Concepto 2167 de noviembre 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación: 11001-03-06-000-2013-00408-00 (2167)

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Hernández Becerra

Actor: Ministerio de Comercio, Industria yTurismo.

Referencia: Bienes inmuebles de la extinta Corporación Nacional de Turismo. Su administración y enajenación. Fondo Nacional del Turismo. Central de Inversiones S.A., CISA plan nacional de desarrollo – contenido y prelación constitucional.

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo solicita el concepto de esta Sala acerca de la entidad a la cual debe entregar, para su administración o enajenación, los bienes que fueron propiedad de la extinta Corporación Nacional del Turismo, y sobre la entidad que debe percibir los recursos económicos que se originen en la administración y enajenación referidas.

I. Antecedentes

En primer lugar, el ministro presenta un resumen del marco legal y de la evolución normativa que da lugar a esta consulta, el cual puede sintetizarse así:

La Ley 60 de 1968(1) creó la Corporación Nacional de Turismo (en adelante, CNT), cuya naturaleza jurídica, dirección, funciones y patrimonio fueron modificados luego por la Ley 300 de 1996(2).

Mediante el Decreto 1671 de 1997 se suprimió la CNT y se ordenó su liquidación.

El artículo 5º del citado decreto dispuso que los bienes de la CNT que no fueran enajenados durante la liquidación, debían transferirse al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, para garantizar el pago de las obligaciones que correspondieran a la CNT.

Años más tarde el artículo 4º de la Ley 790 de 2002(3) ordenó la fusión de los ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, para conformar el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, razón por la cual este último adquirió los bienes que eran del antiguo Ministerio de Desarrollo Económico.

El artículo 8º de la Ley 1101 de 2006(4) estatuyó que el Fondo de Promoción Turística (hoy en día, Fondo Nacional del Turismo) contaría, entre otros recursos, con los derivados de la explotación económica de los activos que fueron de la Corporación Nacional del Turismo.

El artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, que contiene el plan nacional de desarrollo 2010-2014, dispuso que las entidades públicas señaladas en dicha norma, dentro de los seis (6) meses siguientes, debían transferir a la Central de Inversiones S.A. (en adelante CISA), a título gratuito, los bienes inmuebles que fueran de su propiedad, estuvieran saneados y no requiriesen para el desempeño de sus funciones, con el fin de que CISA los transfiriera del mismo modo a otras entidades públicas o los comercializara.

El artículo 22 de la Ley 1558 de 2012(5) ordenó que los bienes inmuebles con vocación turística incautados o cuyo dominio haya sido extinguido debido a su vinculación con procesos por narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferrato y conexos, “así como aquellos que fueron propiedad de la CNT”, hoy del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sean administrados por el Fondo Nacional del Turismo (en adelante Fontur) o la entidad pública que éste contrate. La misma disposición establece que los recursos obtenidos con la explotación de dichos activos se destinen a la administración, mantenimiento y mejoramiento de tales bienes y el remanente a lo que dispongan las leyes vigentes.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2125 de 2012, cuyo artículo 1º ratifica la obligación impuesta al ministerio consultante de entregar a Fontur, para su venta o administración, los bienes que antaño fueron de la CNT.

Luego de este recuento normativo, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo señala que ha recibido solicitudes de entrega de los mismos inmuebles, tanto por parte de Fontur como de CISA, y que no los ha entregado a ninguno de los dos solicitantes a la espera de clarificar los aspectos dudosos que surgen de la evolución normativa expuesta.

Con base en los hechos referidos, el ministro formula los siguientes interrogantes:

1. “¿Debe el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dar aplicación al artículo 238 de Ley 1450 de 2011, en consecuencia, proceder con la entrega de los bienes que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia a Central de Inversiones S.A. CISA o al artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2521 de 2012 y entregar los bienes al Fondo Nacional del Turismo Fontur, con el fin de que los recursos provenientes de la venta o administración de estos bienes, sean invertidos en la promoción y competitividad del turismo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1101 de 2006?”

2. “¿Dependiendo de la Ley que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe aplicar, qué entidad deberá recibir los recursos económicos que origine la administración o venta de dichos bienes?”

II. Consideraciones

Dado que el ministerio se declara ante la disyuntiva de cumplir lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 o lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012, se analizará en contexto cada una de las disposiciones, haciendo referencia a sus antecedentes y a las instituciones con las cuales se relaciona, a efecto de establecer si realmente existe entre ellas una oposición o incompatibilidad, ya sea total o parcial. En el evento de que no haya tal contradicción, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tendría que dar aplicación a los dos preceptos, en la medida en que sean aplicables.

A. La Corporación Nacional del Turismo (CNT), el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo Nacional del Turismo (Fontur)

1. La Corporación Nacional de Turismo de Colombia.

En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por la Ley 65 de 1967(6), mediante el Decreto 2700 de 1968 se creó la Corporación Nacional de Turismo de Colombia (CNT) como una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al entonces Ministerio de Fomento (art. 1º). Entre sus funciones se incluyeron las de “construir, promover o administrar, por sí, o por medio de concesionarios obras relacionadas con el turismo”, y la de “adquirir y enajenar, a cualquier título, los bienes muebles o inmuebles cuando lo requiera el cumplimiento de sus fines” (art. 2º, lits. e) y h)).

Más adelante la Ley 60 de 1968 estableció y reguló otras funciones, operaciones y fuentes de financiamiento de la corporación.

Posteriormente el Decreto 2154 de 1992(7) y la Ley 300 de 1996 reorganizaron en sendas ocasiones la Corporación Nacional del Turismo. El decreto le encargó, entre otras funciones, la de “iniciar y ser parte en los procesos de expropiación de los bienes inmuebles u obras considerados como recursos turísticos nacionales”, y la Ley 300 le asignó la potestad de “administrar los bienes que constituyen su patrimonio con el fin de que con el producto de los mismos pueda adelantar proyectos turísticos…” (art. 52, literal a)).

Fue en cumplimiento de dichas funciones y atribuciones que la CNT adquirió, administró y explotó, como parte de su patrimonio, diversos bienes (muebles e inmuebles) durante su existencia jurídica.

Sin embargo el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 344 de 1996(8), mediante el Decreto Ley 1671 de 1997 ordenó la supresión y liquidación de la CNT.

El artículo 5º del citado decreto estatuyó que, durante el proceso de liquidación de la corporación, el cual debía concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1998 (art. 1º), dicha entidad dispondría de sus bienes para el pago de sus obligaciones. También señaló que, al finalizar la liquidación, los bienes que no hubiesen sido objeto de enajenación pasarían al Ministerio de Desarrollo Económico, para garantizar y pagar las obligaciones a cargo de la CNT cuya solución quedara a cargo de ese ministerio.

Así, en virtud de lo ordenado en el Decreto 1671 de 1997, los bienes de la Corporación Nacional de Turismo que no fueron enajenados durante su proceso de liquidación, pasaron a ser propiedad del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, con la finalidad inicial de cumplir las obligaciones asumidas por la CNT que hubieran quedado pendientes de pago.

