Concepto 2141 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Rad. int.: 2141

Núm. único: 11001-03-06-000-2013-00051-00

Ref.: Alcance del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Circunscripciones especiales de minorías étnicas.

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

A. Problema jurídico.

Se trata de verificar si la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 se extiende a todos los partidos y movimientos políticos con personería jurídica o si existe alguna excepción. Y determinar si hay alguna restricción para que los partidos o movimientos políticos de las minorías étnicas con personería jurídica presenten candidaturas a la circunscripción ordinaria. Para el efecto la Sala i) examinará cual es la finalidad del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011; ii) establecerá el alcance de la prohibición dispuesta en la norma objeto de consulta; iii) delimitará el objeto de la circunscripción especial de las minorías étnicas y finalmente iv) examinará si los partidos o movimientos minoritarios étnicos con personería jurídica pueden presentar candidatos de manera simultánea por la circunscripción especial de minorías étnicas y por la circunscripción ordinaria para aspirar a cargos de elección popular, lo que permitirá dar respuesta a la presente consulta.

B. Finalidad del artículo 28 inciso 2 de la Ley 1475 de 2011.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y una de las formas de hacerlo efectivo es otorgándole la posibilidad de elegir y ser elegido.

Ahora bien, el derecho político a ser elegido se materializa a través de la potestad que tienen los ciudadanos de postularse como candidatos(3). Frente a este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(4) ha señalado lo siguiente:

“148. Por su parte, la participación política mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello. (...)”.

En ejercicio de este derecho, los ciudadanos pueden hacer uso de partidos y movimientos políticos con personería jurídica, por cuanto, si cumplen con las exigencias constitucionales y legales, estas organizaciones se encuentran legitimadas para postular candidatos a cualquier cargo de elección popular.

Respecto la potestad para postular candidatos, el inciso 1 del artículo 9º de la Ley 130 de 1994, “Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ART. 9º—Designación y postulación de candidatos. Los partidos y movimientos políticos, con personería jurídica reconocida, podrán postular candidatos a cualquier cargo de elección popular sin requisito adicional alguno (...)”.

Si bien es cierto, los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen la facultad de postular candidatos a cargos de elección popular, el ejercicio de esta potestad se encuentra limitado por el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, que a la letra dispone:

“ART. 28.—Inscripción de candidatos. (...). Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011, al realizar la revisión previa del proyecto de Ley Estatutaria 190 de 2010 Senado y 92 de 2010 Cámara(5), señaló:

“Las disposiciones mencionadas contienen una limitación a la facultad de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica para inscribir candidatos a los cargos de elección popular, pues les impiden avalar candidatos por la circunscripción especial de minorías étnicas de Senado y Cámara de Representantes. No obstante, la Corte considera que se trata de una decisión que cabe razonablemente dentro del ámbito discrecional de/legislador estatutario toda vez que se trata de un mecanismo destinado a garantizar un bien constitucionalmente valioso, como lo es que las comunidades étnicas estén efectivamente representadas en las corporaciones públicas del orden nacional, pues no solo quien se postula debe ser un representante y miembro de grupos étnicos como lo establece el artículo 171 inciso 3 de la Constitución, sino que también debe estar avalado políticamente por organizaciones propias de las comunidades étnicas, cuyo interés principal sean las necesidades de esta población minoritaria. Además, la medida es razonable, pues no limita de manera excesiva la facultad que tienen los partidos y movimientos con personería jurídica de presentar candidatos a cargos de elección popular, comoquiera que pueden hacerlo por la circunscripción ordinaria, por la circunscripción internacional de la Cámara de Representantes y por la circunscripción de minorías políticas (C.P., art. 176), esta última en caso de que la ley así lo regule. (...)”.

A juicio de la Sala, de la simple lectura de la norma, así como de la sentencia de la Corte Constitucional, puede inferirse que aquella está orientada a garantizar que la voluntad política de las minorías étnicas se encuentre realmente representada en las corporaciones públicas de orden nacional.

Lo expuesto, guarda armonía con la obligación del estado colombiano de garantizar el ejercicio pleno de los derechos políticos de las minorías étnicas —artículo 7º de la Constitución Política—, por su situación de debilidad frente a los grupos mayoritarios. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 23 de junio de 2005(6), afirmó:

“201. La Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales. (...)”.

C. Alcance de la prohibición.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, en su letra, la prohibición establecida en el inciso 2, del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 se predica de cualquier partido y movimiento político con personería jurídica, es necesario precisar la forma mediante la cual los partidos y movimientos políticos adquieren su personería jurídica, con el propósito de entender el ámbito de aplicación de la norma. En lo pertinente, el artículo 108 de la Constitución señala:

“ART. 103.—El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

También será causal de pérdida de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.

(...).

En ese orden de ideas, se advierte que los partidos y movimientos políticos adquieren su personería jurídica mediante una de dos formas:

1. Ordinariamente, al obtener una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional; o

2. Excepcionalmente, al haber obtenido representación en el Congreso por la circunscripción especial de minorías étnicas y políticas.

