió con el Decreto 2171 de 1992, se derogó tácitamente mediante el Decreto 101 de 2000.

¿Entonces, quién asumió la potestad sancionatoria en materia del transporte público fluvial?

El capítulo IV del Decreto 101 de 2000 está referido a la Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte, disponiéndose en el artículo 40 lo siguiente:

“ART. 40.—Delegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte que le atribuye el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República en la actual Superintendencia General de Puertos.

PAR.—La Superintendencia General de Puertos modificará su denominación por la de Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte, mientras se mantenga la delegación”(27).

Por su parte el artículo 41 indicó el objeto de la delegación; el 42, los sujetos de inspección control y vigilancia, y el 44 las funciones delegadas en Supertransporte. Todas estas normas sufrieron modificaciones posteriores motivo por el cual la Sala se referirá (sic) ellas enseguida.

No obstante, en materia de tránsito fluvial, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 44 a saber:

“ART. 44.—Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones:

(...).

14. Todas las demás que le atribuya la ley.

PAR. 4º—Para efectos de inspección, control y vigilancia en materia de transporte fluvial, la Superintendencia se apoyará en las inspecciones fluviales o en la Dimar. La superintendencia sancionará a los infractores por las violaciones a las normas de transporte y tránsito fluvial”. (Resalta la Sala).

Adviértase entonces que si bien el Decreto 101 reconoce, en principio, funciones de “control y vigilancia” sobre el tránsito fluvial al Ministerio de Transporte, también es evidente que las funciones de inspección, control y vigilancia en esa materia que corresponde ejercer al Presidente de la República se otorgaron mediante delegación a Supertransporte. Y se destaca que para el ejercicio de esas funciones Supertransporte se apoya en una dependencia del ministerio como son las inspecciones fluviales las cuales, a su vez, ejercen funciones de “control y vigilancia” del tránsito fluvial.

Ahora, ante la duplicidad de funciones advertida, surgiría como solución que las facultades invocadas para la expedición del Decreto 101 de 2000, precisamente lo que quieren es evitar la duplicidad de funciones y, por lo mismo, quien debería ejercer en su integridad las competencias de inspección, control y vigilancia era Supertransporte, no solo porque tales funciones son delegadas por la suprema autoridad administrativa, es decir, existe un nivel de jerarquía respecto de las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte, sino por tratarse de una organismo especializado, comoquiera que las superintendencias tienen por objeto esencial, según el artículo 66 de la Ley 489, analizado en el capítulo precedente, el ejercicio de las citadas funciones.

Cuando el parágrafo 4º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, dispone que la Supertransporte se “apoyará” en las inspecciones fluviales del Ministerio del Transporte, se está reconociendo que ella es la titular de las competencias de inspección, control y vigilancia delegadas por el Presidente de la República, respecto de las cuales la mencionadas inspecciones, en virtud del principio de coordinación, solo prestan una función de apoyo o colaboración para su ejercicio.

De esta manera, si bien el Decreto 101 puede resultar ambiguo, al aplicar a la noción de competencia administrativa explicada en el capítulo I de este concepto, los factores material, dadas las competencias específicas asignadas, y el jerárquico, por tratarse de una delegación efectuada por el titular de la función quien es la suprema autoridad administrativa, debe concluirse que el Decreto 101 lo que hizo fue asignar a Supertransporte la competencia integral de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte fluvial. En este sentido, el Ministerio de Transporte sólo ejercería las atribuciones de orientación y coordinación que la Ley 489 asigna de manera general a los ministerios, según se explicó en el capítulo I de este concepto.

Con todo, lo que si resulta indiscutible es la delegación en la Supertransporte de la facultad sancionatoria en materia fluvial registrándose de esta forma un cambio fundamental en la materia con el Decreto 101 de 2000. Por tanto, si en gracia de discusión se aceptase que para ese momento existía una duplicidad de funciones en materia de “control y vigilancia” del servicio de transporte fluvial, lo cierto es que la autoridad fluvial representada en el Ministerio de Transporte-Inspecciones Fluviales, perdieron desde la vigencia del Decreto 101 las facultades sancionatorias que otrora ejercieron.

Por último, debe indicarse que en parte alguna del Decreto 101 se asignan a los alcaldes distritales o municipales, bien sea directamente o mediante delegación, competencias de inspección, control, vigilancia, y mucho menos sancionatorias en materia de transporte fluvial.

5. Decreto 1016 de 2000

Dicho decreto “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Puertos y Transporte”(28), se expidió 4 meses después del Decreto 101 de 2000, con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, 54 de la Ley 489 de 1998 y 43 del Decreto 101 de 2000(29).

Se observa que el Decreto 1016 deroga el Decreto-Ley 2681 de 1991 que en su momento estableció la estructura y determinó las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos.

De esta manera en el artículo 1º se define la naturaleza jurídica de Supertransporte así:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica. La Superintendencia de Puertos y Transporte es un organismo de carácter administrativo y técnico, adscrito al Ministerio de Transporte, que goza de autonomía administrativa y financiera encargada de cumplir las funciones previstas en la Ley 1 de 1991 y las delegadas en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, como se determinan más adelante”.

Como puede verse, el Decreto 1016 no modifica la naturaleza de Supertransporte que en su momento definió la norma de su creación, Ley 1ª de 1991, y reitera que las funciones específicas asignadas a ese organismo son las previstas en esa ley y las delegadas en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000. En este sentido el objeto del Decreto 1016 se circunscribe a modificar la estructura de Supertransporte para cumplir con las funciones que de manera especial le atribuyen tales normas, tal como se reitera en el artículo 3º del Decreto 1016 que es del siguiente tenor:

“ART. 3º—Objeto de la entidad. Corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte, ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, en materia de puertos de conformidad con la Ley 1 de 1991 y en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la delegación prevista en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000”.

Insiste la Sala que en la atribución de competencias administrativas a Supertransporte, se evidencian los factores de especialidad en la materia de inspección control y vigilancia, así como la jerarquía de las funciones que le han sido delegadas por la suprema autoridad administrativa como titular constitucional de esas funciones.

Por su parte, el numeral 16 del artículo 12 ibídem, citado expresamente en la consulta, disponía:

“ART. 12.—Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

(...).

16. Imponer las sanciones y expedir los actos administrativos a que diere lugar en desarrollo de la labor de inspección, control y vigilancia de acuerdo con la legislación vigente y la reglamentación que para tal efecto se expida”.

Así las cosas, la Sala estima que el alcance del Decreto 1016 es reorganizar internamente Supertransporte para cumplir con las funciones de la Ley 1ª de 1991 y las de inspección, control, vigilancia y sanción sobre todos los modos del servicio público de transporte, incluido el fluvial, delegadas por el Decreto 101, lo que permite concluir que para esa época se consolida en la Supertransporte la titularidad de tales atribuciones, en lo que podría denominarse una “cláusula general de competencia” en dichas materias.

6. Decreto 2741 de 2001

“Por el cual se modifican los decretos 101 y 1016 de 2000”, fue dictado con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998. Tales facultades fueron las mismas que se emplearon en su momento para la expedición del Decreto 101 de 2000, las cuales fueron analizadas en el punto 4 de este capítulo, motivo por el cual la Sala se remite a lo allí expuesto.

La importancia del Decreto 2741 radica en que es la norma vigente respecto de las funciones delegadas a Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte y, por lo mismo, deberá contrastarse con las previsiones de la Ley 1242 de 2008, norma que se analizará en el punto siguiente.

Así las cosas, en lo atinente a este concepto, dicho decreto modificó expresamente el artículo 17 del Decreto 101, sobre inspecciones fluviales, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Modificase el artículo 17 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 17.—Inspecciones fluviales. Las inspecciones fluviales son dependencias regionales del Ministerio de Transporte bajo el control y dirección de la subdirección de tráfico fluvial y representarán a la autoridad fluvial nacional en su respectiva jurisdicción.

PAR.—El Ministro de Transporte mediante resolución, organizará las inspecciones fluviales en el territorio nacional de conformidad con la ley y este decreto. Del mismo modo dentro de la relación de coordinación prevista en la Ley 105 de 1993 y en este decreto, podrá reorganizar y suprimir las inspecciones fluviales que estime necesario y delegar en la Dimar, capitanías de puerto, previa coordinación con esa dependencia, el ejercicio de funciones relativas a dichas Inspecciones en determinadas jurisdicciones.” (Se resalta).

Nótese que en manera alguna se otorgan a las inspecciones fluviales funciones de inspección, control, vigilancia o sanción en materia del servicio público de transporte fluvial. Simplemente se reitera que son dependencias del Ministerio del Transporte y, como tales, autoridades fluviales. También se menciona el principio constitucional de coordinación lo cual, dada la naturaleza del transporte público fluvial, puede implicar el concurso de varias autoridades administrativas para el control del tránsito fluvial.

Por su parte, en relación con Supertransporte, el Decreto 2741 de 2001, realiza varias modificaciones sobre el objeto de la delegación, los sujetos vigilados y las funciones de ese organismo. En efecto, el artículo 3º ibídem sustituye en su integridad lo dispuesto hasta el momento sobre el objeto de la delegación, a saber:

“ART. 3º—Modificase el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, adicionado por el artículo 1º del Decreto 1402 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 41.—Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es:

1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte.

2. Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes.

(...).

PAR. 1º—La Supertransporte tendrá competencia respecto de los hechos sobre los cuales tenga conocimiento de oficio o a través de terceros a partir del momento en que se haga efectiva la delegación, aunque aquellos hayan sucedido con anterioridad al plazo previsto en el parágrafo del artículo 43 de este decreto para hacer efectiva la delegación.

El Ministerio de Transporte, será la entidad competente para iniciar, continuar y finalizar las investigaciones y procedimientos e imponer las sanciones respectivas, sobre los hechos que antes del momento de hacerse efectiva la delegación a la Supertransporte, conoció de oficio o a través de terceros. Estas actuaciones están a cargo de las dependencias que venían adelantándolas, en cuanto subsistan en la nueva estructura, y de las direcciones territoriales respecto de las anteriores direcciones regionales.

PAR. 2º—El Ministerio de Transporte mantendrá esta competencia máximo durante cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1402 de 2000. Al vencimiento del plazo el Ministerio debe haber finalizado y resuelto en forma definitiva todas las investigaciones y procedimientos a su cargo”.

Para los fines de este concepto, el texto normativo transcrito no deja dudas que la “cláusula general de competencia administrativa” en materia de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio público de transporte fluvial, quedó radicada, a partir del Decreto 101 de 2000 en Supertransporte. Y que si bien antes de la expedición del Decreto 101 de 2000 el Ministerio de Transporte tenía facultades sancionatorias, estas se trasladaron a Supertransporte. Es por lo anterior, que le confiere una competencia ultraactiva para imponer sanciones por hechos acaecidos antes de la vigencia del Decreto 101 de 2000, la cual se mantuvo hasta el año 2005.

Nótese que las funciones delegadas son las de inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte fluvial, y la eficiente prestación de ese servicio público, sin que se otorguen esas competencias a otras autoridades, llámese inspecciones fluviales o alcaldes distritales o municipales.

Por su parte, el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001 modificó en su integridad el artículo 42 del Decreto 101 de 2002, sobre los sujetos sometidos a la vigilancia de Supertransporte, así:

“Artículo 4º—Modificase el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 42.—Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas:

1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte.

2. Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.

(...).

5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

6. Las demás que determinen las normas legales”.

Esta norma debe interpretarse con la anterior sobre el objeto de las funciones delegadas y, en particular, en relación con los sujetos de derecho personas que prestan el servicio público de transporte fluvial. En efecto, la vigilancia está radicada en todo tipo de sujetos que presten el servicio público de transporte fluvial, sin hacer diferencia sobre la legalidad o ilegalidad en la prestación del servicio.

