Concepto 2164 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Rad.: 11001-03-06-000-2013-00401-00(2164)

Actor: Ministerio del Trabajo

Ref.: Superintendencia del Subsidio Familiar. Cobro coactivo de multas.

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

El señor Ministro de Trabajo, por solicitud del Superintendente de Subsidio Familiar, consulta a la Sala sobre la prerrogativa de cobro coactivo prevista en el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, en relación con las multas que impone esa Superintendencia como autoridad de inspección, control y vigilancia.

I. Antecedentes

El ministerio consultante hace referencia a lo que en su momento se conoció como “jurisdicción coactiva” así como a las disposiciones del Decreto-Ley 1 de 1984 (antiguo Código Contencioso Administrativo) sobre el particular.

Alude a las normas de creación y funciones de la Superintendencia de Subsidio Familiar (L. 25/81, D. 2150/92) y hace énfasis en las potestades sancionatorias que le fueron otorgadas por el artículo 24 de la Ley 789 de 2002, para destacar que el “producto” de las multas impuestas en ejercicio de sus funciones “...se girará a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo...” creado por dicha ley, el cual es administrado por las Cajas de Compensación Familiar.

Se afirma en la consulta que la Superintendencia del Subsidio Familiar desarrolla la labor de cobro coactivo con base en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 1066 de 2006, “pues las sanciones impuestas (multas) antes de la Ley 789 de 2002 se recaudaban a favor del tesoro nacional, pero con la expedición de esta ley, su recaudo va directamente a las cajas de compensación familiar, que son las entidades de derecho privado sobre las cuales ejercemos las funciones de inspección, vigilancia y control”. En este sentido aduce que se estaría “diluyendo” la función otorgada por la ley a la Superintendencia toda vez que “imponemos la multa, la cobramos, se paga a favor de un tercero (caja de compensación familiar) y vigilamos que esto haya ingresado al fondo de ese tercero”. (paréntesis textuales).

Es preciso indicar que con posterioridad a la solicitud de consulta se realizó una audiencia con el señor Ministro de Trabajo, sin que hasta la fecha los documentos e informaciones adicionales alusivos al caso ofrecidos como resultado de la audiencia hayan sido remitidos a la Sala por ese ministerio.

El señor ministro formuló las siguientes

Preguntas:

1. “Siendo la Superintendencia del Subsidio Familiar, la entidad que cumple funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cajas de compensación familiar es procedente que siga ejerciendo las actividades de cobro coactivo y haga efectivas las sanciones de multa que ella impone a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, que administran estas corporaciones de derecho privado, cuando la Ley 1066 de 2006, señala que la jurisdicción coactiva hoy cobro coactivo es sobre multas o créditos a favor del Estado”.

2. “Si no fuera la Superintendencia del Subsidio Familiar, quien deba adelantar el proceso de cobro coactivo a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, se podría indicar a quien le corresponde hacerlo o debe acudirse ante los jueces de la República”.

II. Consideraciones

A. Problemas jurídico a resolver.

De conformidad con los antecedentes y preguntas formuladas en la consulta, la Sala estima que el problema jurídico a resolver puede plantearse en los siguientes términos: ¿Está facultada la Superintendencia del Subsidio Familiar para adelantar el cobro coactivo de las multas impuestas en ejercicio de sus facultades legales de inspección, control y vigilancia, considerando que el producto de tales multas debe girarse a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo que es administrado por las cajas de compensación familiar, entidades que a su vez son vigiladas por esa superintendencia?

En consecuencia, para responder los interrogantes formulados la Sala analizará i) la facultad de cobro coactivo de las entidades y organismos públicos; ii) el ejercicio de tal facultad por la Superintendencia del Subsidio Familiar en relación con las multas impuestas en ejercicio de sus funciones; iii) los gastos de cobranza en el cobro coactivo, y iv) la administración del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo.

B. Facultad de cobro coactivo de las entidades y organismos públicos.

1. La antigua “jurisdicción coactiva”.

La tradicional locución “jurisdicción coactiva” se desprendía del antiguo artículo 68 del Decreto-Ley 1 de 1984, y fue entendida en su momento por la Corte Constitucional, en Sentencia C-666 de 2000, como “un privilegio exorbitante de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”.