2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

El actual Ministerio de Comercio, Industria y Turismo surgió de la fusión del Ministerio de Desarrollo Económico y el Ministerio de Comercio Exterior, ordenada por el artículo 4º de la Ley 790 de 2002(9). Esta disposición señaló que “los objetivos y funciones del Ministerio de Desarrollo y Comercio (sic) serán los establecidos para los ministerios fusionados”.

A este respecto vale señalar que, mediante el Decreto 219 de 2000, el gobierno había modificado la estructura y funciones del Ministerio de Desarrollo Económico, disponiendo que su objetivo era el de “formular y adoptar las políticas generales en materia de desarrollo económico y social del país, relacionadas con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de… el turismo…”. (art. 1º) (resalta la Sala).

Luego de producirse la fusión de este ministerio con el de comercio exterior, y con base en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 210 de 2003, estableció el objetivo, la estructura y las funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

El artículo 1º de dicho decreto preceptuó que el objetivo principal del nuevo ministerio consiste en “…formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas generales en materia de desarrollo económico y social del país, relacionadas con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de… el turismo…” (se resalta).

El artículo 2º del mismo decreto, modificado por el 1º del Decreto 2785 de 2006, consagra entre las funciones generales del ministerio la de “formular y ejecutar la política turística, así como los planes y programas que la conformen, con el fin de fortalecer la competitividad y sostenibilidad de los productos y destinos turísticos colombianos” (num. 5º). En el mismo sentido, el artículo 7º ibídem, modificado por el artículo 4º del Decreto 2785 de 2006, dispuso que una de las funciones del ministro del ramo sería la de “ejercer la coordinación necesaria para fortalecer la competitividad y sostenibilidad del sector, de tal forma que el turismo encuentre condiciones favorables para su desarrollo en los ámbitos social, económico, cultural y ambiental” (num. 21).

Por otra parte, el artículo 40 del citado Decreto 210 de 2003 preceptuó que, “en desarrollo del proceso de fusión… la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, deberá concluir en un término de un (1) año, contado a partir de la vigencia del presente decreto. (...)”.

Más adelante el Decreto 2785 de 2006 creó el Viceministerio de Turismo, al cual le asignó diversas funciones (art. 6º), entre ellas, la de “concertar, ejecutar y evaluar la política turística, así como los planes y programas derivados de esta, en articulación con las entidades competentes de los sectores privado y público del sector, con el fin de mejorar la competitividad y sostenibilidad de los productos y destinos turísticos y promover el turismo doméstico y receptivo”. Igualmente, el artículo 8º ibídem estableció que una de las funciones de la Dirección de Análisis Sectorial y Promoción, dependiente de dicho viceministerio, es la de “proponer los mecanismos para la explotación económica de los activos que fueron propiedad de la Corporación Nacional de Turismo y llevar el registro, control y seguimiento respectivo”.

Del anterior recuento pueden extraerse dos conclusiones preliminares: (i) que los bienes que pertenecían al antiguo Ministerio de Desarrollo Económico, incluyendo aquellos que fueron propiedad de la extinta CNT y que no se enajenaron durante el proceso de liquidación de la misma, pertenecen hoy en día al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y (ii) que la función de desarrollar, promover e incentivar la industria turística del país, que el Decreto 219 de 2000 asignaba tímidamente al Ministerio de Desarrollo Económico, corresponde actualmente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, bajo el cual ha recibido un nuevo impulso, especialmente gracias a la creación del viceministerio de turismo.

3. El Fondo Nacional del Turismo (Fontur).

El artículo 42 de la Ley 300 de 1996 creó el Fondo de Promoción Turística como una cuenta especial con el fin de recaudar y manejar la contribución parafiscal para la promoción del turismo, establecida en el artículo 40 ibídem, cuyos recursos debían destinarse al cumplimiento de los objetivos previstos en dicha ley.

Posteriormente, el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006 dispuso lo siguiente sobre los recursos de dicho fondo:

“ART. 8º—Recursos del fondo de promoción turística. Además de la contribución parafiscal prevista en el artículo 1º de esta ley, el Fondo de Promoción Turística, contará con los siguientes recursos:

(...).

d) Los recursos derivados de la explotación económica de los activos que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, en los términos de la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Comercio Industria y Turismo;

(...).

g) Los demás activos recibidos para el desarrollo de sus funciones” (resaltado fuera del texto).

En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley 1101, que modificó el artículo 43 de la Ley 300, estatuye que los recursos del Fondo de Promoción Turística se destinarán a la ejecución de proyectos de competitividad, promoción y mercadeo, con el fin de incrementar el turismo interno y receptivo, de acuerdo con la política de turismo que presente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Comité Directivo del fondo, así como a financiar “la ejecución de políticas de prevención y campañas para la erradicación del turismo asociado a prácticas sexuales con menores de edad”, en este caso en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Más adelante el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 intentó aclarar la naturaleza jurídica del Fondo de Promoción Turística, al señalar que se trata de “un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal… el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”. Así mismo, el artículo 41 ibídem adicionó la Ley 1101 de 2006, para autorizar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a celebrar contratos de fiducia o adherirse a fideicomisos existentes para ejecutar en forma integral planes, programas y proyectos para la promoción y la competitividad turística aprobados por el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística.

La razón de ser de las normas citadas aparece explicada en el documento intitulado “Bases del plan nacional de desarrollo 2010-2014 - Prosperidad para todos”, elaborado por el Departamento Nacional de Planeación, el cual se encuentra integrado a la parte general de dicho plan de desarrollo y constituye un anexo de la Ley 1450, tal como lo establece el artículo 2º de la misma(10). En efecto, en el citado documento se menciona:

4. Turismo como motor del desarrollo regional

“(...).

“c) Lineamientos estratégicos

“(...).

“4. Mejorar la gestión en infraestructura de soporte y conectividad para el turismo

Con respecto a la infraestructura turística, es necesario adelantar mejoras, dado que lograr el objetivo de tener un país turísticamente competitivo, ubicado entre los 50 mejores en la clasificación del foro económico mundial, dependerá de la capacidad del país para crear y mejorar productos de calidad de talla mundial…

“(...).

“(…) como una expresión de las alianzas público-privadas, el Gobierno Nacional promoverá la ejecución de proyectos conjuntos donde los recursos del Presupuesto General de la Nación se puedan complementar con recursos del Fondo de Promoción Turística con el fin de cofinanciar proyectos de infraestructura turística

“Además, el Fondo de Promoción Turística será la principal herramienta para que, en el ámbito de las actividades relacionadas con el turismo, se apoye el proceso de reconstrucción, reparación y adecuación de la infraestructura turística que se haya visto afectada por el fenómeno de la Niña 2010-2011…

Con el fin de que el Fondo de Promoción Turística pueda mejorar su operación en cuanto al mercadeo y la promoción turística, así como la competitividad del sector, se revisará y modificará su naturaleza jurídica implementando mecanismos que faciliten la ejecución de los recursos que este administra. (...) (se resalta).