Es decir, el objeto de la vigilancia son las personas que presten el servicio, no la calidad en la que actúan. Naturalmente, tratándose del servicio público de transporte, el cual es objeto de intervención por parte del Estado, el deber ser es que el prestador del servicio cuente con una autorización o habilitación para operar, como expresamente lo establece el artículo 11 de la Ley 336 de 1996(30). Y ello es así porque la actividad transportadora implica riesgos importantes para las personas y las cosas(31), de donde “resulta indispensable no solo potenciar la eficacia de los modos de transporte sino garantizar su seguridad(32), lo cual supone una regulación rigurosa y una amplia intervención del Estado en ese servicio(33), tal como se explicó en el capítulo l.

Tal intervención estatal quedaría incompleta si sólo se cubriera la operación de los operadores “legales o regulares” del servicio, toda vez que dejaría a los usuarios de transporte “irregular o informal”, desprotegidos frente a la acción de las autoridades públicas, lo cual es contrario a los fines y reglas constitucionales sobre intervención del Estado en el servicio público de transporte fluvial, analizadas en el capítulo 1 de este concepto.

Entonces, lo que se aprecia en los artículos 41 y 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2001, es la existencia de una inspección control y vigilancia integral de ese servicio público, el cual incluye no sólo a las personas legalmente habilitadas o autorizadas, sino también a quienes prestan el servicio sin contar con tales permisos.

En cuanto al artículo 5º del Decreto 2741, lo que se aprecia es la ratificación de la potestad sancionatoria de la Supertransporte en materia de transporte fluvial, en los originales términos del parágrafo 4 del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, analizado en el punto 4 de este acápite, si consideramos que las modificaciones que introduce el artículo 5º del Decreto 2741, sólo se refieren a los parágrafos 2º y 5º del citado artículo 44(34).

Como conclusión de este punto, puede sostenerse que hasta la entrada en vigencia de la Ley 1242 de 2008, las normas preexistentes analizadas son expresas y detalladas en conferir a Supertransporte una cláusula general de competencia” en materia de inspección, control, vigilancia y sanción de carácter integral sobre el servicio público de transporte fluvial y los prestadores del mismo, aspecto que deberá ser contrastado frente a dicha ley, a efectos de establecer si tales funciones continuaron radicadas en esa Superintendencia o fueron objeto de modificación. Este análisis será realizado por la Sala a continuación.

C. Ley 1242 de 2008

1. El proyecto de ley que permitió el establecimiento de la Ley 1242 de 2008.

El Proyecto de Ley 36 de 2006 Cámara - 130 de 2007 Senado, de origen parlamentario, se presentó como una “codificación nacional” para el control del tránsito y actividades portuarias fluviales en un marco de principios, “cuyo objetivo es de interés público, con la finalidad de proteger la vida y bienestar de todos los usuarios del modo fluvial, promover la seguridad en el transporte fluvial y en las actividades de navegación recreacional”(35).

El análisis sobre las consideraciones que tuvo en cuenta el Congreso de la República permite destacar dos aspectos que guiaron el trámite legislativo y que resultan de utilidad para este concepto: 1. Unificación normativa y 2. Redefinición de competencias, los cuales se explicarán a continuación.

a) Unificación normativa: en el trámite legislativo se hizo énfasis en la necesidad de “armonizar las prácticas de navegación y un sistema de inspección efectivo para garantizar el cumplimiento de las disposiciones en ella contenidas(36), considerando la existencia de múltiples normas que contenían una regulación dispersa sobre la materia. En efecto, en las Gacetas del Congreso donde consta el trámite del Proyecto de Ley(37) es manifiesta la mención a los decretos 2689 de 1988, “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial”, y 101 de 2000, y a las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como a los actos administrativos (resoluciones) del Ministerio de Transporte sobre la materia(38).

Ante dicha dispersión normativa, se evidencia que el propósito del legislador se traducía en:

i) Unificar en un solo cuerpo legal la regulación existente sobre el servicio público de transporte fluvial, generando una codificación coherente que permita un sistema de inspección y control efectivo.

ii) Actualizar las normas y las competencias de las autoridades que rigen ese servicio. Prueba de ello es la derogación expresa que se hace del antiguo “Estatuto Nacional de Navegación Fluvial”; tal como se verá más adelante.

b) Redefinición de competencias: desde la presentación del proyecto de ley se previó que las competencias en materia de transporte público fluvial se radicarían, en principio, en dos autoridades: El Ministerio de Transporte, a través de las inspecciones fluviales y la Superintendencia de Puertos y Transporte (Supertransporte)(39). Incluso, dada la naturaleza de ese servicio se contempló la posibilidad de que se presentasen conflictos de competencia(40).

En este sentido, en el trámite del proyecto de ley se advierte el esfuerzo del legislador por delimitar y redefinir el ejercicio de esas funciones, así:

i) El pliego de modificaciones para segundo debate en cámara se propone “modificar el título (del capítulo III autoridades) para dar mayor claridad a su interpretación, evitando con ello que las entidades encargadas de la inspección, vigilancia y control adquieran la condición de autoridad como estaba inicialmente planteado; igualmente, se elimina en el artículo 11 el título de “inspectores fluviales” por ser propios de la estructura interna del Ministerio de Transporte sujeta a disposiciones administrativas para esos menesteres. En tal virtud la función la pueden realizar los inspectores fluviales o funcionarios con otra denominación(41).

ii) En la ponencia para primer debate en el Senado de la República se presentó un pliego de modificaciones al proyecto y se dijo que el capítulo III se adicionaba expresamente con la “palabra inspección, que realizará la Superintendencia de Puertos y Transporte en la prestación del servicio público de transporte fluvial”, motivo por el cual se incluyó un artículo y se realizaron modificaciones en el artículo 10 del proyecto original para “buscar exactitud en las competencias asignadas a las diferentes entidades que ejercen autoridad, inspección, vigilancia y control(42).

Como se verá a continuación, el inciso 1º del artículo 11 y el artículo 12 de la Ley 1242 corresponden exactamente a las modificaciones arriba mencionadas, lo que permitirá arribar a algunas conclusiones para resolver la consulta que ocupa la atención de la Sala.

iii) Finalmente, en la ponencia para segundo debate en el Senado de la República se realizó una modificación sobre las funciones de la Dirección General Marítima (Dimar), previstas en el artículo 11 del proyecto(43), las cuales hoy forman parte del texto de la Ley 1242.

Así las cosas, se puede apreciar que el legislador tuvo la voluntad de realizar modificaciones y precisiones sobre las competencias preexistentes en materia de la autoridad fluvial y la autoridad de inspección, control, vigilancia y sanción del servicio de transporte público fluvial, aspecto que será analizado a continuación en el texto de la Ley 1242 de 2008.

2. Ley 1242 de 2008

“Por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones(44), CNAPF, señala en el título 1 las “disposiciones generales” y en el capítulo I los objetivos, principios, ámbito de aplicación y definiciones, aspectos que serán el punto de partida para la interpretación de dicho código.

a) Objetivos: en consonancia con la exposición de motivos arriba analizada, plantea como objetivos de interés público los de proteger la vida, la seguridad y el bienestar de todos los usuarios del modo de transporte fluvial y en las actividades de navegación y operación portuaria fluvial, resguardar el medio ambiente de los daños que la navegación y el transporte fluvial le puedan ocasionar, desarrollar una normatividad que fomente el uso del modo de transporte fluvial, procurando su viabilidad como actividad comercial (art. 1º).

Igualmente, “promover un sistema eficiente de transporte fluvial, garantizando el cumplimiento de las obligaciones pactadas en acuerdos multilaterales y bilaterales respecto de la navegación y el transporte fluvial, promover la armonización de prácticas de navegación y establecer un sistema de inspección efectivo”. (Ibíd.)

b) Principios y ámbito de aplicación: expresamente se indica en los artículos 2º y 3º que la Ley 1242 observará los principios establecidos en la Constitución Política, las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como en el artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables (D. 2811/74)(45).

Igualmente, lo dispuesto en ese código se aplicará “sin perjuicio” de lo establecido en el Decreto-Ley 2324 de 1984 (sobre Dimar y la Ley 1ª de 1991 (Estatuto de Puertos Marítimos) y en las leyes 105 y 336(46).

De esta forma la interpretación del Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales, CNAPF, es compleja en la medida que sigue:

i) El principio de especialidad (L. 153/887, art. 3º) en lo expresamente previsto en él, esto es en materia de navegación y actividades portuarias fluviales, y por lo tanto prima sobre las disposiciones generales del servicio de transporte público, aunque sin apartarse de los principios generales que se disponen en la leyes 105 y 336, por expreso mandato del artículo 2º del CNAPF;

ii) Lo anterior lleva a la existencia de una relación de complementariedad entre el CNAPF y los principios previstos esas leyes;

iii) En materias marítimas y portuarias, el CNAPF es una norma supletiva, toda vez que se observará “sin perjuicio” de lo dispuesto en el Decreto-Ley 2324 (para las actividades marítimas) y la Ley 1ª de 1991 (para actividades portuarias), las cuales constituyen las normas especiales en esas materias. Esto significa que el CNAPF solo aplica en lo no previsto en tales disposiciones y en caso de contradicción entre lo señalado expresamente en el Decreto-Ley 2324 o la Ley 1ª de 1991, prevalecerá lo dispuesto en ellas, toda vez que así lo prevé el parágrafo del artículo 3º del CNAPF;

iv) Llama la atención a la Sala que el artículo 3º del CNAPF también disponga que ese código se aplicará “sin perjuicio” de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. Al respecto debe entenderse, en concordancia con el artículo 2º del CNAPF, que la mención a tales leyes está referida a los principios allí desarrollados, en una relación de complementariedad, según ya se dijo, pero sin que ello signifique prevalencia en su aplicación;

Es más, las mismas leyes 105 y 336, como se explicó en el punto A de este capítulo, ordenan que cada modo de transporte se regirá por las normas especiales que al efecto se expidan. En este sentido debe reiterarse que en materia de navegación y actividades portuarias fluviales, la norma especial es el CNAPF, y por lo mismo, su aplicación es preferente;

Además, la Ley 1242 de 2008 es posterior a las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, motivo por el cual, en caso de incompatibilidad entre las normas de éstas y aquella, primará la última voluntad del legislador, es decir, la Ley 1242 (principio de lex posterior, artículo 3º de la Ley 153 de 1887);

v) En cuanto a la mención que se hace a “normas reglamentarias”, si con ello se refiere a decretos reglamentarios o a actos administrativos contentivos de normas o reglamentos técnicos, tales disposiciones quedan supeditadas, en aplicación del principio de jerarquía, a lo dispuesto en el CNAPF. Es decir, en caso de incompatibilidad entre aquellas y este, las mismas se entenderán derogadas por expresa disposición del artículo 88 del CNAPF(47);

vi) Las definiciones previstas en el artículo 4º serán indispensables para la interpretación del CNAPF, dado su significado técnico-legal y, por ende, vinculante (C.C., arts. 28 y 29);

vii) Por último, el artículo 88 de la Ley 1242 de 2008 derogó expresamente el Decreto 2689 de 1998 conocido como Estatuto Nacional de Navegación Fluvial.

Con base en las anteriores consideraciones se analizarán las competencias que en materia de autoridad fluvial y autoridad de inspección, control, vigilancia y sanción prevé el CNAPF, considerando que el título I “disposiciones generales”, contiene un capítulo III “De la autoridad, inspección vigilancia y control”, el cual denota de entrada que frente a la navegación fluvial existen tres actividades que debe desarrollar el Estado: i) la ejecución de políticas estatales sobre la materia; ii) El control a la navegación o tránsito fluvial, y iii) la inspección, control y vigilancia en la prestación del servicio público de transporte fluvial.

Las dos primeras se exponen enseguida, y la última en el punto ulterior.