Y agregó en esa oportunidad:

“Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales”. (se resalta).

Si bien la locución “jurisdicción coactiva” llevaba al equívoco de entender que se trataba de una función jurisdiccional, lo cierto es que su verdadera naturaleza era administrativa, tal como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia aludida.

2. La Ley 1066 de 2006.

“Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y otras disposiciones”(1), dispuso en el artículo 5º:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario.

PAR. 1º—Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad (...)”. (subraya la Sala).

El análisis del debate al proyecto de ley en la plenaria de la Cámara de Representantes permite establecer que se perseguían dos objetivos, finalmente consagrados en el artículo 5º de la Ley 1066: i) dotar de facultad de cobro coactivo a todas las entidades del Estado, incluyendo a los órganos autónomos y entidades con régimen especial previsto en la Constitución; y ii) unificar el procedimiento de cobro coactivo para todas ellas, utilizando las herramientas de eficiencia y flexibilidad previstas en el estatuto tributario.

La Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido en varias oportunidades al alcance de la Ley 1066 y a la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas y ha señalado que esa ley unificó las formas de cobro coactivo, inclusive para los órganos autónomos y entidades con régimen especial derivado de la Constitución, en orden a garantizar para todas ellas el ejercicio de esa función en forma ágil, eficiente, oportuna y a través de un mismo procedimiento, el estatuto tributario, como claramente se desprende de los antecedentes de esa ley.

Así las cosas, la Ley 1066 partió de la naturaleza administrativa de la facultad de cobro coactivo de las obligaciones a favor del Estado, potestad que surge, por mandato directo de esa ley, solo si la obligación es exigible, condición que evidentemente se cumple en los actos administrativos en firme que imponen multas, como se verá en el punto siguiente.

3. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Observa la Sala que la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, complementa y refuerza la Ley 1066 de 2006 al disponerse en el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo siguiente:

“ART. 98.—Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”(3).

En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ratifica la potestad de que goza la Administración para efectuar directamente el cobro coactivo de las obligaciones a su favor, aunque deja abierta la opción de acudir a los jueces competentes mediante la vía del proceso ejecutivo.

Es significativo que el nuevo código haya reemplazado la tradicional locución “jurisdicción coactiva” (D.L. 1/84, art. 68) por la expresión “prerrogativa de cobro coactivo”, y que el Título IV de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo denomine “procedimiento administrativo de cobro coactivo” las actuaciones que las entidades públicas deben adelantar para cumplir con su deber de “recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo”. De esta manera se despeja el equívoco que envolvía incluir en la denominación de la prerrogativa administrativa de cobro la palabra “jurisdicción”, alusiva a funciones judiciales con las cuales nada tiene que ver este procedimiento administrativo.

Como lo dijo la Sala en el Concepto 2126 de 2013, el cambio de redacción anotado no es simplemente una intervención cosmética a la norma, sino una corrección técnica que busca correspondencia de las expresiones con la verdadera naturaleza de la facultad de cobro coactivo. Correspondencia de índole sustancial, porque denomina una función que es estrictamente de naturaleza administrativa, y de orden procesal en atención a que, desde que entró en vigencia la Ley 1066, las reglas procesales aplicables a este cobro, salvo disposición especial en contrario, son las del “procedimiento administrativo de cobro” previsto en el estatuto tributario.

De esta manera, la Superintendencia de Subsidio Familiar en su carácter de i) entidad u organismo estatal de los previstos en el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y ii) que tiene a su cargo el cumplimiento de funciones administrativas, en los términos del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, está facultada y tiene el deber de adelantar el cobro coactivo de los documentos que presten mérito ejecutivo a su favor.

Ciertamente, el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado, “para su cobro coactivo”, diversos documentos en los cuales conste una obligación clara, expresa y exigible. La norma enumera expresamente actos administrativos ejecutoriados, sentencias, contratos, garantías, y las demás obligaciones que consten en documentos que provengan del deudor(4). Comoquiera que la consulta gira sobre la problemática del cobro coactivo de multas impuestas mediante acto administrativo, la Sala se referirá puntualmente a este aspecto.