Así, se observa claramente que uno de los propósitos del Gobierno Nacional y el Congreso de la República al expedir el plan nacional de desarrollo 2010-2014 fue el de incentivar y vigorizar el sector turístico, en especial mediante la ampliación y mejora de la oferta de productos turísticos, para lo cual se consideró necesario fortalecer el Fondo de Promoción Turística como uno de los principales instrumentos para conseguir tales objetivos.

Posteriormente, el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012 dispuso:

“ART. 21.—Los recursos señalados en el artículo 1º y 8º de la Ley 1101 de 2006, así como los asignados en el Presupuesto Nacional para la infraestructura turística, promoción y la competitividad Turística, y el recaudo del Impuesto al Turismo, formarán parte de los recursos del Fondo de Promoción Turística que en adelante llevará el nombre de Fondo Nacional de Turismo (Fontur) y se constituirá como patrimonio autónomo con personería jurídica y tendrá como función principal el recaudo, la administración y ejecución de sus recursos. (…)” (se resalta).

Así mismo, el artículo 22 de la Ley 1558 prescribió:

“ART. 22.—Los bienes inmuebles con vocación turística incautados o que les fuere extinguido el dominio debido a su vinculación con procesos por delitos… y los que fueron de propiedad de la antigua Corporación Nacional de Turismo, hoy del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, serán administrados o enajenados por el Fondo Nacional de Turismo o la entidad pública que este contrate. Para efectos de la administración y enajenación de los bienes, el fondo o la entidad administradora, se regirá por las normas del derecho privado. Los recursos de su explotación estarán destinados a la administración, mantenimiento y mejoramiento de estos bienes y el remanente a lo que dispongan las leyes vigentes” (resaltado fuera del texto).

Esta última norma fue reglamentada por el Decreto 2503 de 2012, en lo que concierne a la administración y venta de los inmuebles con vocación turística que hayan sido objeto de incautación o extinción del derecho de dominio, y por el Decreto 2125 de 2012 en lo atinente a la administración y enajenación de los bienes que pertenecieron a la extinguida CNT.

El artículo 1º del Decreto 2125 de 2012 dispone que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo entregará a Fontur, para la venta o administración, aquellos bienes inmuebles que fueron propiedad de la CNT. Igualmente señala que para administrar tales bienes, Fontur podrá celebrar “contratos de concesión, arrendamiento, comodato, administración hotelera o cualquier otra modalidad contractual que sirva a los fines de aprovechamiento turístico”.

El artículo 2º del mismo decreto dispone que el fondo establecerá, con la aprobación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, los procedimientos de contratación que requiera para efectuar la venta de los bienes inmuebles recibidos o para celebrar los contratos indicados en el artículo anterior.

El anterior recuento normativo permite concluir que Fontur (antes denominado Fondo de Promoción Turística) es un instrumento administrativo y financiero con el que cuenta el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para recaudar, administrar, invertir y ejecutar los recursos señalados por la ley, con el fin de llevar a cabo planes, programas y proyectos de competitividad, promoción y mercadeo del turismo interno y receptivo (es decir, el proveniente del exterior), dentro del marco de las políticas fijadas en este campo por dicho ministerio.

Igualmente destaca la Sala que, al menos desde la Ley 1101 de 2006, el legislador consagró, como una de las fuentes permanentes de recursos para Fontur, la explotación económica de los activos que pertenecieron a la extinta CNT, incluyendo, desde luego, sus bienes inmuebles. Esta fuente de ingresos fue ratificada por la reciente Ley 1558 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2125 del mismo año.

Finalmente se observa que la ley ha asignado a los bienes que pertenecieron a la extinta CNT dos funciones principales relacionadas directamente con la existencia y operación de Fontur, las cuales no resultan incompatibles, sino por el contrario complementarias, y que pueden cumplirse al mismo tiempo: (i) por un lado, utilizar tales activos para ejecutar directamente o participar en planes, programas y proyectos de infraestructura en materia turística (construcción, desarrollo o adecuación de hoteles, parques, hospedajes, museos, zonas de campamento, restaurantes y otros atractivos turísticos, etc.), y (ii) por otro lado, servirse de dichos bienes como fuente de recursos para Fontur, mediante su explotación económica.

B. Central de Inversiones S.A. (CISA). Enajenación y administración de los bienes inmuebles de las entidades públicas

Tal como se explica en el documento Conpes 3493 de 2007(11), en el año 2000 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, adquirió el 99.99% de las acciones de la sociedad Central de Inversiones S.A., CISA, con el fin de utilizarla como vehículo (colector) para la recuperación de los activos improductivos de las entidades financieras de naturaleza estatal, como parte de la estrategia diseñada por el Gobierno Nacional para superar los efectos de la crisis financiera ocurrida al final de la década de los noventa del siglo anterior.

El eficaz cumplimiento de dicha misión por parte de CISA, hacia el año 2007, llevó a que el gobierno planteara la conveniencia de asignarle nuevas funciones, especialmente para apoyar el “Programa de Gestión Eficiente de Activos Públicos” establecido años atrás. Con tal fin, en el documento Conpes citado se indicó que CISA debería actuar en adelante como un vehículo colector de los activos improductivos de las entidades públicas de todos los órdenes y niveles, incluyendo carteras de créditos y bienes inmuebles.

Para hacer posible y facilitar la ejecución de dicha política, se recomendó que la Nación, por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adquiriera la totalidad de las acciones que Fogafín poseía en CISA, y se expidiera la normatividad necesaria para que esta última pudiese cumplir adecuadamente su nueva misión institucional. Al respecto se puede leer en el citado documento:

A. Objetivos de política

“Contar con un colector que adquiera, administre, sanee, mantenga y/o enajene los activos, cualquiera que sea su naturaleza, de las entidades públicas de cualquier orden, con el objeto de alcanzar una gestión eficiente, maximizando el retorno económico y social de los activos del Estado y aprovechando el conocimiento de una entidad estatal para el manejo de activos improductivos.

B. Estrategia

“Para dar cumplimiento a lo establecido en el objetivo de política, se propone el desarrollo de tres componentes, así:

“(...).

El segundo tiene como objeto expedir las normas necesarias para conformar el marco legal que le permita al Estado ser eficiente en la administración de los activos improductivos. Dichas normas le darán seguridad a las entidades públicas en la venta de los activos improductivos a CISA y también permitirán mayor flexibilidad y eficiencia para comercializarlos”.

Esta política se vio reflejada luego en el proyecto del plan nacional de desarrollo 2010-2014 que el Gobierno Nacional presentó a consideración del Congreso de la República. En el documento “Bases del plan nacional de desarrollo 2010-204. Prosperidad para todos”, antes citado, se dice al respecto:

VII. Soportes transversales de la prosperidad democrática

A. Buen gobierno, participación ciudadana y lucha contra la corrupción

“(...).

“1. Buen gobierno

“(...).

“c) Programas estratégicos para el buen gobierno

“Los programas estratégicos para el buen gobierno, conocidos como reformas transversales, buscan mejorar el funcionamiento del conjunto de la administración pública en áreas estratégicas y de alto impacto. Se considerarán los programas más urgentes y de gran valor público que buscan superar los problemas estructurales de la administración. Entre ellos están: … 2) gestión de activos

“(...).