3. Competencias del Ministerio de Transporte: La propias de un ministerio y como autoridad fluvial nacional

El punto de partida es el artículo 11 de la Ley 1242 que se trascribe en su integridad para mayor ilustración:

“ART. 11.—La autoridad fluvial nacional es ejercida por el Ministerio de Transporte, quien define, orienta, vigila e inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional de toda la materia relacionada con la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. El Ministerio de Transporte y las entidades del sector transporte promoverán la difusión y el conocimiento de las disposiciones contenidas en el presente código.

Corresponde a la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa ejercer su potestad legal y reglamentaria sobre las naves y artefactos navales marítimos tanto nacionales como extranjeras que realicen tránsito en vías fluviales. Así mismo, le corresponde expedir el documento de cumplimiento a las instalaciones portuarias ubicadas en áreas fluviales que reciban tráfico internacional marítimo que hayan acatado los requisitos y requerimientos del Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias, PBIP.

Las inspecciones fluviales expedirán zarpes a embarcaciones fluviales únicamente para navegación por vías fluviales.

PAR. 1º—La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales, se refiere al control de la navegación, las condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y aptitud de la tripulación, con el apoyo de la Policía Nacional o quien haga sus veces. Sin perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Transporte y a sus inspecciones fluviales según la ley, la Dirección General Marítima Dimar del Ministerio de Defensa Nacional y la Armada Nacional ejercerán el control del tránsito fluvial, en los últimos 27 kilómetros del rio Magdalena y en la bahía de Cartagena.

PAR. 2º—La inspección fluvial de una jurisdicción o quien haga sus veces conocerá también de aquellas vías fluviales contenidas en la misma cuenca hidrográfica donde no exista inspección fluvial.

PAR. 3º—Todas las autoridades civiles, militares y policiales existentes en el territorio de la jurisdicción de la autoridad fluvial, o de quien haga sus veces, a requerimiento de estas, les prestarán el apoyo que fueren necesarios, para el cumplimiento de sus funciones. Igualmente los demás empleados oficiales que ejerzan funciones en los puertos fluviales, deberán colaborar con la autoridad fluvial”. (Resalta la Sala).

La norma transcrita es ciertamente confusa, presenta términos anfibológicos y no es propiamente ejemplo de técnica legislativa. Por tanto la Sala, para fijar su contenido y alcance, acudirá a los principios de interpretación arriba expuestos. De esta manera, pueden distinguirse las funciones propias del Ministerio de Transporte relativas a i) ejecución de las políticas estatales sobre el modo de transporte fluvial y, ii) las que le corresponden como autoridad fluvial nacional.

a) Competencias del Ministerio de Transporte en la ejecución de las políticas sobre el modo de transporte fluvial: El ministerio “define, orienta, vigila e inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional” sobre la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. Obsérvese que los verbos rectores de la norma están en relación con la actividad administrativa de “ejecución de políticas”, lo cual debe ser dilucidado por la Sala con base en las funciones constitucionales y legales de los ministerios.

Como expresamente lo indica el artículo 208 de la Constitución Política los ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y bajo la dirección del Presidente de la República les corresponde formular las “políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”.

Por su parte, los artículos 38 y 39 de la Ley 489 señalan que los ministerios forman parte del sector central de la rama ejecutiva en el orden nacional y son los organismos principales de la administración, respectivamente. En este sentido, su objetivo principal consiste en “la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen” (L. 489, art. 58).

Así las cosas, recuerda la Sala lo dicho en materia del principio de coordinación expuesto en el capítulo I, así como los artículos 59(48) y 60(49) de la Ley 489, los cuales son expresos en otorgar a los ministerios y a los jefes de esas dependencias la función de definir, orientar, y vigilar la ejecución de políticas estatales asignadas a cada cartera, actividad que es plenamente concordante con la asignada en el artículo 11 de la Ley 1242 al Ministerio de Transporte quien según esa norma define, orienta, vigila e inspecciona la ejecución de políticas en el ámbito nacional de toda la materia relacionada con la navegación fluvial y las actividades portuarias fluviales. Tales funciones, a veces del artículo 208 de la Constitución Política estarían en el marco de formular las “políticas atinentes a su despacho y dirigir la actividad administrativa”.

Lo anterior es concordante con el artículo 1º del Decreto 87 de 2011, “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se determinan las funciones de sus dependencias”, que dispone:

“ART. 1º—Objetivo. El Ministerio de Transporte tiene como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura de los modos de transporte carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo y la regulación técnica en materia de transporte y tránsito de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo”.

Igualmente dicho decreto, dispone como función del Ministro de Transporte, “orientar, dirigir, coordinar, planificar, controlar y evaluar el cumplimiento de las funciones a cargo del sector, en materia de transporte, tránsito e infraestructura de todos los modos” (art. 6º).

Ahora, la anfibología de las locuciones “vigilancia e inspección” que trae la Ley 1242 en el artículo 11, consiste en que tales funciones podrían entenderse en el sentido de “inspección, control y vigilancia”, descrito en el capítulo anterior.

No obstante, la Sala estima que tales locuciones deben entenderse en el marco constitucional y legal de las funciones asignadas a los ministerios de “formular las “políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”, para el caso de la consulta, la legislación sobre navegación o tránsito fluvial y las actividades portuarias fluviales, comoquiera que las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte fluvial han sido asignadas expresamente a Supertransporte, según se ha explicado, circunstancia que es ratificada por el artículo 12 de la Ley 1242 que se analizará más adelante.

b) Competencias como autoridad fluvial nacional: radicada en el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales o la dependencia que ese ministerio defina.

Por autoridad fluvial se entiende “la entidad o funcionario público a quien de conformidad con la ley o las normas vigentes, corresponde la organización y control de la navegación fluvial” (L. 1242, art. 4º, definiciones. Cursiva de la Sala), es decir, materialmente se está en presencia de una autoridad de tránsito, solo que en relación con el modo de transporte fluvial.

Navegación fluvial es la “acción de viajar por vías fluviales en una embarcación fluvial”; a su vez, embarcación fluvial es la “construcción principal o independiente, apta para la navegación cualquiera que sea su sistema de propulsión, destinada a transitar por las vías fluviales de la Nación, sujeta al régimen de documentación y control del Ministerio de Transporte”. (Ibíd.)

De las mismas definiciones surge como común denominador que la competencia otorgada al Ministerio de Transporte es el “control” de la navegación fluvial, lo cual incluye las embarcaciones y la documentación necesaria para el efecto, sin diferenciar que esa navegación se dé en el marco de la prestación de un servicio público de transporte fluvial o se trate de operaciones de transporte fluvial privado.

La función de control se concreta en el mismo artículo 11, parágrafo 1º, cuando establece: “La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales”, se refiere al:

a) Control de la navegación;

b) Condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y,

c) Aptitud de la tripulación.

Todo con el apoyo de la Policía Nacional o quien haga sus veces.

Igualmente, las inspecciones fluviales “expedirán zarpes a embarcaciones fluviales únicamente para navegación por vías fluviales”.

En este orden de ideas, la Ley 1242 de 2008 ordena que las anteriores funciones las ejerza el Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, es decir, como autoridad de tránsito cuyo propósito es ejecutar en la respectiva jurisdicción de las inspecciones fluviales la legislación de tránsito o navegación en el modo de transporte fluvial, con el alcance precitado exclusivamente. Como autoridades de tránsito actúan sobre el terreno y en el día a día de la vigilancia, organización, control y dirección de la navegación fluvial, con el apoyo de la Policía Nacional.

La vigilancia y control que ejerce la autoridad fluvial nacional, se refiere a cualquier tipo de navegación fluvial, es decir transporte público o privado, ya que las normas bajo estudio no hacen ningún tipo de diferenciación.

En relación con la participación de la Policía Nacional, es preciso indicar que en el proyecto que condujo a la expedición de la Ley 1242, el parágrafo 1º del artículo 11 que se comenta era del siguiente tenor:

“PAR. 1º—La vigilancia y control que realiza el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales con el apoyo de la Policía Fluvial de la Dirección General de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, se refiere al control de la navegación, las condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y aptitud de la tripulación”(50).

Si bien puede evidenciarse que hubo un cambio en la redacción de dicho parágrafo frente a la norma finalmente expedida, destaca la Sala que el apoyo de la Policía Nacional es indispensable para el cumplimiento de las funciones que como autoridad fluvial nacional están radicadas en el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales. Lo anterior, tiene pleno sustento normativo, además, en el artículo 8º de la Ley 105 de 1993, que es del siguiente tenor:

“ART. 8º—Control de tránsito. Corresponde a la Policía de Tránsito velar por el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte, por la seguridad de las personas y cosas en las vías públicas.

Las funciones de la Policía de Tránsito serán de carácter preventivo, de asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías y de carácter sancionatorio para quienes infrinjan las normas.

Las funciones de la Policía de Tránsito serán ejercidas por los cuerpos especializados de tránsito. // (...) En un plazo de un (1) año y en coordinación con los cuerpos especializados de tránsito, la Policía Nacional también cumplirá funciones de policía de tránsito en todo el territorio nacional, previo adiestramiento en este campo”(51). (Resalta la Sala).

Así las cosas, si bien el artículo 11 de la Ley 1242 no asigna, en principio, a la autoridad fluvial nacional facultades sancionatorias, deberá analizarse más adelante si la Ley 1242 las contempló en el capítulo correspondiente, y la manera como la Policía Nacional apoyaría las mismas.

Por otra parte, es preciso indicar que con la coordinación y colaboración de otras autoridades, principio explicado en el capítulo 1º, la autoridad fluvial podrá desarrollar las atribuciones asignadas, tal como lo establece el parágrafo 3 del artículo 11:

“PAR. 3º—Todas las autoridades civiles, militares y policiales existentes en el territorio de la jurisdicción de la autoridad fluvial, o de quien haga sus veces, a requerimiento de estas, les prestarán el apoyo que fueren necesarios, para el cumplimiento de sus funciones. Igualmente los demás empleados oficiales que ejerzan funciones en los puertos fluviales, deberán colaborar con la autoridad fluvial”. (Resalta la Sala).

Como puede verse, la norma enfatiza que el titular de la función de vigilancia y control de la navegación fluvial es la autoridad fluvial nacional, Ministerio de Transporte, y será ella la que expresamente solicite el apoyo a otras autoridades para el cumplimiento de sus atribuciones.

Finalmente, la navegación por las vías fluviales se encuentra a cargo de la nación, a través de las autoridades competentes por expresa disposición del parágrafo del artículo 13 de la Ley 1242, en concordancia con el artículo 9º de la Ley 336 de 1996, que dispone el alcance nacional del servicio público de transporte. Ello no obsta para que en aplicación de los principios de coordinación y colaboración se solicite apoyo de autoridades territoriales, bajo el presupuesto que son las autoridades nacionales, el Ministerio de Transporte y la Supertransporte, según se explicará más adelante, las competentes.

En consecuencia, según el artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, competencia que está referida al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

Dichas competencias se refieren a cualquier tipo de navegación fluvial, bien sea transporte público o privado, ya que dicho artículo no hacen ningún tipo de diferenciación.

Las autoridades civiles, entre ellas los alcaldes, no son titulares de la función de autoridad fluvial y, por lo mismo, sólo podrían actuar a “requerimiento de estas”.

4. Competencia de la Dirección General Marítima, Dimar.

De conformidad con el artículo 11 que se estudia, la Dimar ejerce competencia en los siguientes ámbitos relacionados con la navegación fluvial:

5. El control del tránsito fluvial en los últimos 27 kilómetros del Rio Magdalena y en la Bahía de Cartagena;

6. Ejercer su potestad legal y reglamentaria sobre las naves y artefactos navales marítimos tanto nacionales como extranjeras que realicen tránsito en vías fluviales, y

7. Expedir el documento de cumplimiento a las instalaciones portuarias ubicadas en áreas fluviales que reciban tráfico internacional marítimo que hayan acatado los requisitos y requerimientos del Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias, PBIP.