C. Presupuesto para el cobro coactivo: que la obligación preste mérito ejecutivo. Actos administrativos como título de ejecución.

De conformidad con el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda el cobro coactivo de la obligación es indispensable que esta conste en un título ejecutivo.

Considerando los antecedentes de la consulta, se está en presencia de una actuación administrativa sancionatoria la cual culmina con un acto administrativo que impone una multa (sanción pecuniaria) a un sujeto vigilado por la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Una de las características más sobresalientes del acto administrativo es su obligatoriedad, lo que apareja su ejecutividad y ejecutoriedad. Para la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado(5), el carácter ejecutivo de un acto administrativo no es otra cosa que la “aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución”; por su parte, la ejecutoriedad consiste en “la facultad que tiene la administración para que, por sus propios medios y por si misma, pueda hacerlo cumplir”.

En efecto, conforme al artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los actos administrativos que quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios en orden a su cumplimiento inmediato. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados, la cual se da en los casos que señala el artículo 87 ibídem(6).

Así las cosas, se advierte que es presupuesto del cobro coactivo la existencia, claridad y exigibilidad de una prestación insatisfecha contenida en un título ejecutivo, en los términos del artículo 99 transcrito, en concordancia con los artículos 87 y 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Y tratándose del cobro de multas impuestas por la Superintendencia del Subsidio Familiar, el título ejecutivo constará en el acto administrativo que quedó en firme como resultado de la actuación administrativa sancionatoria.

En consecuencia, no cabe duda de que las multas impuestas por esa Superintendencia corresponden a aquellas obligaciones a favor de las entidades públicas cuyo cobro coactivo puede darse a través del procedimiento previsto en la ley para el efecto, según se explica a continuación.

D. La Superintendencia del subsidio familiar se encuentra legitimada para adelantar el cobro coactivo de las sanciones pecuniarias (multas) por ella impuestas.

1. Fundamento constitucional de la potestad sancionatoria.

La cláusula de “Estado social de derecho” en la Constitución Política de Colombia (art. 1º) implica que este asuma un papel activo y protagónico como promotor de toda la dinámica social, en aras de cumplir con los fines que constitucionalmente le han sido trazados (C.P. art. 2º). Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional(7) dicho incremento tuvo lugar con particular intensidad en las funciones administrativas del Estado, lo que generó el aumento de sus potestades, entre ellas, las relacionadas con la imposición de sanciones administrativas.

En nuestro ordenamiento los artículos 1º, 2º y 6º de la Constitución Política sirven de fundamento general a la potestad administrativa sancionatoria. Concretamente las funciones de inspección, control y vigilancia se encuentran consagradas en los artículos 67; 150, numeral 8; 189, numerales 21, 22, 24, 25 y 26; 265; 333, 334 y 335; 370 y 372 C.P., entre otros, lo que necesariamente implica la expedición de normas legales que le permitan al Estado contar con las herramientas necesarias para hacerlas cumplir, facultándolo para imponer sanciones de naturaleza administrativa.

Tal facultad es una manifestación del poder punitivo del Estado que se enmarca conceptualmente en el llamado “derecho sancionador”, el cual, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema(8), es una disciplina compleja que, como género, deriva en al menos las siguientes especies, a saber: el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional.

De acuerdo con la doctrina ius publicista, el derecho sancionador se explica por cuanto “si el órgano está facultado normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del interés público, su incumplimiento implica que ese órgano tiene la atribución para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos correspondientes”(9), por lo que la posibilidad de que la administración exija el acatamiento de las decisiones que adopta y esté facultada para imponer sanciones como consecuencia de su incumplimiento, resulta ser un importante mecanismo a través del cual se garantiza la efectividad de la función a ella atribuida(10) y la satisfacción del interés público.

En consecuencia, la potestad sancionadora de la administración surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales(11) que consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos.

2. Creación y funciones sancionatorias de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

El artículo 1º de la Ley 25 de 1981 creó la Superintendencia del Subsidio Familiar, como adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y señaló que le correspondía “ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada” (art. 3º ibídem).