Una interpretación sistemática de la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, indica que el legislador se orientó a impedir que partidos o movimientos políticos con personería jurídica que no representaban los intereses de las minorías étnicas, resultaran postulando a su nombre candidatos para el Congreso, afectando de esta manera el derecho fundamental de las comunidades étnicas a elegir a aquellas personas con las cuales se puedan sentir identificadas.

Situación distinta es la de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos que hubieren obtenido personería jurídica con ocasión de haber logrado representación en el Congreso por la circunscripción para minorías étnicas. Puesto que el haber logrado representación en el Congreso por esa circunscripción es la circunstancia que legitima a dichas agrupaciones políticas como voceras de las minorías étnicas y las habilita para inscribir candidatos en representación suya, mal podría ser, a la vez, condición que les impide inscribir candidatos para las elecciones en la respectiva circunscripción. La norma sería lógicamente contradictoria, y atentaría evidentemente contra los derechos constitucionales de representación y participación democrática de las minorías étnicas.

Concluye la Sala que la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 está dirigida única y exclusivamente a aquellos partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica por la circunscripción ordinaria, quienes en todo caso conservan la facultad de inscribir candidatos por la circunscripción internacional o por la circunscripción de minorías políticas, cuando la ley así lo establezca.

D. Circunscripción especial de las minorías étnicas. Objeto.

La Sala considera pertinente delimitar el objeto de la circunscripción especial de las minorías étnicas y examinar si los partidos o movimientos minoritarios étnicos con personería jurídica pueden inscribir candidatos de manera simultánea, por la circunscripción especial de minorías étnicas y por la circunscripción ordinaria presenta candidatos a cargos de elección popular.

La circunscripción de las minorías étnicas en el ordenamiento jurídico colombiano se constituye en el mecanismo a través del cual se pretende garantizar los espacios de representación de estas comunidades, con el fin de proteger constitucionalmente la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

Al pronunciarse la Corte Constitucional frente a este tema sostuvo lo siguiente:

“Cabe también considerar que dentro de los objetivos perseguidos por el constituyente de 1991, fue claro aquel de mejorar de manera general la representatividad del Congreso de la República(7) y aquel otro de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. A fin de hacer realidad este doble propósito, la circunscripción especial de las comunidades étnicas fue el mecanismo por excelencia que permitió ampliar los espacios de representación con fundamento en factores culturales.

(...)”(8).

Debe anotarse que, en un Estado social de derecho, las condiciones impuestas por la ley no solo deben estar dirigidas a la protección de una democracia participativa y pluralista sino también a la protección de los derechos fundamentales en beneficio de todos los grupos sociales, pero en especial de aquellos que constantemente han sido relegados por su condición de raza, sexo, dialecto, lengua y religión.

E. Partidos o movimientos minoritarios étnicos. Presentación simultánea de candidaturas.

INSCRIPCIÓN DE CANDIDATURA El legislador, al establecer la limitación contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, consagró una garantía para las comunidades étnicas, restringiéndole a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica por !a circunscripción ordinaria, la posibilidad de inscribir candidatos y listas para cargos de elección popular por la circunscripción especial de minorías étnicas.

Ahora bien, ni en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 ni en ninguna otra disposición legal se restringe a los partidos y movimientos políticos de minorías étnicas el derecho de aspirar a una mayor representatividad, acudiendo simultáneamente a la circunscripción ordinaria y a la circunscripción a la cual pertenecen.

Sobre este particular es importante señalar que las restricciones a los derechos políticos deben estar expresamente previstas en la ley, no ser discriminatorias y basarse en criterios razonables, de tal manera que atiendan a un propósito necesario, idóneo y útil para satisfacer un fin constitucionalmente imperativo.

Por consiguiente, la Sala concluye que los partidos o movimientos políticos de las minorías étnicas con personería jurídica pueden presentar candidatos de manera simultánea por la circunscripción especial de minorías étnicas y por la circunscripción ordinaria, no solo por cuanto no existe una norma que lo prohíba, sino también porque resultaría discriminatorio para los partidos que representan los intereses de estas comunidades, sin que exista un fin constitucional que así lo justifique.

III. La Sala responde:

1. “¿Si el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 que prohíbe a los partidos con personería jurídica presentar candidatos a la circunscripción de minorías étnicas incluye también aquellos partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas?

No. La prohibición establecida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, no se aplica a los partidos y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas.

2. “¿Estos partidos o movimientos minoritarios étnicos con personería jurídica pueden presentar de manera simultánea candidatos a las circunscripciones ordinarias y las minorías?”.

Si. Por cuanto no existe una norma que así lo prohíba y porque además resultaría discriminatorio para los intereses de los partidos que representan estas comunidades, sin que exista un fin constitucional que así lo justifique.

Remítase al señor Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(3) Pedro Pablo Vanegas Gil. Las Candidaturas en el Derecho Electoral Colombiano, Universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 108.

(4) Corte interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 6 de agosto de 2008, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos.

(5) Proyecto de ley que dio como resultado la Ley 1475 de 2011.

(6) Corte interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 23 de junio de 2005, Caso Yatama vs Nicaragua.

(7) Cfr. Sentencia C-759 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(8) Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-702 del 6 de septiembre de 2010, exp. D-7988.