Sobre tales competencias, a pesar de su asignación expresa a Dimar, es preciso señalar que esa dirección y el Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, deben coordinar su ejercicio, en los términos explicados en el capítulo I.

5. Competencias de inspección, control y vigilancia. Superintendencia de Puertos y Transporte - Supertransporte.

El artículo 12 de la Ley 1242 confirma las competencias previstas en los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001, a los cuales se ha hecho referencia in extenso en el presente concepto, en los siguientes términos:

“ART. 12.—La inspección, vigilancia y control a la prestación del servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria”.

A juicio de la Sala la norma no hace más que ratificar las conclusiones a las que se ha arribado en este concepto sobre las funciones presidenciales de inspección, control y vigilancia delegadas en Supertransporte en relación con el transporte público fluvial.

Ciertamente, como se dijo al analizar el epígrafe del capítulo III de la Ley 1242 que contiene los artículos 11 y 12, unas son las funciones otorgadas a la autoridad fluvial nacional - Ministerio de Transporte y otras las funciones de inspección, control y vigilancia conferidas a Supertransporte.

Al existir una “cláusula general de competencia” a favor de Supertransporte para el ejercicio de tales funciones desde el Decreto 101 de 2000, lo único que habría de preguntarse es si ellas se ven modificadas por el posible condicionamiento normativo según el cual esas atribuciones se refieren a los “aspectos objetivos y subjetivos” de las empresas de transporte público fluvial, previsto en el citado artículo 12.

a) La inspección, control y vigilancia corresponde a los “aspectos objetivos y subjetivos” de las empresas de transporte fluvial. Ratificación de las competencias de Supertransporte.

Puede decirse que la locución “aspectos objetivos y subjetivos” precitada tuvo su origen en la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001 proferida por el Consejo de Estado al resolver un conflicto negativo de competencias entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades.

El conflicto se originó por el Oficio 320000-95824 de enero 17 de 2000, expedido por la jefe (e) de la línea del desempeño humano de la empresa “Metro de Medellín Ltda.”, relacionado con el “cálculo de bonos pensionales a diciembre 31 de 2000”, enviado a la Superintendencia de Sociedades en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1299 de 1994, “por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”(52).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, después de realizar una interpretación sistemática de los decretos 101 y 1016 de 2000, y los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, estableció que la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control “sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, (y) tiene tales atribuciones en relación con la empresa Metro de Medellín Ltda., de manera general e integral, es decir, tanto en al ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio”. (Negrilla y cursiva de la Sala).

En tal sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió en esa oportunidad lo siguiente:

De manera fundamental ha de señalar la Sala, como muy importante soporte de su decisión, que el caso de la sociedad Metro de Medellín Ltda., en cuanto al estudio actuarial o cálculo de bonos pensionales a diciembre 31 de 2000, tiene normas especiales con base en las cuales ha de definirse, sin duda alguna, el conflicto de competencias administrativas examinado. En efecto, el Decreto 1299 de 1994 por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, en su artículo 22 sobre control estatal permite concluir que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce las funciones de inspección, control y vigilancia sobre la empresa Metro de Medellín Ltda. para verificar que esta cumpla con las obligaciones a que se refieren los artículos 19 y siguientes de dicho decreto; impondrá las multas a que haya lugar en caso de incumplimiento y verificará, reitera la Sala, que la misma empresa cuente con los activos suficientes para el pago de las obligaciones derivadas de los bonos pensionales y de las cuotas partes correspondientes.

Por lo tanto, la Sala dispondrá el envío de la actuación administrativa adelantada por la empresa “Metro de Medellín Ltda.”, mediante Oficio 320000-95824 de 17 de enero de 2000, a la Superintendencia de Puertos y Transporte”.

Al retomarse en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 la esencia de la anterior decisión del Consejo de Estado, se ratifica que Supertransporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial en los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas(53) prestadoras de ese servicio, lo cual conlleva el ejercicio de una función de carácter integral sobre los sujetos por ella vigilados, en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, tal como fue explicado en este concepto.

Y no debe olvidarse que tales normas abarcan a toda persona natural o jurídica que preste el servicio público de transporte fluvial, bien sea con observancia de los permisos y autorizaciones legales o reglamentarias, o sin ellos, es decir, de manera irregular, por expresa disposición del artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001, los cuales ya fueron analizados.

Así las cosas, las competencias otorgadas por los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001 a Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción delegadas sobre el servicio público de transporte fluvial, no sufrieron modificación alguna con la expedición de la Ley 1242 de 2008, sin perjuicio de las competencias asignadas expresamente al Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, en los términos arriba expuestos.

Finalmente, en relación con las funciones específicas de Supertransporte y de la dependencia interna encargada de su cumplimiento, es preciso citar los artículos 6º y 8º del Decreto 2741 que disponen, respectivamente:

“ART. 6º—Modifícase el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 4º—Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones:

2. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte.

3. Sancionar y aplicar las sanciones correspondientes por violación a las normas nacionales, internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, en lo referente a la adecuada prestación del servicio y preservación de la infraestructura de transporte de conformidad con las normas sobre la materia.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas nacionales de tránsito, y sancionar y aplicar las sanciones correspondientes salvo en materia de tránsito terrestre automotor, aéreo y marítimo.

(...).

13. Asumir, de oficio o por solicitud de cualquier autoridad o cualquier persona interesada, la investigación de las violaciones de las normas sobre transporte, la adecuada prestación del servicio público de transporte y el desarrollo de la gestión de infraestructura del sector transporte...”. (Se resalta).

A su vez el artículo 8º del Decreto 2741 dispone:

“ART. 8º—Modificase el artículo 12 del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 12.—Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

(...).

4. Coordinar, ejecutar y controlar el desarrollo de los planes, programas y órdenes inherentes a la labor de inspección, vigilancia y control, y a la aplicación y cumplimiento de las normas para la prestación del servicio y gestión de infraestructura portuaria, marítima, fluvial.

(...).

6. Dirigir y coordinar la actividad de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que regulen los modos de transporte e infraestructura marítima y fluvial y de la infraestructura portuaria.

(...).

10. Solicitar documentos e información general, inclusive los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función.

11. Asumir de oficio o a solicitud de cualquier autoridad o persona interesada la investigación de las violaciones en los contratos de concesión, del incumplimiento de las normas de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, así como de la adecuada prestación del servicio de transporte y tomar las medidas a que hubiere lugar, conforme a sus competencias.

(...).

14. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra los sujetos vigilados, con el fin de establecer las responsabilidades del caso u ordenar medidas que resulten pertinentes.

16. Sancionar y aplicar las sanciones a que diere lugar en desarrollo de la labor de inspección, control y vigilancia en materia de tránsito fluvial y transporte marítimo y fluvial, de acuerdo con la legislación vigente y la reglamentación que para tal efecto se expida”.

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que es Supertransporte, en virtud de la delegación a ella efectuada por el Presidente de la República, la autoridad competente para ejercer de manera integral la inspección, control, vigilancia y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial.

5. Facultad sancionatoria en materia de navegación fluvial.

Al respecto se tocarán cuatro temas a saber: i) Criterios orientadores de la facultad sancionatoria de la administración; ii) régimen sancionatorio en la Ley 1242; iii) competencias sancionatorias de la Supertransporte como autoridad de inspección, control y vigilancia, y iv) competencias de la autoridad fluvial nacional en la materia.

a) La facultad sancionatoria de la administración.

Como ha quedado expuesto, es esencial a este concepto el entendimiento de las facultades de inspección, control y vigilancia, así como la potestad de la administración de imponer sanciones.

La cláusula de Estado “social de derecho” en la Constitución Política de Colombia (art. 1º), implica que este asuma un papel activo y protagónico como promotor de toda la dinámica social, lo que ha generado en los últimos 20 años un incremento considerable de las funciones y actividades que están a su cargo, en aras de cumplir con los fines que constitucionalmente le han sido trazados (C.P., art. 2º).

Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional(54) dicho incremento tuvo lugar con particular intensidad en las funciones administrativas del Estado, lo que generó el aumento de sus potestades, entre ellas, las relacionadas con la imposición de sanciones.

Así las cosas, en nuestro ordenamiento los artículos 1º, 2º y 6º de la Constitución Política sirven de fundamento general a la potestad administrativa sancionatoria. De manera más concreta puede sostenerse que el papel activo de las autoridades dentro del ámbito del “Estado social de derecho”, produjo un incremento considerable de las funciones de inspección, control y vigilancia (C.P., arts. 67; 150, num. 8º; 189, nums. 21, 22, 24, 25 y 26; 265; 333, 334, 335, 365; 370 y 372 entre otros), lo que necesariamente implica la expedición de normas legales que le permitan al Estado contar con las herramientas necesarias para hacerlas cumplir, facultándolo para imponer sanciones de naturaleza administrativa.

Tal facultad es una manifestación del poder punitivo del Estado que se enmarca conceptualmente en el llamado “derecho sancionador”, el cual, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema(55), es una disciplina compleja que, como género, deriva en al menos cinco especies, a saber: el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o “impeachment”.

De acuerdo con la doctrina ius publicista, ello se explica por cuanto “si el órgano está facultado normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del interés público, su incumplimiento implica que ese órgano tiene la atribución para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos correspondientes(56), por lo que la posibilidad de que la administración exija el acatamiento de las decisiones que adopta y esté facultada para imponer sanciones como consecuencia de su incumplimiento, resulta ser un importante mecanismo a través del cual se garantiza la efectividad de la función a ella atribuida(57) y la satisfacción del interés público.

En consecuencia, la potestad sancionadora de la administración surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales(58) que consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos.

Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la administración se diferencia de las demás especies del derecho sancionador particularmente por las siguientes características:

i) Persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa(59) a los que alude el artículo 209 de la Carta(60)

ii) La sanción administrativa, constituye la “respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración (...)(61);

iii) Dicha potestad, se ejerce “a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente(62).

iv) En relación con la sanción aplicable, “dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido(63), y

v) Finalmente, “la decisión sancionatoria adoptada por la administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”(64).

Ahora, cuando la administración pretenda desplegar facultades de tipo sancionatorio dentro de la órbita de sus competencias, surge de manera correlativa la necesidad de encauzar el ejercicio de dicha potestad a través de un procedimiento que respete las garantías constitucionales del debido proceso, que constituye entonces el límite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y una garantía de los derechos de los ciudadanos, tal como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política.

b) El régimen sancionatorio en la Ley 1242 de 2008.

En principio, se encuentra previsto en el título V de dicha ley, en sus artículos 77 a 84. Siguiendo los criterios de interpretación señalados en este concepto, en lo no consignado en tales artículos, se deberá acudir a otros apartes de la Ley 1242, y en defecto de los unos y los otros, a lo señalado en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996.

i) Los sujetos sobre quienes recaen las sanciones

En los precitados artículos no se menciona expresamente los sujetos respecto de los cuales rece la facultad sancionatoria. No obstante, al analizar en su integridad el texto de la Ley 1242, se aprecia que el título II relativo al “Régimen Nacional de Navegación Fluvial”, capítulo II “normas de comportamiento”, dispone en el artículo 25, lo siguiente:

“ART. 25.—Los armadores, los empresarios fluviales y sus representantes, los agentes fluviales, operadores portuarios, los tripulantes y todas las personas naturales y jurídicas, que en una u otra forma intervengan en la navegación y comercio fluvial están obligadas a acatar las normas administrativas y jurídicas de navegación y comercio”.