Además de las funciones previstas en la Ley 25 y en el Decreto 2150 de 1992, para el caso sometido a consulta interesan las previstas en la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”(12), en particular las del artículo 24 ibídem, a saber:

“ART. 24.—Funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Son funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar a más de las que se establecen en las disposiciones legales:

1. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las cajas de compensación familiar; las demás entidades recaudadores y pagadoras del subsidio familiar, en cuanto al cumplimiento de este servicio y las entidades que constituyan o administren una o varias de las entidades sometidas a su vigilancia, siempre que comprometan fondos del subsidio familiar.

(...).

16. Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, previo el debido proceso, multas sucesivas hasta de dos mil (2.000) salarios mínimos legales diarios vigentes a la fecha de la sanción a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo previsto en esta ley, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia sobre violaciones legales reglamentarias o estatutarias. Estas sanciones serán canceladas con cargo al porcentaje de gastos administrativos previstos en esta ley de los ingresos del cuatro por ciento (4%), cuando se trate de sanciones institucionales.

17. Imponer en desarrollo de sus funciones, las siguientes sanciones por violaciones legales, reglamentarias o estatutarias y no por criterios de administración como respeto a la autonomía:

a) Amonestación escrita;

b) Multas sucesivas graduadas según la gravedad de la falta, a los representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas, entre cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria. El producto de estas multas se girará a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al desempleo previsto en la presente ley, y

c) Multas sucesivas a las entidades vigiladas hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, las cuales serán cancelados con cargo a los gastos de administración y cuyo producto se girará a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo previsto en la presente ley.

18. Sancionar con multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo previsto en la presente ley, a los empleadores que incurran en cualesquiera de las siguientes conductas: no inscribir en una caja de compensación familiar a todas las personas con las que tenga vinculación laboral, siempre que exista obligación; no pagar cumplidamente los aportes de las cajas y no girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la caja de compensación familiar de acuerdo con las disposiciones legales; no informar las novedades laborales de sus trabajadores frente a las cajas”(13). (se resalta).

De las normas transcritas se extrae lo siguiente:

a) Se está en presencia del ejercicio, por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar, de funciones de inspección, control y vigilancia —cuyo fundamento constitucional fue explicado en el punto anterior—, que son típicas actividades de policía administrativa referidas a la investigación y sanción de las posibles transgresiones a las disposiciones que rigen la actividad de los sujetos por ella vigilados(14);

b) Luego de un debido proceso cuyas normas rectoras se encuentran, salvo norma legal especial, en el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 47 a 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el procedimiento administrativo general allí previsto, se expedirá un acto administrativo que decida sobre la presunta infracción;

c) La decisión a adoptar por la Superintendencia implicará el archivo de la actuación o la imposición de una sanción pecuniaria (multa), según el caso (CPACA, art. 47, num. 4);

d) El acto administrativo que impone la multa, una vez queda en firme, presta mérito ejecutivo en los términos explicados en el punto C de este concepto;

e) El artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, analizados en el capítulo B de este concepto, evidencian la potestad de cobro coactivo de la Superintendencia del Subsidio Familiar(15) sobre los actos administrativo por ella expedidos que presten mérito ejecutivo;

f) De los actos administrativos sancionatorios debe distinguirse, por una parte, el vínculo jurídico obligacional que nace de pagar una suma de dinero y, por otra, que el producto de las multas pagadas por los sujetos sancionados por la Superintendencia en cumplimiento de los actos administrativos correspondientes tenga como destino el Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo.

En efecto, como lo dijo la Sala en el Concepto 2040 de 2013, el acto administrativo ejecutoriado que impone la multa origina una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto administrativo que solo puede solucionarse mediante uno de los modos de extinción de las obligaciones, siendo el primero de ellos el pago.

El pago efectivo es “la prestación de lo que se debe”, a voces del artículo 1626 del Código Civil, el cual en principio debe ser voluntario. Para el caso concreto, el deudor de la obligación paga porque sabe que, en virtud de un acto administrativo en firme, debe una suma de dinero y quiere solucionar esa situación jurídica.