Gestión de activos

“En materia de gestión de activos del Estado, aunque se han obtenido grandes logros como el desarrollo del Sistema de Gestión de Activos, SIGA,… la consolidación de lineamientos para la depuración de bienes no requeridos y el desarrollo del marco normativo, entre otros, es necesario consolidar y depurar la política actual, de forma que se superen las limitaciones de la institucionalidad existente, se cuente con planes estratégicos de movilización de activos, se complementen los lineamientos en materia de bienes y cartera y se genere valor en el sentido de lograr mayores recursos percibidos y ahorrados por el Estado…

“Para lo anterior, dentro de las labores a emprender en el próximo cuatrienio se cuenta la consolidación de una gestión integral de activos que abarque, además de inmuebles, participaciones accionarias… y un desarrollo de la normativa aplicable que facilite, tanto las actividades de los Colectores de Activos (CISA y SAE), así como el nivel de articulación con otras políticas… Dada la naturaleza de estos cometidos, el principal vehículo para el aseguramiento de la integralidad y coordinación de los esfuerzos es el establecimiento de una instancia que centralice la toma de decisiones de política en la materia, tarea que implica a su vez el emprendimiento de una serie de reformas que gradualmente establezcan las condiciones para dicha centralización, tales como la unificación del tratamiento de los activos públicos ociosos y el establecimiento de herramientas para la maximización de ahorros e ingresos en la gestión…”. (resalta la Sala).

En este contexto y con fundamento en la citada política se expidió la norma contenida en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 (plan nacional de desarrollo 2010 – 2014), que dispone en lo pertinente:

“ART. 238.—Movilización de activos. A partir de la expedición de la presente ley, las entidades públicas del orden nacional con excepción de las entidades financieras de carácter estatal, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las entidades en liquidación, tendrán un plazo de seis (6) meses para ceder la cartera con más de ciento ochenta (180) días de vencida, al colector de activos públicos, CISA…

“Dentro del mismo plazo, las entidades a que se refiere el inciso anterior, transferirán a CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los inmuebles de su propiedad que se encuentren saneados y que no requieran para el ejercicio de sus funciones, incluidos aquellos que por acto público o privado sean sujetos de una destinación específica y que no estén cumpliendo con tal destinación, para que CISA los transfiera a título gratuito a otras entidades públicas o los comercialice. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales CISA podrá reasignar los bienes inmuebles que reciba a título gratuito, señalando los criterios que debe cumplir la solicitud de la entidad que los requiera.

Los recursos derivados de la enajenación de dichos inmuebles, una vez deducidos los costos de comisiones y gastos administrativos o de operación, serán girados por CISA directamente a la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“Aquellos inmuebles no saneados de propiedad de las entidades a que se refiere el presente artículo, que sean susceptibles de ser enajenados, serán comercializados o administrados a través de CISA mediante contrato interadministrativo.

“PAR. 1º—Vencido el plazo establecido en este artículo, las entidades públicas que se encuentran obligadas en virtud de lo aquí ordenado, deberán ceder o transferir a CISA para su comercialización los inmuebles que no requieran para el ejercicio de sus funciones, dentro del año siguiente al que lo reciban…

“PAR. 2º—La forma, los plazos para el traslado de los recursos que genere la gestión de los activos a que se refiere el presente artículo, las condiciones para determinar los casos en que un activo no es requerido por una entidad para el ejercicio de sus funciones, el valor de las comisiones para la administración y/o comercialización y el modelo de valoración serán reglamentados por el Gobierno Nacional.

“(...).

“PAR. 4º—Igualmente, serán transferidos a CISA aquellos activos que habiendo sido propiedad de entidades públicas del orden nacional sometidas a procesos de liquidación ya concluidos y que encontrándose en patrimonios autónomos de remanentes, no hayan sido enajenados, a pesar de haber sido esta la finalidad de su entrega al patrimonio autónomo correspondiente…

“(…)” (resaltado fuera del texto).

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 4054 de 2011, cuyo artículo 1º, numeral 4º define lo que debe entenderse por “bienes inmuebles que las entidades públicas requieran para el ejercicio de sus funciones”, así: “Son aquellos activos fijos de propiedad de las entidades públicas que cumplan con una o varias de las siguientes condiciones: (i) que sean requeridos para el desarrollo de su objeto misional y que actualmente se estén utilizando, (ii) que hagan parte de proyectos de asociación público privada de los que trata el artículo 233 de la Ley 1450 de 2011, (iii) que al momento de entrada en vigencia del presente decreto, hagan parte de proyectos de inversión pública relacionados con la misión de la entidad pública propietaria y cuenten con autorizaciones para comprometer recursos de vigencias futuras ordinarias o extraordinarias”.

El artículo 8º del mismo decreto ratifica la obligación impuesta a las entidades públicas por la Ley 1450, al señalar que “las entidades… sujetas a la aplicación del artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, deberán transferir al Colector de Activos Públicos, CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los bienes inmuebles de su propiedad que se encuentren saneados y no requieran para el ejercicio de sus funciones, y los previstos en el numeral 3º del artículo 1° del presente decreto”(12).

Del análisis precedente surge claramente que la obligación de las entidades públicas mencionadas en el artículo 238 de la Ley 1450, consistente en transferir a CISA, a título gratuito, los bienes inmuebles de su propiedad, se refiere sólo a aquellos: (i) que estén debidamente saneados y no requieran para el ejercicio de sus funciones; (ii) que tengan una destinación específica que no se esté cumpliendo, y (iii) que, proviniendo de una entidad pública liquidada, hayan sido transferidos a un patrimonio autónomo de remanentes, sin que se haya logrado aún su enajenación.

Las medidas de la Ley 1450 corresponden a una política estatal definida años atrás mediante el documento Conpes 3493 de 2007, consistente en utilizar a CISA como un instrumento para administrar, comercializar y/o redistribuir los activos ociosos o improductivos de las entidades públicas, con el fin de darle más eficiencia a la gestión estatal.

C. Los artículos 238 de la Ley 1450 de 2011 y 22 de la Ley 1558 de 2012

1. Análisis y comparación de las normas.

Para determinar si el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe cumplir lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2012 y/o lo ordenado en el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012, en relación con los bienes inmuebles cuyo dominio perteneció a la CNT, es necesario contrastar las dos disposiciones legales. Esta comparación permitirá establecer si entre ellas existe alguna incompatibilidad o contradicción, ya sea total o parcial. La parte esencial de cada una de las normas citadas dice así:

Ley 1450 de 2011, artículo 238Ley 1558 de 2012, artículo 22

(…) Dentro del mismo plazo, las entidades a que se refiere el inciso anterior, transferirán a CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los inmuebles de su propiedad que se encuentren saneados y que no requieran para el ejercicio de sus funciones, incluidos aquellos que por acto público o privado sean sujetos de una destinación específica y que no estén cumpliendo con tal destinación, para que CISA los transfiera a título gratuito a otras entidades públicas o los comercialice….
Los recursos derivados de la enajenación de dichos inmuebles, una vez deducidos los costos de comisiones y gastos administrativos o de operación, serán girados por CISA directamente a la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda (…)” (se resalta).