Ello quiere decir que en principio, tales personas naturales o jurídicas, al intervenir en la navegación fluvial, deben observar las normas que regulan esa modalidad de transporte, y en tal virtud, responden por su incumplimiento lo cual puede generar la imposición de una sanción.

Estima la Sala que la norma transcrita debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 105 de 1993, que es del siguiente tenor:

“ART. 9º—Sujetos de las sanciones. Las autoridades que determinen las disposiciones legales impondrán sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que rijan cada modo de transporte.

Podrán ser sujetos de sanción:

1. Los operadores del servicio público de transporte y los de los servicios especiales.

2. Las personas que conduzcan vehículos.

3. Las personas que utilicen la infraestructura de transporte.

4. Las personas que violen o faciliten la violación de las normas.

5. Las personas propietarias de vehículos o equipos de transporte.

6. Las empresas de servicio público”.

Dado el carácter general de la Ley 105, aplicable a todos los modos de transporte, se tiene que los sujetos allí señalados, también son pasibles de las sanciones específicas que prevé la Ley 1242 de 2008. Como puede advertirse, allí no sólo se incluye a los operadores del servicio de transporte público, sino cualquier persona que conduzca un vehículo, y una embarcación fluvial lo es, o quienes “violen o faciliten la violación de las normas”, supuesto fáctico que evidentemente incluye la “prestación irregular” del servicio público de transporte fluvial.

Ello resulta aún más contundente si se considera que incluso quienes prestan de manera “irregular” el servicio, en todo caso están obligados a acatar las normas del tráfico fluvial, ya que como lo señala el artículo 25 de la Ley 1242, “de una u otra forma intervienen en la navegación y comercio fluvial” (art. 25 ibíd.), y por lo mismo, están sujetos a sus disposiciones.

ii) Las sanciones

En principio están previstas en el artículo 77 de la Ley 1242, que a la letra dice:

“ART. 77.—Tipos de sanciones. Las sanciones por infracciones del presente código son:

— Amonestación.

— Multa.

— Suspensión de la patente de navegación.

— Suspensión de la licencia o permiso de tripulante.

— Suspensión o cancelación del permiso de operación de la empresa de transporte.

— Cancelación definitiva de la licencia o del permiso de tripulante.

— Cancelación definitiva de la habilitación de la empresa de transporte”.

Nótese que las sanciones previstas en el artículo 77 se derivan de las “infracciones” a la Ley 1242, es decir, al incumplimiento o inobservancia de cualquier norma, deber u obligación allí prevista.

Una de las exigencias de esa ley es contar con el “permiso de zarpe” que debe obtener toda embarcación para “salir de puerto”, según el artículo 32. Ello se ratifica en el artículo 83, al señalar que “salir de puerto sin permiso de zarpe”, es una Infracción que da “mérito para aplicar sanciones y multas”, que serían las previstas en el citado artículo 77.

No obstante, el artículo 32 de la Ley 1242 señala que salir sin el permiso de zarpe genera como consecuencia “para el capitán, o quien haga sus veces” la imposición de las sanciones previstas en el “capítulo IX de la Ley 336 de 1996”, norma general en materia de transporte. Es decir, respecto de dicha infracción pareciera que no se aplicarían las sanciones del artículo 77 de la Ley 1242.

La Sala estima que dicha contradicción debe resolverse observando el principio de especialidad, y por tanto, “salir de puerto sin permiso de zarpe” conlleva las sanciones previstas en la Ley 1242, norma especial en materia de navegación fluvial. Además, los articulas 77 y 83 están referidos de manera específica al “régimen sancionatorio”, en cambio el artículo 32 alude a las normas generales sobre “transporte fluvial” y remite a una norma aún más general como es la Ley 336.

Por último, y en gracia de discusión, si se considerara que los artículos 32, 77 y 83 tienen la misma especialidad por ser parte de un mismo código, se deberá preferir la disposición “consignada en el artículo posterior”, por expreso mandato del artículo 10 del Código Civil.

En conclusión, las sanciones por infracción a las disposiciones de la Ley 1242 de 2008, son las previstas en el artículo 77 de esa misma norma.

iii) El procedimiento sancionatorio aplicable

La Ley 1242 de 2008 guarda silencio sobre la materia. De esta manera en ausencia de regulación especial, deberá acudirse a la norma general en materia de transporte que en este caso es la Ley 336 de 1996, capítulo IX.

Allí se pueden identificar dos normas de procedimiento, a saber:

“ART. 50.—Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales sobre la materia, cuando se tenga conocimiento de la comisión de una infracción a las normas de transporte, la autoridad competente abrirá investigación en forma inmediata mediante resolución motivada contra la cual no cabrá recurso alguno, la cual deberá contener:

a) Relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos.

b) Los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación.

c) Traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica.

“ART. 51.—Presentados los descargos y practicadas las pruebas decretadas, si fuere el caso, se adoptará la decisión mediante acto administrativo motivado. Esta actuación se someterá a las reglas sobre vía gubernativa señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Estima la Sala que el procedimiento transcrito debe complementarse con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, bajo los siguientes criterios:

i) El procedimiento para imponer sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial, sigue los artículos 50 y 51 de la Ley 336 y en lo allí no regulado, aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el CPACA, artículos 47 a 52.

En particular, aspectos tales como el contenido del acto sancionatorio, graduación de la sanción y caducidad de la facultad sancionatoria, sobre los que guarda silencio la Ley 336, se regularán por las previsiones del CPACA, toda vez que allí se desarrollan plenamente y, por tanto, sus disposiciones son aplicables a dichas actuaciones sancionatorias en materia de transporte fluvial.

ii) Una vez impuesta la sanción, por expresa remisión de la Ley 336, resultará aplicable en su integridad el CPACA en materia de recursos contra la decisión sancionatoria, antiguamente conocida como vía gubernativa.

iv) Competencias sancionatorias de la Supertransporte como autoridad de inspección, control y vigilancia.

Como ha quedado expuesto en el presente concepto, las competencias sancionatorias de Supertransporte se dan dentro de la “cláusula general de competencia” a ella conferida sobre cualquier incumplimiento de las normas de transporte y, en este caso, las del modo fluvial.

El límite de esa facultad está demarcado por la materia objeto de delegación que, como se ha explicado, es el servicio público de transporte fluvial, bien sea prestado con permiso o autorización, o irregularmente.

Así las cosas, Supertransporte no es competente para sancionar a personas que realicen una navegación fluvial privada, toda vez que excedería el ámbito material (ratione materia) de la delegación, la cual, se insiste, está circunscrita al servicio público de transporte fluvial.

En consecuencia, en materia de navegación fluvial privada, la competencia sancionatoria estaría en cabeza de la autoridad fluvial nacional.

v) Competencias sancionatorias de la autoridad fluvial.

Como se dijo al analizar las competencias otorgadas por el artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 al Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, se tiene que están referidas al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

Igualmente se dijo que dicha disposición no asigna, en principio, a la autoridad fluvial nacional facultades sancionatorias.

Analizado el régimen sancionatorio previsto en la Ley 1242, se aprecia lo siguiente:

La autoridad fluvial sólo tiene competencia expresa para imponer la sanción tipificada como “amonestación”, según lo señalado en el artículo 78 ibídem;

La amonestación consiste en asistir a cursos obligatorios de educación fluvial. La inasistencia al curso será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos diarios, sanción que puede ser impuesta por la autoridad fluvial, toda vez que es una consecuencia de la amonestación;

Para las demás sanciones no se señala competencia expresa para la autoridad fluvial a efectos de su imposición;

En consecuencia, salvo la amonestación, las demás sanciones deberán imponerse por la Supertransporte, en su calidad de autoridad de inspección, control y vigilancia. Aprecia la Sala que aquí se confirma la tendencia de la legislación en materia de transporte fluvial, dado que como se explicó al comienzo de este capítulo, la autoridad fluvial perdió competencia sancionatoria desde el Decreto 101 de 2000, aspecto que es ratificado por la Ley 1242 de 2008;

Como consecuencia de esa modificación normativa y funcional, en el Decreto 087 de 2010, última modificación a la estructura del Ministerio de Transporte y norma vigente sobre las competencias a él otorgadas, no se aprecia la asignación de facultad sancionatoria alguna en materia de transporte fluvial;

La Sala estima que, de conformidad con la Ley 1242, la autoridad fluvial tiene fundamentalmente funciones de colaboración con la Supertransporte al expedir órdenes de comparendo por infracción a normas de transporte y tránsito fluvial, tal como lo prevé el artículo 84 ibídem.

El comparendo es definido en el artículo 4º de la Ley 1242 de la siguiente manera: “Orden formal de notificación para que el presunto contraventor o implicado se presente ante la autoridad competente por la violación de una norma de navegación o transporte fluvial”.

De esta manera el Ministerio de Transporte como autoridad fluvial nacional, a través de las inspecciones fluviales o las dependencias que el ministerio designe, podrá expedir los comparendos por infringir las normas de transporte y tránsito fluvial, para los cual(sic) puede “reglamentar el respectivo formato de comparendo”, según lo autoriza expresamente el artículo 84 de la Ley 1242.

Incluso, puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional para expedir las órdenes de comparendo, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1242 y 8º de la Ley 105 de 1993.

De esta manera el presunto infractor deberá comparecer ante la autoridad competente, la Supertransporte, para que esta le defina sobre la imposición o no de la sanción correspondiente por infracción a las normas de navegación o transporte fluvial.

D. Conclusiones

Luego del análisis normativo expuesto en el capítulo II, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1. Autoridad competente para ejercer la inspección, control, vigilancia y sanción en materia de servicio público de transporte fluvial: Supertransporte en los términos de los artículos 40 y 44, parágrafo 4º, del Decreto 101 de 2000; artículos 1º, 3º, y 12 del Decreto 1016 de 2000, y el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001.

Dichas normas son concordantes con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

2. Autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial: Supertransporte ejerce sus funciones de inspección, control, vigilancia y sanción en relación con el servicio público de transporte fluvial de manera integral, lo cual incluye a los sujetos legalmente habilitados para su prestación y a aquellos que prestan el servicio de manera “irregular”, tal como lo prevén los artículos 41 y 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2001.

3. Competencias sobre las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado: Tales personas están sujetas al Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales, Ley 1242 de 2008, y están sometidas a la competencia de la autoridad fluvial nacional, esto es, el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales, con el apoyo de la Policía Nacional.

Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado no son sujetos vigilados por Supertransporte, toda vez que las funciones delegadas en esa Superintendencia se relacionan exclusivamente con el servicio público de transporte fluvial, según el Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

4. Alcance de la competencia de la autoridad fluvial nacional: De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008, el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, es decir autoridad de tránsito y transporte fluvial, cuyas competencias están referidas al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

Dichas competencias se ejercen tanto para el servicio público de transporte fluvial como respecto de los sujetos que adelantan operaciones de transporte fluvial privado.

5. Alcance de la noción control objetivo y subjetivo que ejerce Supertransporte: Corresponde a competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a esa Superintendencia y se ejercen de manera integral en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

6. Efecto modificatorio o derogatorio del artículo 12 de la Ley 1242 de 2008: No modifica ni deroga competencia alguna de Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia o sanción asignada previamente a esa Superintendencia sobre el servicio público de transporte fluvial por los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

7. Procedimiento administrativo sancionatorio en materia de transporte fluvial: El proceso investigativo aplicable para imponer las sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial es el previsto en los artículos 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, y en lo allí no regulado, se aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 47 a 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

8. Competencias de los alcaldes: No son titulares de la función de inspección, control, vigilancia o sanción, ni estas les han sido delegadas. Tampoco son autoridades fluviales y, por lo mismo, sólo podrían actuar a “requerimiento de estas”, en los términos del parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008.