Pero si voluntariamente no cumple con lo ordenado por el acto administrativo, su carácter ejecutorio y ejecutivo servirá como título de ejecución para adelantar el cobro coactivo por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar y así obtener el pago de las sumas adeudadas las cuales se girarán a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo.

Así las cosas, materialmente y procesalmente la prerrogativa de cobro coactivo es un medio para hacer efectiva la multa, o lo que es lo mismo, “la prestación de lo que se debe”, siendo la prestación debida en el caso de las multas, la suma de dinero a cargo del sujeto vigilado en virtud de la sanción impuesta por esa Superintendencia. Dado que el objeto de la actuación administrativa de cobro es obtener el pago o recaudo de la suma que se debe, una vez ello ocurre culmina la actuación y, por tanto, el destino de los dineros recaudados es una situación ajena al mencionado cobro coactivo;

g) Por expresa disposición de los numerales 16, 17 y 18 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, las sumas recaudadas por concepto de multas impuestas por la Superintendencia del Subsidio Familiar, bien sea en virtud del cobro coactivo o por los pagos que voluntariamente hagan los sujetos sancionados, deberán dirigirse o girarse a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, beneficiario final de los mismos, se insiste, por disposición legal, extinguiéndose de esta manera la obligación dineraria cuyo origen es el acto administrativo sancionatorio, según se dijo.

Que el Fondo sea beneficiario de los dineros que se recauden a título de las multas impuestas no implica que la superintendencia pierda competencia para ejecutar sus propios actos sancionatorios, ni mucho menos que deje de responder por los efectos de tales actos. Véase cómo, en el evento de ser demandado uno de esos actos, la legitimación en la causa por pasiva no se traslada al fondo, por la sencilla razón de que los efectos jurídicos del acto vinculan a quien lo expidió, en este caso a la mencionada Superintendencia, y

f) El Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, como se verá más adelante, es un fondo público creado por ley (fondo-cuenta), para apoyar al empleo y para la protección al desempleado, es decir, los recursos que lo integran tienen una destinación específica de carácter público para el cumplimiento de una función Estatal. De esta manera, los recursos recaudados por las multas impuestas financian el cumplimiento de los fines estatales previstos en el artículo 2º de la Constitución Política.

En consecuencia, si bien el producto de las multas pagadas por los sujetos sancionados por la Superintendencia en cumplimiento de los actos administrativos correspondientes tiene como destino el Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, tal circunstancia no anonada la potestad de cobro coactivo radicada en esa superintendencia.

E. Los gastos de cobranza en el procedimiento de cobro coactivo.

1. Normas aplicables.

El artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 prescribe que para ejercer la facultad de cobro coactivo deberá seguirse el procedimiento previsto en el estatuto tributario. El Decreto Reglamentario 4473 de ese mismo año precisa en su artículo 5º que “Las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el estatuto tributario Nacional o el de las normas a que este Estatuto remita”.

Por su parte, el artículo 100 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 100.—Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el estatuto tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del estatuto tributario.

En todo caso, para los aspectos no previstos en el estatuto tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular”.

Del análisis sistemático de las disposiciones citadas deduce la Sala que en los procedimientos administrativos de cobro coactivo se deberán observar las siguientes reglas:

i) Los procedimientos de cobro coactivo regidos por leyes especiales se seguirán por lo dispuesto en ellas;

ii) En ausencia de tales procedimientos especiales de cobro deberán aplicarse: el título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (arts. 98 a 101), las disposiciones contenidas en el Libro V, Título VIII del estatuto tributario, en sus artículos 823 a 843-2, y las normas que lo modifiquen o adicionen, en concordancia con la Ley 1066 de 2006;

iii) En lo no previsto en leyes especiales o en el estatuto tributario, se aplicarán las reglas de procedimiento de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y

iv) En lo no previsto en dicha parte primera, se aplicará el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular. En el momento en que entre a regir el Código General del Proceso (L. 1564/2012)(16), se aplicará este último en lo pertinente.