“Los bienes inmuebles con vocación turística incautados o que les fuere extinguido el dominio debido a su vinculación con procesos por delitos… y los que fueron de propiedad de la antigua Corporación Nacional de Turismo, hoy del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, serán administrados o enajenados por el Fondo Nacional de Turismo o la entidad pública que este contrate. Para efectos de la administración y enajenación de los bienes, el fondo o la entidad administradora, se regirá por las normas del derecho privado. Los recursos de su explotación estarán destinados a la administración, mantenimiento y mejoramiento de estos bienes y el remanente a lo que dispongan las leyes vigentes” (resaltado fuera del texto).

Los textos transcritos presentan las siguientes semejanzas y diferencias relevantes:

a. Ambas normas son aplicables al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: el artículo 238 de la Ley 1450 al referirse, de modo general, a las entidades públicas del orden nacional, con excepción de las entidades financieras de carácter estatal, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las entidades en liquidación; y el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 al mencionar expresamente y de manera especial a dicho ministerio.

b. El artículo 238 de la Ley 1450 se refiere a los bienes inmuebles de las entidades públicas que sean de su propiedad, estén saneados y no requieran para el cumplimiento de sus funciones. El artículo 22 de la Ley 1558, por su parte, alude a los bienes inmuebles que tengan “vocación turística” y hayan sido objeto de incautación o extinción del derecho de dominio por la autoridad competente debido a su vinculación con ciertos delitos, así como a los inmuebles que fueron propiedad de la CNT.

c. Los inmuebles cedidos a CISA en cumplimiento del artículo 238 de la Ley 1450, están destinados, en principio, a ser retransferidos, a título gratuito, a otras entidades públicas que los necesiten para el ejercicio de sus funciones, o a ser comercializados. Solamente aquellos bienes que no estén saneados, pero que puedan ser comercializados, podrían ser administrados temporalmente por dicha sociedad. En contraste, el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 establece que los bienes inmuebles que sean entregados a Fontur, pueden ser administrados o enajenados por dicho patrimonio autónomo.

d. Los recursos económicos generados por la venta de los inmuebles transferidos a CISA deben ser girados directamente a la Dirección del Tesoro Nacional, después de descontar los gastos y comisiones generados por la administración y enajenación de los mismos, tal como lo dispone el artículo 238 de la Ley 1450, de lo cual se colige que dichas sumas de dinero ingresan al presupuesto general de la Nación y son propiedad de ésta. En el caso de los bienes entregados a Fontur, el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 preceptúa que los recursos generados con su explotación deben destinarse a la administración, mantenimiento y mejoramiento de esos activos, y el remanente a lo que dispongan las leyes vigentes. Dado que el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006 establece que uno de los recursos con los que cuenta el Fondo de Promoción Turística (ahora llamado Fontur) es el producto de la explotación económica de los activos que fueron propiedad de la CNT, se deduce que los recursos generados con la explotación económica de estos bienes inmuebles constituyen un ingreso de Fontur y, por lo tanto, pertenecen a dicho patrimonio autónomo.

2. Diferentes hipótesis que pueden presentarse.

Del análisis precedente y de lo expuesto en los apartes A y B de este concepto se extraen las siguientes conclusiones:

a. Si se trata de inmuebles que han sido objeto de incautación o de extinción del derecho de dominio, pero no tienen utilidad o “vocación turística”, no pueden ser entregados a Fontur. En este evento le corresponde a la entidad pública a la cual se le hayan adjudicado, determinar si requiere tales activos para el ejercicio de sus funciones o si los transfiere en forma gratuita a CISA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011.

b. Si se trata de bienes inmuebles que pertenecieron a la CNT y que, por sus condiciones y características, pueden ser utilizados para ejecutar planes, programas o proyectos en materia turística, conforme a las políticas fijadas en este campo por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, deben ser entregados a Fontur, para su administración o enajenación, ya que no podrían ser transferidos ni entregados en administración a CISA, pues no se trata de activos que el ministerio no requiera para el cumplimiento de sus funciones, sino, por el contrario, de bienes que necesita para realizar sus políticas en materia turística, por intermedio de Fontur.

c. Si se trata de inmuebles que, a pesar de haber pertenecido a la CNT, no tienen vocación o utilidad turística, pero el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo requiere para el cumplimiento de alguna otra de las funciones asignadas a dicha cartera por las normas vigentes (desarrollo y promoción de la industria, la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio exterior, la inversión extranjera y el comercio interno, etc.(13)), dicho ministerio podría conservar tales activos y utilizarlos para cualquiera de los fines indicados, ya que en tal caso no estaría obligado a transferirlos a CISA ni a entregarlos a Fontur.

Como se observa, el estudio sistemático de la normatividad citada permite concluir que cada una de las normas legales citadas tiene su propia finalidad y su propio ámbito de aplicación, y que solamente habría una hipótesis en la cual el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 podrían entrar en conflicto, a saber: cuando alguno de los bienes inmuebles que pertenecieron a la CNT y que actualmente son propiedad de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no tenga utilidad o “vocación” turística, es decir, no se requiera ni pueda ser utilizado para llevar a cabo planes, programas y proyectos en materia turística, y tampoco se necesite para el cumplimiento de cualquiera de las otras funciones de dicho ministerio.

En tal hipótesis podría presentarse la disyuntiva que plantea el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, ya que esa cartera no podría dar cumplimiento a las dos normas legales al mismo tiempo, sino que tendría que elegir entre: i) transferir el inmueble respectivo a CISA, de forma gratuita, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, o ii) entregarlo a Fontur, para que éste lo venda directamente o por intermedio de otra entidad pública, conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012.

3. La ley del plan prevalece sobre las leyes ordinarias.

Puesto que el artículo 22 de la Ley 1558 es norma especial y posterior con respecto al artículo 238 de la Ley 1450, podría concluirse que la norma de la Ley 1558 prevalece sobre el artículo 238 de la Ley 1450, de acuerdo con las reglas de la Ley 153 de 1887(14), que han sido acogidas por la jurisprudencia y la doctrina para resolver esta clase de contradicciones normativas. Este criterio basta cuando ambas disposiciones tienen la misma jerarquía en la pirámide del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, gozan de la misma fuerza obligatoria. En este punto debe señalarse que ni la Ley 1450 de 2011 ni la 1558 de 2012 son leyes orgánicas ni estatutarias y, por lo tanto, ambas son leyes ordinarias.

Sin embargo la Ley 1450 de 2011 es la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo que actualmente rige (período 2010-2014) y, por tanto, se debe examinar si lo dispuesto en esta clase de leyes tiene algún grado de preeminencia con respecto a otras leyes ordinarias.

El artículo 341 de la Constitución Política, en su inciso tercero establece:

“El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan. (...)”. (resaltado fuera del texto original).

Para la correcta interpretación de esta norma debe recordarse que, según el artículo 339 de la Carta (modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2011), el plan nacional de desarrollo está conformado por una parte general, que contiene “los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno”, y por un plan de inversiones públicas, que incorpora “los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal”.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional el plan de inversiones puede contener, además de los presupuestos plurianuales de las entidades públicas del orden nacional y otras disposiciones de carácter financiero y presupuestal, las normas de carácter instrumental que se requieran para el adecuado cumplimiento de los planes, programas y proyectos incluidos en el plan nacional de desarrollo, de acuerdo con los objetivos y metas señalados en su parte general.