III. Asignación de competencias en los organismos actualmente responsables de las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios

De acuerdo a las preguntas formuladas, en este capítulo la Sala deberá determinar la mencionada competencia, así como el procedimiento sancionatorio aplicable respecto de concesionarios portuarios.

A. Ley 1ª de 1991

Como ya se ha referido en puntos anteriores dicha ley “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”(65) creó la Superintendencia General de Puertos, hoy Superintendencia de Puertos y Transporte.

Para los fines concretos de este concepto, la Sala destaca los siguientes aspectos:

1. La Ley 1ª se dicta bajo el contexto de la intervención del Estado en la economía, y en ella se señala expresamente que la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta ley (art. 1º);

2. La creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esa Ley, son de interés público.

3. En las definiciones que trae el artículo 5º de la Ley 1ª, se destacan las siguientes, las cuales se reproducen textualmente:

3.1. Actividad portuaria. Se consideran actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

3.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

3.3. Sociedad portuaria. Son sociedades anónimas, constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las sociedades portuarias podrán también prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria.

4. Solamente las sociedades portuarias podrán ser titulares de las concesiones portuarias.

5. En cuanto a las competencias de la Superintendencia General de Puertos, se tiene que ella ejercerá sus facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones (art. 26).

6. Específicamente se destacan, entre otras, las siguientes competencias a cargo del Superintendente General de Puertos, previstas originalmente en el artículo 27 de la Ley 1ª:

6.1. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos dictados especialmente para las sociedades portuarias y los usuarios de los puertos.

6.2. Otorgar por medio de resolución motivada las portuarias, modificarlas y declarar su caducidad; reconstrucción de puertos, muelles y embarcaderos.

6.4(sic). Asumir, de oficio o por solicitud de cualquier autoridad o cualquier persona interesada, la investigación de las violaciones de la Ley 1ª y de sus reglamentos; de las condiciones en las cuales se otorgó una concesión o licencia, y de las condiciones técnicas de operación que se imputen a las sociedades portuarias, o a sus usuarios, o a los beneficiarios de licencias o autorizaciones; e imponer y hacer cumplir las sanciones a las que haya lugar (art. 27.10).

7. La precitada facultad sancionatoria es complementada por el artículo 41 de la Ley 1ª, que es del siguiente tenor:

“ART. 41.—Sanciones. Las infracciones a la presente ley podrán sancionarse con multas, con la suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, con la intervención de un puerto o con la caducidad de las concesiones, licencias o autorizaciones del infractor.

Podrán imponerse multas hasta por el equivalente de 35 días de ingresos brutos del infractor, calculados con base en sus ingresos del mes anterior a aquel en el cual se impone la multa. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias, y al hecho de si se trata o no de una reincidencia. Si el infractor no proporcionare información suficiente para determinar el monto, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén.

Podrá, igualmente prohibirse que un determinado usuario de los puertos, los use de nuevo o preste allí sus servicios hasta por el término de un año.

La intervención de un puerto, prevista en el numeral 28.9 del artículo 28 de esta ley, podrá adoptarse también como sanción, cuando las sanciones descritas atrás, o la caducidad, no sean efectivas o perjudiquen injustificadamente a terceros”.

ii) Finalmente, en cuanto al procedimiento sancionatorio, el artículo 41 de la Ley 1ª dispuso:

“ART. 42.—Procedimientos administrativos. En la medida en que esta ley no disponga otra cosa, las autoridades portuarias aplicarán las reglas de procedimiento administrativo que contiene el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), las normas que lo complementen o reformen.

Contra los actos del Superintendente General de Puertos que pongan fin a una actuación administrativa, procederá el recurso de reposición únicamente”. (Paréntesis textual).

Como conclusión de este punto, puede sostenerse que en virtud de la Ley 1ª de 1991, la Superintendencia General de Puertos estaba facultada para vigilar, adelantar las investigaciones y sancionar cualquier infracción imputable a los concesionarios portuarios.

Las sanciones estaban directamente fijadas en la ley y el procedimiento aplicable, además de lo previsto en dicha ley, era el contenido en su momento en el antiguo Código Contencioso Administrativo.

B. Decreto 2681 de 1991

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1ª de 1991, el Presidente de la República expidió dicho decreto ley “por medio del cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos”(66).

De esta manera se fijó su naturaleza jurídica en los siguientes términos:

“ART. 1º—Naturaleza. La Superintendencia General de Puertos es un organismo de carácter administrativo y técnico adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que goza de la autonomía administrativa y financiera establecida en el presente decreto, encargado de cumplir las funciones que le asigna la Ley 01 de 1991 como se determina más adelante”.

En cuanto a su objeto, el artículo 3º dispone:

“ART. 3º—Objeto de la vigilancia. Corresponde a la Superintendencia General de Puertos, la vigilancia e inspección de las actividades portuarias de las asociaciones portuarias, sociedades portuarias operadores portuarios, usuarios de puerto, beneficiarios de las licencias o autorizaciones a las que se refieren los artículos 27, numeral 27.10 y 39 de la Ley 01 de 1991 y de las personas públicas o privadas que manejen embarcaderos y muelles.

PAR.—Con respecto a la actividad portuaria fluvial su competencia se extiende a aquellas partes de los ríos, donde Puertos de Colombia tenía instalaciones o ejercía funciones públicas de acuerdo con la Ley 01 de 1991”.

Por su parte el artículo 4º numeral 28 de ese decreto, facultaba expresamente a esa Superintendencia para “Imponer las sanciones de que trata el artículo 41 de la Ley 01 de 1991 de conformidad con las normas reglamentarias que el Gobierno Nacional expida”.

Con este decreto se consolida en la Superintendencia General de Puertos la inspección, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios en los términos de la Ley 1ª de 1991. Como en su momento se estudiará, el Decreto-Ley 2681 de 1991 fue derogado expresamente por artículo 20 del Decreto 1016 de 2000.

C. Decreto 101 de 2000

Sobre la naturaleza y alcance de ese decreto la Sala se remite a lo dicho en el capítulo II. Con todo, es preciso recordar que mediante el Decreto 101 se reestructuró el sector transporte, lo cual conllevó la redistribución de competencias entre las diferentes autoridades del sector.

Ahora, como se sabe, el citado decreto fue modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2171 de 2001, motivo por el cual las competencias de Supertransporte en materia de inspección, control, vigilancia y sanción de los concesionarios portuarios serán analizadas bajo esas normas.

Con todo, es trascendental señalar que el Decreto 101 de 2000, trasladó al Ministerio de Transporte la competencia originalmente otorgada por la Ley 1ª de 1991 a la Superintendencia General de Puertos de otorgar, modificar o declarar la caducidad de las concesiones portuarias. En efecto, el artículo 44 del Decreto 101 dispuso:

“ART. 44.—Funciones delegadas en la Supertransporte. La Supertransporte cumplirá las siguientes funciones:

(...).

PAR. 2º—Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos, acorde con lo contemplado en este decreto.

PAR. 3º—Los archivos, documentos y en general toda la información relacionada con la adjudicación de concesiones portuarias pasarán al Ministerio de Transporte - Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos”.

A su vez, el artículo 6º del decreto establecía:

“ART. 60.—Funciones del Ministro. El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

(...).

11. Aprobar, otorgar, modificar, revocar, o declarar la caducidad de las concesiones portuarias”.

Por su parte, el artículo 19 del Decreto 101, señalaba lo siguiente:

“ART. 19.—Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos. La Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos cumplirá las siguientes funciones: (...)

9. Asesorar y asistir al Ministro en la aprobación y otorgamiento de las concesiones portuarias, así como para su modificación, revocación y/o declaratoria de caducidad”.

Como puede evidenciarse, a partir de la vigencia del Decreto 101 de 2000, la competencia de Supertransporte respecto de los concesionarios portuarios, sólo se ejercía en materia de inspección, control, vigilancia y sanción previstas en la Ley 1ª de 1991.

El otorgamiento de las concesiones portuarias pasó al Ministerio de Transporte y, luego, en virtud del Decreto Reglamentario 4735 de 2009, la competencia se trasladó al Instituto Nacional de Concesiones y a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena (arts. 1º y 2º).

D. Decreto 1016 de 2000

Como se dijo en el capítulo II, este decreto reestructuró la Supertransporte para el ejercicio de las competencias previstas en la Ley 1ª de 1991 y las delegadas en el Decreto 101 de 2000. En este sentido, se consolida en Supertransporte la inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, en los términos de dichas normas.

Resalta la Sala que el artículo 20 del Decreto 1016, derogó expresamente el Decreto-Ley 2681 de 1991, norma que en su momento señaló las funciones y estructura de la Superintendencia General de Puertos con base en lo dispuesto en la Ley 1ª de 1991.

E. Decreto 2741 de 2001

El Decreto 2741 de 2001, realiza varias modificaciones sobre el objeto de la delegación, los sujetos vigilados y las funciones de Supertransporte, en los términos explicados en el capítulo II.

En lo pertinente sobre los concesionarios portuarios, el artículo 3º ibídem sustituye en su integridad lo dispuesto hasta el momento sobre el objeto de la delegación, a saber:

“ART. 3º—Modificase el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, adicionado por el artículo 1º del Decreto 1402 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 41.—Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es:

(...).

3. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte”.

Nótese que las funciones delegadas son las de inspeccionar y vigilar los contratos de concesión sobre la infraestructura de transporte. En este sentido es preciso manifestar que los puertos, por la naturaleza de esa actividad, hacen parte de esa infraestructura.

Por su parte, el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001 modificó en su integridad el artículo 42 del Decreto 101 de 2002, sobre los sujetos sometidos a vigilancia de la Supertransporte así:

“ART. 4º—Modificase el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 42.—Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas:

(...).

3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.

4. Los operadores portuarios”.

Esta norma debe interpretarse con la anterior sobre el objeto de las funciones delegadas y, en particular, en relación con los concesionarios portuarios

Por su parte, el artículo 5º del Decreto 2741, modificó el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101, así:

“ART. 5º—Modifícanse los parágrafos 2º y 5º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, los cuales quedarán así:

(...).

PAR. 2º—Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones portuarias y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, acorde con lo contemplado en este decreto, y con las que correspondan a la Supertransporte según lo previsto en este artículo”.

Entonces, lo que se aprecia en los artículos 41, 42 y 44 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2001, es la existencia de las facultades de inspección, control y vigilancia respecto de los concesionarios portuarios, la cual ha permanecido inalterada desde la expedición de la Ley 1ª de 1991 y es plenamente concordante con las competencias a ella otorgadas en esa materia.

Finalmente, en relación con las funciones específicas de Supertransporte y de la dependencia interna encargada de su cumplimiento, es preciso citar los artículos 6º y 8º del Decreto 2741 que disponen, respectivamente:

“ART. 60.—Modificase el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

ART 4º.Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones:

1. Velar por el desarrollo de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte y de la infraestructura de transporte.

(...).

5. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, de conformidad con las especificaciones mínimas, normas, marcos técnicos, operativos y financieros, indicadores de evaluación y lineamientos contractuales mínimos que en la materia defina la Comisión de Regulación del Transporte, CRTR, sin perjuicio de las funciones de interventoría de obra o renegociación de contratos propias de las entidades ejecutoras.

6. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte y concesionarios en general para efectos de los contratos respectivos, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte y publicar sus evaluaciones”. (Se resalta).

A su vez el artículo 8º del Decreto 2741 dispone:

“ART. 8º—Modificase el artículo 12 del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 12.—Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

(...).

3. Ejecutar la labor de inspección y vigilancia en relación con los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria de conformidad con lo previsto en el numeral 5º, artículo de este decreto.

(...).

6. Dirigir y coordinar la actividad de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que regulen los modos de transporte e infraestructura marítima y fluvial y de la infraestructura portuaria.

(...).

10. Solicitar documentos e información general, inclusive los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función.