Comoquiera que no se aprecia la existencia de normas especiales que rijan el procedimiento de cobro coactivo para la Superintendencia del subsidio familiar, ese organismo deberá aplicar el título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (arts. 98 a 101), y las disposiciones del Libro V, Título VIII del estatuto tributario, en sus artículos 823 a 843-2, en concordancia con la Ley 1066 de 2006.

2. Los gastos de cobranza.

El artículo 1629 del Código Civil establece: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.

Por su parte el artículo 836-1 del estatuto tributario, norma directamente aplicable a los procedimientos de cobro coactivo que adelante la Superintendencia del Subsidio Familiar, según se explicó, dispone:

“ART. 836-1.—Gastos en el procedimiento administrativo coactivo. En el procedimiento administrativo de cobro, el contribuyente deberá cancelar, además del monto de la obligación, los gastos en que incurrió la administración para hacer efectivo el crédito”.

Las normas transcritas permiten concluir que si para hacer efectiva la multa impuesta en un acto administrativo expedido por la Superintendencia del Subsidio Familiar se requiere acudir al cobro coactivo de esa obligación dineraria, el deudor (sujeto sancionado) deberá cubrir los gastos en que incurra esa Superintendencia por adelantar el procedimiento respectivo.

F. El Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo y su administración por las Cajas de Compensación Familiar.

El citado fondo fue creado por la Ley 789 de 2002, en los siguientes términos:

“ART. 6º—Recursos para el fomento del empleo y protección al desempleo. Las cajas de compensación familiar administrarán en forma individual y directa o asociada con otra u otras cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado conforme los artículos 7º, 10 y 11 de la presente ley. El gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por la caja de compensación familiar”.

En el mismo artículo se indicaron las fuentes de los recursos del fondo(17), el cual también se acrecienta con el producto de las multas que impone la Superintendencia de Subsidio Familiar, según se dispone expresamente en los numerales 16, 17 y 18 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, que ya fueron analizados en este concepto. La administración del fondo puede ser gestionada por las cajas de compensación familiar.

La Sala observa que el Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo corresponde a la figura presupuestal del fondo-cuenta, es decir, cuentas especiales creadas por ley sin personería jurídica que simplemente sirven para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de las sumas o ingresos previstos en la Ley 789.

Las cajas de compensación Familiar solo tienen como función administrar los recursos públicos que nutren dicho Fondo, los cuales tienen la destinación específica que señala la ley de su creación o las que la modifiquen o adicionen. En este sentido, es impropio que en la consulta se sostenga que el recaudo de las multas impuestas por la Superintendencia del Subsidio Familiar “va directamente a las cajas de compensación familiar”, dado que, como se ha explicado, tal recaudo ingresa al mencionado fondo —cuenta y las cajas solo fungen como administradoras del mismo, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden apropiarse de esos recursos, toda vez que, se insiste, tienen una destinación específica de carácter público para el cumplimiento de una función Estatal como es el fomento al empleo y la protección al desempleo.

Por tanto la administración del Fondo, radicada en principio en las cajas de compensación familiar, genera una función más de inspección y vigilancia a cargo de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el sentido de que los recursos del Fondo se administren y apliquen de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan.

En consecuencia, si parte de los recursos que nutren el fondo provienen de las multas impuestas por la Superintendencia, cuyo recaudo puede darse mediante el procedimiento de cobro coactivo de que es titular, según se ha expuesto, el hecho de que las cajas administren el fondo en nada impide dicho cobro.

III. La Sala responde:

1. “Siendo la Superintendencia del Subsidio Familiar, la entidad que cumple funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cajas de compensación familiar es procedente que siga ejerciendo las actividades de cobro coactivo y haga efectivas las sanciones de multa que ella impone a favor del Fondo para el fomento al empleo y protección al desempleo, que administran estas corporaciones de derecho privado, cuando la Ley 1066 de 2006, señala que la jurisdicción coactiva hoy cobro coactivo es sobre multas o créditos a favor del Estado”.

La Superintendencia del Subsidio Familiar está facultada para seguir ejerciendo la potestad de cobro coactivo sobre los actos administrativos sancionatorios por ella expedidos que presten mérito ejecutivo, de conformidad con los artículos 98 y 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006.