Al respecto la Corte, al hacer una síntesis de su jurisprudencia sobre el tema, precisó en la Sentencia C-747 de 2012(15).

“5.2.2. En relación con el contenido material de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho:

(…) ‘El plan nacional de desarrollo es una ley heterogénea, en la medida en que se ocupa de diversas materias (políticas macroeconómicas, sociales, culturales, ambientales, etc.) lo mismo que de diversidad de medidas instrumentales (presupuestales o normativas) destinadas a garantizar la efectiva y eficiente realización del plan de desarrollo’(16).

“Con base en un entendimiento integral del “desarrollo”, la ley que lo planifica ha de comprender las dimensiones políticas, económicas, sociales… que constituyen la expresión completa del desarrollo, expresadas en principios, bases, fines y objetivos. Y partiendo de que un “plan” consiste en la ordenación de un conjunto de medios hacia un fin determinado, contendrá componentes instrumentales de naturaleza institucional u orgánica, normativa, financiera y presupuestal, para su realización”.

“5.2.3. Avanzando en la multiplicidad temática de las leyes cuatrienales del plan, dijo la Corte:

‘Ahora bien, dada la variedad del contenido de la ley del plan de desarrollo; la cual no sólo contiene los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo… sino también los presupuestos plurianuales de los principales programas… la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, al igual que las normas jurídicas necesarias para la ejecución del Plan; es evidente que el principio de unidad de materia opera de una manera diferente a como lo haría en cualquier otra ley.(17)’” (subrayas del original; negrillas añadidas).

Se reitera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1450 de 2011, el documento “Bases del plan nacional de desarrollo 2010-2014. Prosperidad para todos” está integrado a la parte general del plan, como anexo de la Ley 1450. Por lo tanto, la política descrita allí en materia de gestión de activos públicos forma parte del citado plan, y el artículo 238 ibídem, que se encuentra dentro del respectivo “plan de inversiones públicas”(18), debe entenderse como una norma de carácter instrumental para la realización de los objetivos perseguidos con aquella política.

Ahora bien, en cuanto a la prevalencia de las normas contenidas en la ley del plan nacional de desarrollo sobre otras leyes ordinarias, la misma Corte manifestó lo siguiente en la Sentencia SU-819 de 1999(19):

“3. De conformidad con nuestro ordenamiento constitucional, es indudable que se establece una jerarquización entre las leyes, tanto por su especialidad, por el procedimiento que se exige para su aprobación, por su origen, o por el mismo reconocimiento que el texto constitucional hace de algunas de ellas, el cual aparece evidente en el artículo 341 de la Carta Política que establece la prelación de la ley del plan nacional de inversiones sobre las demás leyes. Lo mismo ocurre con otros preceptos superiores que reconocen la prioridad del gasto social y la sujeción de la actividad legislativa a las leyes orgánicas (C.P., art. 151).

“Por consiguiente, es indudable que la Ley 508 de 1999, aprobatoria del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, prevalece sobre la Ley 100 de 1993.

“En efecto, la Ley 508 de 1999, como ya se anotó, contiene el plan nacional de desarrollo… Esta ley, constitucionalmente, posee un “plus”, que le otorga una prevalencia o superioridad sobre las demás leyes, entendiendo, que, sin embargo, la misma Carta Política reconoce expresamente la primacía de algunas leyes, como las orgánicas y las estatutarias, a las que dichas aquellas (sic) estarían subordinadas”.

En esta providencia la Corte Constitucional refiere que en el mismo sentido se había pronunciado mediante las sentencias C-015 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-032 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-254 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Más recientemente, en la Sentencia C-334 de 2012(20), la Corte expresó:

5.2. La prevalencia de la ley del plan

“5.2.1. De acuerdo con el artículo 151 de la Constitución Política, el Congreso debe expedir ciertas leyes orgánicas, y entre ellas, la ley orgánica del plan de desarrollo. En el marco de tal legislación orgánica, se expide el plan cuatrienal de desarrollo, como ley ordinaria(21). (...) Merced a que el plan nacional de desarrollo establece los objetivos, propósitos, prioridades, estrategias y metas que serán desarrolladas en los cuatro años siguientes a su expedición, muchas leyes de igual entidad normativa, deben ser expedidas teniendo en cuenta lo estipulado en el plan nacional de desarrollo. En efecto, la Carta Política en su artículo 341 establece que ‘(...) El plan nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes (...).

“5.2.2. De lo anterior se desprende que, una norma que desarrolle materias contenidas en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, no podrá contener disposiciones contrarias a la misma, aunque se trate de disposiciones legales equivalentes, pues de manera expresa la Constitución le ha otorgado prevalencia a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. En otras palabras, una ley que contenga disposiciones contrarias a las contenidas en el Plan Nacional, será una norma contraria a la Constitución”. (subrayas originales; negrillas adicionadas, salvo en el título).

Como se aprecia, siguiendo los lineamientos del artículo 341 de la Constitución Política, se tiene que las normas de la ley del plan nacional de desarrollo, y particularmente aquellas contenidas en su “plan de inversiones públicas”, tienen prelación sobre otras leyes ordinarias que desarrollen o regulen las mismas materias, mientras se encuentre vigente, como es obvio, la ley del plan nacional de desarrollo.

En consecuencia poco importa que las otras leyes que resultan opuestas o incompatibles, total o parcialmente, con la Ley del Plan Nacional de Desarrollo sean anteriores o posteriores, generales o especiales con respecto a dicha ley.

Por lo tanto, en cuanto el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 resultare contradictorio o antagónico con lo previsto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, es necesario dar prelación a esta última disposición, por mandato constitucional, aun cuando la norma de la Ley 1558 sea, como en efecto lo es, especial y posterior frente al precepto contenido en la ley del plan.

Sin embargo, para la Sala no existe una contradicción real sino aparente entre las dos disposiciones legales citadas, ya que cada una de ellas, interpretada adecuadamente, tiene su propia finalidad y su propia órbita de acción.

En efecto, el artículo 238 de la Ley 1450 sólo se refiere, en su parte pertinente, a los bienes inmuebles que las entidades públicas no requieran para el ejercicio de sus funciones o, dicho en otras palabras, que para ellas resulten ociosos o improductivos.

Por su parte el artículo 22 de la Ley 1558 únicamente comprende aquellos bienes inmuebles que tengan “vocación turística”, es decir, que puedan ser utilizados o aprovechados para fines turísticos, ya sea que hayan sido objeto de incautación o de extinción del derecho de dominio, o que pertenecieron a la extinta CNT y que actualmente son de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Estos últimos no podrían considerarse como ociosos o improductivos para dicho ministerio, pues sería ilógico afirmar que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no los requiere para el cumplimiento de sus funciones, cuando uno de los objetivos de dicha cartera es la de desarrollar e incentivar la industria turística. En consecuencia, tales activos no caben dentro del supuesto de hecho regulado en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y, por ende, no podría aplicarse a estos la consecuencia jurídica prevista en dicha norma, consistente en la obligación de transferirlos de forma gratuita a CISA.