11. Asumir de oficio o a solicitud de cualquier autoridad o persona interesada la investigación de las violaciones en los contratos de concesión, del incumplimiento de las normas de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, así como de la adecuada prestación del servicio de transporte y tomar las medidas a que hubiere lugar, conforme a sus competencias.

12. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y de la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte de su competencia y de los concesionarios en materia portuaria, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte.

(...).

14. Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra los sujetos vigilados, con el fin de establecer las responsabilidades del caso u ordenar medidas que resulten pertinentes...”.

Las normas citadas en precedencia, así como el reparto de competencias que ellas previsto permiten sostener lo siguiente:

1. Las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios se radican en Supertransporte, por expresa disposición de los decretos 101 y 1016 de 2000, modificados por el Decreto 2741 de 2001, en concordancia con las funciones sancionatorias asignadas en la Ley 1ª de 1991, tal como se expuso al comienzo de este capítulo;

2. El otorgamiento de las concesiones portuarias, que inicialmente estaba asignado por la Ley 1ª de 1991 a la Superintendencia General de Puertos pasó al Ministerio de Transporte con base en el Decreto 101 de 2000.

Por su parte, la Ley 161 de 1994 asignó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena, “promover, y participar en la creación de las sociedades portuarias en las poblaciones ribereñas del río Magdalena, que contribuyan al desarrollar el servicio de transporte fluvial y su integración con otros medios complementarios. Para el efecto, la corporación podrá ceder en concesión o aportar las instalaciones y equipos de su patrimonio”, según se dispone en el numeral 7º del artículo 6º de esa ley, en concordancia con el artículo 20 ibídem. Igualmente, es función de la junta directiva de esa entidad, “celebrar contratos de concesión”, a voces del numeral 8º del artículo 14 de la Ley 161.

3. Con posterioridad, el Decreto Reglamentario 4735 de 2009(67) trasladó la competencia de otorgar concesiones portuarias al Instituto Nacional de Concesiones, INCO, y reiteró la competencia en esa materia en Cormagdalena (arts. 1º y 2º), en los términos previstos en la Ley 161.

Hoy en día, mediante Decreto 4165 de 2011 se cambió la naturaleza jurídica y denominación del INCO, a la de Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, entidad que según el artículo 3º de ese decreto tiene por objeto contratar concesiones de la infraestructura de transporte en todos sus modos, quien en todo caso sustituyó al INCO en todos los derechos y obligaciones las cuales continuarán a favor y a cargo de la ANI (D. 4165, art. 25).

4. En este sentido, unas son las funciones de inspección, control, vigilancia y sanción sobre los concesionarios portuarios, la cual surge por la infracción de las normas a las cuales se sujeta su actividad, y otra las sanciones contractuales que las entidades públicas concedentes (ANI Cormagdalena) pueden imponer por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión.

En efecto, al haberse escindido desde la expedición del Decreto 101 de 2000, las funciones de la autoridad de inspección, vigilancia y control, de las propias de la entidad contratante, el ámbito competencial puede distinguirse plenamente, a saber:

a) La facultad sancionatoria sobre los concesionarios portuarios derivada de las funciones de inspección, control y vigilancia, se fundamenta en la facultad sancionatoria de la administración, cuyos elementos han sido descritos en este concepto, y para el caso concreto tiene su origen en la Ley 1ª de 1991.

Su objetivo es la observancia de las disposiciones que regulan la actividad del concesionario portuario, en los términos de dicha ley y de los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001. Por tanto, en caso de infracción de las normas a las cuales está sujeta su actividad, la autoridad competente para imponer la sanción descrita previamente en la ley, es la Superintendencia de Puertos y Transporte, en los términos expuestos ampliamente en este concepto.

b) Por su parte, ante la celebración de un contrato de concesión portuario con base en la Ley 1ª de 1991, surgen obligaciones convencionales para las partes, esto es, la autoridad concedente y el concesionario. El incumplimiento de las mismas por parte del concesionario genera una responsabilidad contractual y dará lugar a la imposición de las sanciones de ese orden a cargo de una de las partes del contrato, la autoridad concedente, como quiera que es su deber exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y, ejercer el “control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por expresa disposición de los artículos 4º y 14 de la Ley 80 de 1993.

En ejercicio de tales facultades contractuales pueden interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato (L. 80/93, arts. 14, 15, 16 y 17), así como imponer y cobrar las sanciones pecuniarias a las que haya lugar, multas o cláusula penal, por ejemplo, por expresa disposición de los artículos 4º de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007.

Lo anterior, es plenamente concordante con el artículo 11 del Decreto 4165 de 2011, que establece las funciones del presidente de la ANI, y señala que le corresponde “Imponer multas y demás sanciones establecidas en los contratos y en la ley en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en los mismos” (num. 23).

En consecuencia, en la imposición de sanciones a los concesionarios portuarios puede distinguirse claramente, en razón de su origen y la materia: i) unas son las que corresponden a las funciones de inspección, control y vigilancia radicadas en Supertransporte, provenientes de una infracción administrativa, y ii) otras las que se derivan del contrato de concesión celebrado para el efecto, a título de responsabilidad contractual, cuya competencia está radicada exclusivamente en la entidad concedente.

F. La derogatoria del Decreto 1002 de 1993

Dicho decreto “Por el cual se reglamentan los artículos 41 y 42 de la Ley 01 de 1991”(68), fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en especial los artículos 27 numeral 27.10, 41 y 42 de la Ley 01 de 1991 y los artículos 3º y 4º numeral 28 Decreto-Ley 2681 de 1991.

Como puede advertirse, su naturaleza es la de un decreto reglamentario de la Ley 1ª de 1991, norma que aún están vigentes ahora, respecto del Decreto 2681, como ya lo señaló la Sala, fue derogado por el Decreto 1016 de 2000.

En su ámbito de aplicación se observa que se dirige entre otros, a los concesionarios portuarios (art. 1º). En su contenido material, estima la Sala que el Decreto 1002 lo que establece es un procedimiento administrativo sancionatorio, tal como se evidencia en su artículo 2º, a saber:

“ART. 2º—Principios para la actuación administrativa. El régimen sancionatorio previsto en este decreto es de naturaleza administrativa; la interpretación de sus normas se hará con referencia al derecho administrativo, con preferencia a cualquier otro ordenamiento jurídico, y su aplicación deberá sujetarse a los principios del debido proceso, derecho de defensa, de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que orientan toda la actuación administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

Sin perjuicio de señalar que en vigencia de la Constitución de 1991, las normas procedimentales y, con mayor razón las que contengan un procedimiento sancionatorio, tienen reserva de ley por expreso mandato del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual ya de por si le restaba validez jurídica al Decreto 1002 de 1993, lo cierto es que para efectos prácticos, dicho decreto fue derogado a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, como tuvo oportunidad de transcribirse en el punto A de este capítulo, el artículo 42 de la Ley 1ª señaló que en materia de procedimiento administrativo se aplicaría, en primer lugar las reglas fijadas en esa ley, y en lo allí no dispuesto, remitía al procedimiento administrativo previsto en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo vigente para esa época, y “las normas que lo complementen o reformen”.

Pues bien, como se sabe, el 2 de julio de 2012 entró a regir la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, CPACA, que en el artículo 309 derogó(69) en su integridad el Decreto 1 de 1984 y “todas las disposiciones contrarias” al nuevo CPACA.

De esta manera, por expresa aplicación del artículo 42 de la Ley 1ª y 308 del CPACA, para los asuntos de procedimiento no previstos en la precitada Ley 1ª, la norma aplicable será directamente el CPACA.

Lo anterior con mayor razón cuando los artículos 47 a 52 del CPACA fijan un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter general, aplicable en ausencia de leyes especiales o cuando dichas leyes remitan expresamente a él, como es el caso del artículo 42 de la Ley 1ª.

En consecuencia, cualquier norma infra legal, como es el caso del Decreto 1002 de 1993, que contenga un procedimiento sancionatorio quedó derogada por expresa disposición de los artículos 47(70) y 309 del CPACA.

III La Sala responde

“En materia fluvial

1. “De acuerdo con fas funciones asignadas a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a las inspecciones fluviales del Ministerio de Transporte ¿Cuál es la entidad competente para ejercer el control, vigilancia e inspección en materia de tránsito fluvial y transporte fluvial y con base en que norma se adelanta el proceso investigativo y sancionatorio?”

La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial, en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, tal como fue explicado en este concepto.

El proceso investigativo aplicable para imponer las sanciones derivadas de la infracción a las normas de transporte fluvial es el previsto en los articulas 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, y en lo allí no regulado, se aplicará el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 47 a 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

2. “¿Quién es la autoridad competente para controlar la prestación irregular del servicio público de transporte fluvial?”

La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce sus funciones de inspección, control y vigilancia en relación con el servicio público de transporte fluvial de manera integral, lo cual incluye a los sujetos legalmente habilitados para su prestación y a aquellos que prestan el servicio de manera “irregular”, tal como lo prevé el Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

3. “Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado ¿son sujetos vigilados de la Superintendencia de Puertos y Transporte?”

No. Las funciones delegadas en la Superintendencia de Puertos y Transporte se relacionan exclusivamente con el servicio de transporte público fluvial, según el Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

Las personas que adelantan operaciones de transporte fluvial privado están sometidas a la competencia de la autoridad fluvial nacional, en los términos de la respuesta que se dará a la pregunta número 6, a la cual se remite la Sala.

4. “¿La competencia asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en los artículos 41 del Decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001 y 3 del Decreto 1016 de 2000, para ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito, y la facultad sancionatoria en materia de tránsito fluvial establecida en el artículo 12 numeral 16 del Decreto 1016 de 2000 modificado por el artículo 8º del Decreto 2741 de 2001, se encuentran vigentes o fueron derogadas o modificadas tácitamente por la Ley 1242 de 2008?”

Las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte por el Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, se encuentran vigentes y son ratificadas por la Ley 1242 de 2008.

5. “¿El control objetivo y subjetivo que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte contempla el ámbito del transporte y tránsito fluvial?”

Sí. Las competencias de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el servicio público de transporte fluvial asignada a la Superintendencia de Puertos y Transporte son de carácter integral y se ejercen en los términos del Decreto 101 de 2000, modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001, y el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008.

6. “A la luz del parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 ¿el control y vigilancia del tránsito fluvial está en cabeza del Ministerio de Transporte o de la Superintendencia de Puertos y Transporte? En caso de encontrarse en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte, qué alcance tendría el control y vigilancia a cargo del Ministerio de Transporte”.

De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 11 de la Ley 1242 de 2008 el Ministerio de Transporte es la autoridad fluvial nacional, competencia que está referida al i) control de la navegación; ii) condiciones técnicas y de seguridad de las embarcaciones y, iii) aptitud de la tripulación, para lo cual cuenta con el apoyo de la Policía Nacional y de las autoridades cuyo apoyo solicite.

7. “¿Pueden los alcaldes municipales aplicando el Código de Policía controlar y sancionar el transporte fluvial informal en su respectiva jurisdicción?” (Mayúsculas suplidas)

No. Las autoridades civiles, entre ellas los alcaldes, no son titulares de la función de autoridad fluvial y, por lo mismo, sólo podrían actuar a “requerimiento de estas”.

La competencia sancionatoria en materia de transporte público fluvial “informal o irregular” está radicada en la Superintendencia de Puertos y Transporte.

“En materia portuaria

1. ¿El Decreto 1002 de 1993, actualmente está llamado a ser aplicado por la Superintendencia de Puertos y Transporte?

No. El Decreto 1002 de 1993 fue derogado por la Ley 1437 de 2011 por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2 . ¿Puede la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones INCO, o la Corporación Autónoma de la Magdalena, Cormagdalena, haciendo uso del procedimiento sancionatorio contemplado en el Decreto 1002 de 1993 abrir investigaciones e imponer sanciones a los concesionarios portuarios, o dicha competencia es privativo de la Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia de transporte y tránsito y la facultad sancionatoria que posee?