2. “Si no fuera la Superintendencia del Subsidio Familiar, quien deba adelantar el proceso de cobro coactivo a favor del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, se podría indicar a quien le corresponde hacerlo o debe acudirse ante los Jueces de la República”.

Sin perjuicio de la respuesta dada en el punto anterior, el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo deja abierta la opción de acudir a los jueces competentes mediante la vía del proceso ejecutivo para el cobro de las obligaciones que presten mérito ejecutivo contenidas en los actos administrativos sancionatorios por ella expedidos, en concordancia con el artículo 100 de dicho código.

Consejeros: Augusto Hernández Becerra, presidente de la Sala—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas—William Zambrano Cetina.

Lucía Mazuera Romero, secretaria de la Sala.

(1) Publicada en el Diario Oficial 46.344 del 29 de julio de 2006, fecha en que entró a regir.

(2) Conceptos 1835 del 9 de agosto de 2007, 1882 del 5 de marzo de 2008 y 1882 ampliación del 15 de diciembre de 2009, 1904 de 2008, y más recientemente en el 2126 de 2013.

(3) “ART. 104.—De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(...) PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(4) “ART. 99.Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor”.

(5) Sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 14.438.

(6) “ART. 87.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.”

(7) Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008.

(8) Corte Suprema de Justicia (1983). Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994.

(9) Ossa, Jaime (2000). “Derecho Administrativo Sancionador”. Bogotá, Legis Editores S.A.

(10) Materialmente esta atribución se conoce como función de policía. La función de policía traduce en hacer cumplir jurídicamente, a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.

A su vez el poder de policía implica restringir y delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta y establecer las condiciones en que las autoridades administrativas pueden actuar sobre esos derechos, potestad que se encuentra radicada exclusivamente en el legislador. Sobre las nociones poder de policía, función de policía y actividad de policía administrativa puede verse el concepto 1999 del 20 de mayo de 2010 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

(11) Colombia, Corte Constitucional. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-214 de 1994 y C-229 de 1995.

(12) Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de 2002.

(13) En concordancia con esas normas, el Decreto 2595 de 2012 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias”, dispone: “ART. 2º—Funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Son funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2150 de 1992, el artículo 24 de la Ley 789 de 2002, la Ley 489 de 1998, entre otras disposiciones, las siguientes: (…) 16. Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, previo el debido proceso, las multas a que hace referencia la Ley 789 de 2002 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen.

17. Imponer en desarrollo de sus funciones, las sanciones por violaciones legales, reglamentarias o estatutarias, en los términos y condiciones señalados en la Ley 789 de 2002 y en las normas que la modifiquen o adicionen”.

(14) Los artículos 66 y 82 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, establecen sobre las funciones generales de las Superintendencias, lo siguiente:

“ART. 66.—Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente. (…)

ART. 82.—Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos”. (se resalta)

(15) Según el artículo 7º, numeral 9, del Decreto 2595 de 2012, corresponde a la oficina asesora jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar: “Dirigir, coordinar y ejercer la jurisdicción coactiva de la superintendencia”.

(16) Según el artículo 627 de esa ley, las disposiciones relativas al proceso ejecutivo entrarían a regir a partir del 1º de enero de 2014.

(17) “ART. 6º—(...) Son fuentes de recursos del fondo las siguientes:

a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje del 55% que en el año 2002 se aplicó a las personas a cargo que sobrepasaban los 18 años de edad. Este porcentaje se descontará todos los años del 55% obligatorio para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del fondo;

b) El porcentaje no ejecutado que le corresponde del cuatro por ciento (4%) de los ingresos de las Cajas al sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el período anual siguiente;

c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración de las Cajas de Compensación Familiar, conforme la presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo del 8%;

d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las cajas con cuocientes inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los recaudos de las cajas con cuocientes entre el 80% y el 100% del cuociente nacional; y el 3% de los recaudos de las cajas con cuocientes superiores al 100% del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al componente de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7 del artículo 16 de esta ley;

e) Los rendimientos financieros del fondo”.