Con todo precisa la Sala que si por alguna razón cualquiera de los bienes inmuebles que fueron de propiedad de la CNT y que hoy en día pertenecen al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no tuviera utilidad o “vocación turística”, y tampoco fuera útil para la ejecución de alguna de las otras funciones asignadas legalmente a dicho ministerio, tal bien tendría que ser transferido en forma gratuita a CISA, para que ésta, a su vez, lo ceda a otra entidad pública o lo comercialice en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y sus decretos reglamentarios.

En conclusión, si se trata de bienes con destinación o “vocación turística” que sean requeridos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de Fontur, para ejecutar los planes, programas o proyectos que hayan sido adoptados en el marco de la política turística fijada por ese ministerio, el referido activo tendría que ser entregado a Fontur, y no transferido a CISA, para que aquel patrimonio autónomo lo administre o enajene, si fuera el caso.

D. Entidad competente para recibir los recursos originados en la administración o venta de los inmuebles que pertenecieron a la CNT

1. Administración de los bienes por parte de Fontur.

Respecto de los bienes de la extinta CNT que el ministerio entregue a Fontur para su administración, por tener vocación, utilidad o destinación turísticas, se recuerda que, según el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006, parte de los recursos con los que cuenta el Fondo de Promoción Turística (hoy Fontur) son los “derivados de la explotación económica de los activos que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, en los términos de la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Comercio Industria y Turismo” (literal d).

Esta disposición no fue derogada expresamente por la leyes 1450 de 2011 y 1558 de 2012 ni por otra disposición. Por el contrario, fue ratificada por el artículo 21 de la Ley 1558 al estatuir que “los recursos señalados en el artículo 1º y 8º de la Ley 1101 de 2006, así como los asignados en el Presupuesto Nacional… formarán parte de los recursos del Fondo de Promoción Turística que en adelante llevará el nombre de Fondo Nacional de Turismo (Fontur)…” (se resalta). En igual sentido el artículo 1º, parágrafo del decreto reglamentario 2125 de 2012, cuando señala que “los gastos y remuneración en que se incurra por la administración de los bienes que señale el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se efectuarán con cargo a los recursos señalados en el literal d) del artículo 8° de la Ley 1101 de 2006” (resaltado fuera del texto).

Por otra parte tampoco podría sostenerse que el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006 haya sido derogado tácitamente por la Ley 1450 de 2011, especialmente por su artículo 238, pues ello equivaldría a afirmar que la ley del plan nacional de desarrollo 2010-2014 privó de uno de sus recursos financieros al entonces denominado Fondo de Promoción Turística, a pesar de que el objetivo planteado explícitamente por el Gobierno Nacional y acogido por el Congreso de la República en dicho plan de desarrollo, con respecto al turismo, fue el contrario, es decir, fortalecer a dicho fondo como mecanismo institucional para mejorar la productividad y competitividad del sector turístico. Tal interpretación supondría, entonces, partir de que existe una contradicción interna en el propio plan nacional de desarrollo, lo cual es contrario al principio de coherencia establecido en la ley orgánica del plan(22).

De las normas citadas resulta claro, entonces, que los recursos económicos generados por la explotación de los bienes que fueron propiedad de la CNT y que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo entregue a Fontur, pertenecen a dicho patrimonio autónomo, el cual deberá destinarlos, en primer lugar, a cubrir los costos de administración, mantenimiento y mejoramiento de esos activos, y en segundo lugar al cumplimiento de las demás funciones y objetivos asignados a Fontur.

2. Enajenación de los inmuebles.

No resulta igualmente claro determinar quién debe recibir el producto de la venta de los bienes inmuebles que fueron de propiedad de la CNT y que actualmente pertenecen a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En primer lugar, porque sería necesario distinguir, respecto de dichos activos, dos hipótesis: (i) La primera, que a juicio de la Sala debe ser la regla general, consiste en que tales bienes tengan utilidad o “vocación turística”, ya que si los adquirió la CNT antes de su liquidación se supone que lo hizo para el cumplimiento de su objeto, relacionado con el estímulo y la promoción del turismo. (ii) En la segunda hipótesis se asume que algunos de dichos bienes pudieran carecer por completo de utilidad o destinación turística, por tratarse, por ejemplo, de oficinas administrativas que no se estén usando para la promoción del turismo, bienes recibidos en dación en pago por la antigua CNT, etc.

a. Bienes de la extinta CNT con “vocación turística”.

En cuanto al primer caso es necesario recordar que el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 facultó expresamente a Fontur para enajenar los bienes con vocación turística que hayan sido objeto de incautación o de extinción del derecho de dominio por las autoridades competentes, así como aquellos que fueron de propiedad de la CNT (hoy del Ministerio de Comercio Industria y Turismo). Esta atribución especial fue ratificada por el decreto reglamentario 2125 de 2012 (art. 2º), para los inmuebles que fueron de la CNT, y por el Decreto 2503 de 2012 (arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 11 y 12), en relación con aquellos que sean objeto de incautación o extinción del dominio. No queda duda, por lo tanto, que independientemente de quién sea el propietario de dichos activos (el ministerio, en el caso de los que pertenecieron a la CNT), la Ley 1558 y sus decretos reglamentarios facultaron a Fontur para enajenarlos.

Pero, dado que se trata de bienes con “vocación turística”, surge inmediatamente la siguiente inquietud: ¿en qué casos y para qué fines podría Fontur enajenar dichos bienes?

Con el fin de responder esta pregunta es necesario tener en cuenta tanto el objeto del fondo como su régimen financiero, particularmente en lo relativo a sus ingresos.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que el objeto principal de Fontur no es la realización de actividades inmobiliarias ni, en general, la gestión de activos pertenecientes a terceros. En esa medida no puede concebirse a Fontur como una especie de vehículo o “colector” de activos, pues para ello existen organismos especializados como CISA, cuyo objeto es precisamente prestar esta clase de servicios a las entidades públicas. En esa medida no cabría pensar que Fontur vendiera los bienes que se le entreguen como un simple servicio de gestión inmobiliaria en favor de otras entidades del Estado, a cambio de una remuneración, pues de esa forma estaría desbordando su objeto y la finalidad para la cual fue creado.

Por consiguiente la única razón por la cual podría Fontur enajenar sus bienes propios o de terceros es si tal enajenación sirviera al cumplimiento adecuado de los fines para los cuales se estableció dicho fondo, relacionados con la conservación y el incremento de sus recursos y con la utilización de los mismos para la realización de planes, programas y proyectos en materia turística, con sujeción a las políticas generales fijadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

De otra parte, en lo que atañe a sus ingresos financieros, es pertinente recordar que estos se encuentran consagrados en el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006, norma que incluye “los recursos derivados de la explotación económica de los activos que fueron propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, en los términos de la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo” (literal d). (Se resalta).