Sobre la vigencia del Decreto 1002 de 1993, la Sala se remite a la respuesta anterior.

La Superintendencia de Puertos y Transporte en ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia es competente para ejercer la facultad sancionatoria sobre los concesionarios portuarios, en los términos de la Ley 1ª de 1991 y de los decretos 101 y 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

3 ¿La competencia de la Agencia Nacional de Infraestructura antes Instituto Nacional de Concesiones INCO, y de la Corporación Autónoma de la Magdalena, Cormagdalena, está condicionada únicamente a la imposición de multas y sanciones contractuales?

Sí, tal como fue explicado en las consideraciones de este concepto.

Remítase a la señora Ministra del Transporte y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano, presidente de la Sala—Augusto Hernández BecerraLuis Fernando Álvarez Jaramillo.

Óscar Alberto Reyes Rey, secretario de la Sala.

(1) “ART. 334.—Modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano…”. (Resalta la Sala).

(2) “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

(3) ART. 6º, C.P.—“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

“ART. 121, C.P.—“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

(4) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de mayo de 1998, expediente 10507.

(5) “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. // Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia...”.

(6) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Hispania Libros. Buenos Aires 2009.

(7) Sobre los factores o clases de competencia, véase Dromi, op. cit.

(8) Departamento Administrativo de la Función Pública. Cartillas de Administración Pública, Número 21. Ley 489 de 1998.

(9) La Ley 489 dispone varios mecanismos de coordinación de la siguiente manera:

“ART. 41.—Orientación y control. ( ...) En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.

“ART. 42.—Sectores administrativos. El sector administrativo está integrado por el ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley definan como adscritas o vinculadas a aquellos según correspondiere a cada área”. (Resalta la Sala)

“ART. 44.—Orientación y coordinación sectorial. La orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un sector administrativo está a cargo del ministro o director del departamento administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan.

“ART. 45.—Comisiones intersectoriales. El Gobierno Nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características, estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos (...) // Las comisiones intersectoriales estarán integradas por los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de los organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en referencia”. (ibíd.).

(10) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-561 de 1999.

(12) Ibídem.

(13) “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

(14) A título de ejemplo, la Ley 1122 de 200 de 2007(sic) “por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, define de manera especial en el artículo 35 lo que para efectos de esa ley y en relación con las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, se entiende por inspección, control y vigilancia; si bien tales nociones concuerdan de manera general con lo previsto en la Ley 222 de 1995, incluye algunos aspectos específicos relacionados con el sistema de salud.

(15) Por la cual crea la Dirección General de Navegación y Puertos, y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial 33.502 del 26 de enero de 1972.

(16) El artículo 6º de esa ley era del siguiente tenor:

“ART. 6º—El Gobierno reglamentará las normas sobre navegación y tráfico fluvial y de cabotaje en todos sus aspectos”.

(17) Respecto a la tipificación de las sanciones se establecía la de cancelación de la licencia, autorización o permiso; la suspensión del permiso o autorización hasta por 360 días, y las multas “que podrán ser desde un salario mínimo hasta cien (100) salarios mínimos, si se trata de personas naturales y, cinco (5) salarios mínimos hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos, si se trata de personas jurídicas (art. 364).

(18) Diario Oficial 39.626 del 11 de enero de 1991.

(19) Publicada en el Diario Oficial 41.158.

(20) Publicada en el Diario Oficial 42.948 del 28 de diciembre de 1996.

(21) Diario Oficial 43.882 del 7 de febrero de 2000.

(22) “ART. 54.—Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; (...).

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; (...).

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica...”.

(23) Norma que en su momento reestructuró el Ministerio de Transporte con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991.

(24) Sus funciones fueron fijadas en el artículo 15 del Decreto 101.

(25) Ver artículo 16 para sus funciones.

(26) ART. 17.—Inspecciones fluviales. Las inspecciones fluviales son dependencias regionales del Ministerio de Transporte bajo el control y dirección de la subdirección de tráfico fluvial y representarán a la autoridad fluvial nacional en su respectiva jurisdicción. // Parágrafo. El Ministerio de Transporte, mediante resolución, organizará las inspecciones fluviales en el territorio nacional de conformidad con la ley y este decreto”.

(27) (sic)

(28) Diario Oficial 44.034 del 6 de junio de 2000.

(29) “ART. 43. Estructura. Para el cumplimiento de las funciones previstas en este decreto y de conformidad con sus facultades constitucionales, el Gobierno modificará la estructura de la Supertransporte”.

(30) “ART. 11.—Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte”.

(31) Sentencia C-530 de 2003.

(32) Ver, entre otras, la Sentencia C-066 de 1999, fundamento 4.

(33) Sentencia T-258 de 1996. Fundamento 7. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias T-287 de 1996, C-309 de 1997 y C-066 de 1999.

(34) “ART. 5º—Modifícanse los parágrafos 2º y 5º del artículo 44 del Decreto 101 de 2000, los cuales quedarán así:

“PAR. 2º—Las funciones que realiza la actual Superintendencia General de Puertos en materia de concesiones y demás actividades portuarias, salvo aquellas de inspección, control y vigilancia, se trasladarán al Ministerio de Transporte, acorde con lo contemplado en este decreto y con las que corresponden a la Supertransporte según lo previsto en este artículo”.

“PAR. 5º—La Aerocivil continuará ejerciendo las funciones de inspección y vigilancia que le asigna la ley, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia que también tiene la Superintendencia de Puertos y Transporte en los contratos de concesión en infraestructura aeroportuaria”.

(35) Exposición de motivos. Gaceta del Congreso 259 del 27 de julio de 2006.

(36) Gacetas del Congreso 259, 312, 633 del 27 de julio, 24 de agosto y 7 de diciembre de 2006. Igualmente, Gacetas del Congreso 631 de diciembre 5 de 2007 y 170 del 23 de abril de 2008.

(37) Ibídem.

(38) “El Ministerio de Transporte ha expedido decretos y resoluciones atinentes al control sobre las vías fluviales de Colombia, entre ellos encontramos los decretos 1661/75, 2501/86, 2689/88, 3112/97, 101/00 y las resoluciones 0664/99, 0665/99, 0666/99, 0667/99, 0668-99, 2104/99, 2105/99, 2106/99 y 2107/99 y en el ámbito legislativo, se observa que el Congreso ha expedido normas en materia fluvial en forma incipiente y es el caso de mencionar la Ley 105/93, que toca estos aspectos en los artículos 34 y 12; así mismo la Ley 336/96, se refiere a la parte fluvial en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79, lo que hace necesario una legislación coherente a manera de codificación fluvial en nuestro país teniendo en cuenta los tratados internacionales vigentes por nuestra ubicación geográfica con varias naciones”. (Se resalta).

(39) Gaceta del Congreso 259 del 27 de julio de 2006. “Capítulo III autoridades // artículo 10. La autoridad fluvial nacional es ejercida por el Ministerio de Transporte a través de las inspecciones fluviales, sin perjuicio de la vigilancia y control que la ley le otorga a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

“ART. 11.—Inspectores fluviales. Ejercerán autoridad fluvial en las vías y puertos fluviales de su jurisdicción, para vigilar el cumplimiento de las normas correspondientes; así mismo controlarán el tráfico fluvial en bahías de aguas tranquilas y alimentadas por ríos o canales”.

En el mismo sentido la ponencia para primer debate. Gaceta del Congreso 312 del 24 de agosto de 2006.

(40) “ART. 12.—Competencia. Cuando dos o más autoridades fluviales pretendan conocer de un mismo asunto, la competencia será definida por el Ministerio de Transporte”. Gaceta del Congreso 259 del 27 de julio de 2010.

(41) Gaceta del Congreso 633 del 7 de diciembre de 2006, página 2.

(42) Gaceta del Congreso 631 del 5 de diciembre de 2007, página 31.

(43) Gaceta del Congreso 170 del 23 de abril de 2008.

(44) Publicada en el Diario Oficial 47.072 del 5 de agosto de 2008.

(45) “ART. 2º—Principios. Se aplicarán los principios establecidos en la Constitución Política, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996 y el artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables (D. 2811/74).

Las vías fluviales y cuerpos de agua no marítimas del territorio nacional son bienes de uso público, y como tales inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas en el artículo 677 del Código Civil. Paréntesis textual.

(46) “ART. 3º—Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en el presente código rigen la navegación y el transporte fluvial en todo el territorio nacional.

PAR.—Lo dispuesto en este código se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el Decreto-Ley 2324 de 1984, la Ley 1ª de 1991, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, el Código de Comercio, y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, así como también las que establezca el Ministerio de Transporte para desarrollar y complementar el presente código”.

(47) “ART. 86.—Vigencia. El presente código empezará a regir a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial la Ley 853 de 2003 y el Decreto 2669 de 1988”.

(48) ART. 59.—Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: (...) 6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución // 7. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas”.

(49) ART. 61.—Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; // b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; // c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;

(50) Gaceta del Congreso 631 del 5 de diciembre de 2007, página 34. Ponencia para primer debate Senado del proyecto de Ley 36 de 2006 Cámara - 130 de 2007 Senado.

(51) Revisada la sede electrónica de la Dirección General de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional se aprecia que en organigrama de ese organismo existe el “Área de Transporte Multimodal” y en él, a su vez, se encuentra la dependencia denominada “Grupo Ferroviario, Fluvial y Marítimo”. www.policia.gov.co/portal. Consultada el 27 de febrero de 2013.

(52) “ART. 22.—Control Estatal. Las entidades estatales que ejerzan inspección, control y vigilancia, verificarán que las empresas que se encuentren dentro de los supuestos previstos en el presente decreto cumplan con las obligaciones a que se refieren los artículos 19 y siguientes del mismo, e impondrá las multas a que haya lugar en caso de incumplimiento.

La Superintendencia de Sociedades ejercerá dicha función respecto de todas las sociedades que emitan bonos pensionales, siempre y cuando no se encuentren sujetas a la inspección y vigilancia de otra entidad”. (Resalta la Sala).

(53) En concordancia con el artículo 10 de la Ley 336 de 1996 que dispone: “ART. 10.—Para los efectos de la presente ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.

PAR.—La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado”.

(54) Ver por todas, la Sentencia SU-1010 de 2008.

(55) Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994.

(56) Ossa Arbeláez Jaime, “Derecho administrativo sancionador”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2000.

(57) Materialmente esta atribución se conoce como función de policía. La función de policía traduce en hacer cumplir jurídicamente, a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.

A su vez el poder de policía implica restringir y delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta y establecer las condiciones en que las autoridades administrativas pueden actuar sobre esos derechos, potestad que se encuentra radicada exclusivamente en el legislador. Sobre las nociones poder de policía, función de policía y actividad de policía administrativa puede verse el Concepto 1999 del 20 de mayo de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

(58) Al respecto pueden consultarse, entre otras, tas sentencias C-214 de 1994 y C-229 de 1995.

(59) Sentencia C-506 de 2002.

(60) “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, fa delegación y la desconcentración de funciones...”.

(61) Sentencia C-506 de 2002.

(62) Sentencia C-597 de 1996.

(63) Sentencia C-827 de 2001.

(64) ibídem.

(65) Diario Oficial 39.626 del 11 de enero de 1991.

(66) Diario Oficial 40.194 de diciembre 2 de 1991.

(67) “Por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1ª de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”.

(68) Publicado en el Diario Oficial 40.902 del 31 de mayo de 1993.

(69) “ART. 309.—Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9º de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del capítulo V, 102 a 112 del capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010...”.

(70) “ART. 47.—Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta parte primera del código. Los preceptos de este código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.

Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

PAR.—Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”.