En desarrollo de esta facultad reglamentaria, que la Corte Constitucional declaró exequible mediante Sentencia C-1005 de 2008(23), el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución 727 del 31 de marzo de 2008(24), cuyo artículo 1º establece:

“ART. 1º—En los términos del artículo 8º literal d) de la Ley 1101 de 2006, los recursos derivados de la explotación económica de los activos que fueron propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, deberán ser destinados al Fondo de Promoción Turística. Para tal efecto se llevarán en una cuenta única y exclusiva para el depósito de dichos recursos —cuenta denominada Fontur—, formando parte del mismo Encargo Fiduciario contratado para la administración y pago de los recursos generales del Fondo”. (Resaltamos).

En concordancia con dicha norma, el artículo 2º ibídem menciona, entre los recursos que alimentan esta cuenta, “el producto de la venta o de otras formas de explotación económica de los bienes que pertenecieron a la antigua Corporación Nacional del Turismo, CNT, cuyo titular actual es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo” (se destaca), y el artículo 3º señala que “en los contratos de compraventa, de arrendamiento, de administración, de cuentas en participación, consorcios o sociedades y cualquier otro que celebre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cuyo objeto sea la explotación económica de los activos que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, se pactará una cláusula según la cual la persona natural o jurídica a cuyo cargo esté el pago de la contraprestación o utilidad respectiva, deberá consignar el valor pactado, a favor del Fondo de Promoción Turística. (...)” (resaltado fuera del texto).

Como puede apreciarse, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consideró en la citada resolución que la venta y otras formas de enajenación de los bienes que pertenecieron a la CNT constituyen mecanismos de “explotación económica” de tales activos, por lo cual el resultado de tales operaciones, inclusive el precio de la venta, constituyen un ingreso de Fontur (llamado en esa época Fondo de Promoción Turística) y deben consignarse directamente en sus cuentas.

Esta interpretación del concepto de “explotación económica” resulta válida sobre todo a la luz de lo dispuesto en la Ley 1558 de 2012, que pretendió fortalecer el Fondo Nacional del Turismo, para lo cual le dio el carácter de patrimonio autónomo(25) y le permitió administrar y enajenar directamente(26) los bienes inmuebles que fueron de la CNT.

En efecto, aunque el término “explotación” no está definido en la ley, dicha expresión significa, según Cabanellas(27): “Obtención de utilidad o ganancia. // Organización de los medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda índole; y más en actividades agrícolas, pecuarias, mineras e industriales…” La primera de las acepciones indicadas por este autor coincide con la definición que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para la voz “explotar”.

Por su parte, el Diccionario Jurídico Colombiano(28) define la palabra “explotar” como “poner en obra, en valor, una propiedad agrícola, una empresa industrial, una riqueza natural, un procedimiento etc., por una combinación de los recursos naturales, del capital y del trabajo para sacar partido de ella con fines económicos”.

Como se observa, los términos “explotar” o “explotación” son bastante amplios, ya que comprenden todas las operaciones, negocios y actividades jurídicas y económicas tendientes a obtener provecho, utilidad o beneficio económico de un bien o un conjunto de bienes, corporales o incorporales. Así las cosas, la palabra “explotación”, en este contexto, no es sinónimo de “administración” ni equivale a ella, sino que resulta más amplia, y puede incluir por lo tanto diversas formas de enajenación, siempre que constituyan medios para lograr beneficios económicos de un bien. De lo contrario la típica actividad de intermediación mercantil, consistente en la compra de bienes para su posterior reventa(29), no podría considerarse como una forma de explotación económica de las cosas.

Lo dicho no significa que cualquier enajenación de un bien sea un medio de explotación del mismo, sino solamente aquella que se haga a título oneroso y que resulte provechosa, desde el punto de vista económico, para su propietario o poseedor, o para el beneficiario designado por estos o por la ley. En este punto vale la pena recordar, como lo señala el mismo Cabanellas(30), que por “enajenación” se entiende “la transmisión de la propiedad de una cosa, a cambio de otra (como en la compraventa o en la permuta) o gratuitamente (como en la donación y el préstamo sin interés)”.

Por consiguiente no puede considerarse como “explotación” de un bien su enajenación a título gratuito, como ocurre en la donación, y tampoco podría calificarse como explotación la enajenación de dicho bien en condiciones que resulten claramente desfavorables o perjudiciales para el vendedor, aunque se haga a título oneroso (compraventa, permuta, aporte a sociedad etc.), como sería la venta deliberada de un bien por debajo de su costo de adquisición o de su valor de mercado.

Sin embargo, actos jurídicos onerosos de carácter traslaticio del dominio, como la compraventa, la permuta, la fiducia mercantil, el aporte en sociedad, entre otros, sí pueden considerarse como formas o mecanismos de “explotación económica” de un bien, siempre que estén dirigidos a obtener una ganancia, utilidad o provecho económico para su propietario, poseedor o administrador.

Así las cosas, la enajenación que puede hacer Fontur de los bienes que fueron de la CNT y que actualmente pertenecen al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es solamente aquella que, además de resultar conveniente para el cumplimiento de los fines de dicho patrimonio autónomo, según lo establecido en la ley, sea provechosa económicamente para el fondo. Tal enajenación podría incluir, si se estima pertinente, la venta de dichos bienes en condiciones de mercado, para destinar su producto a la adquisición de otros activos con “vocación turística”, o bien para utilizarlo directamente en el cumplimiento de los fines de Fontur.

Debe concluirse, por lo tanto, que en dicho caso el producto de la venta de tales bienes es un ingreso de Fontur, por constituir un recurso obtenido con la explotación económica de los bienes que pertenecieron a la extinta CNT. Tales sumas de dinero, una vez percibidas, deben destinarse en primer lugar a la administración, mantenimiento y mejora de los restantes bienes con “vocación turística” que Fontur haya recibido, y el remanente debe utilizarse en el cumplimiento de los demás fines de Fontur, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012, en concordancia con los artículos 8º y 9º de la Ley 1101 de 2006.

En este orden de ideas, cuando el artículo 22 de la Ley 1558 dice que “los recursos de su explotación estarán destinados a la administración, mantenimiento y mejoramiento de estos bienes…”, no se refiere necesariamente al mismo bien objeto de explotación, considerado en forma particular, sino a la pluralidad de los bienes que Fontur haya recibido y reciba en el futuro como resultado de la aplicación de esta norma. Es decir, el artículo 22 de la Ley 1558 no establece una relación individual y directa entre los recursos obtenidos con la explotación de cada uno de dichos bienes y los gastos de administración, mantenimiento y mejoramiento de ese mismo bien, sino una relación global o general entre la explotación económica de los citados inmuebles, la cual, como se dijo, puede incluir su enajenación, y la administración, el mantenimiento y el mejoramiento de los mismos.

Además, desde una lógica administrativa de la sana gestión de activos públicos, no podría entenderse que Fontur no pudiera determinar cuáles de los bienes que reciba por tener “vocación turística” sea conveniente mantener para explotarlos mediante contratos no traslaticios de dominio, como el arrendamiento, la concesión, las cuentas en participación o la administración hotelera, entre otros, y cuáles de dichos activos sea preferible enajenar, inmediatamente o después de un tiempo, mediante contratos tales como el de compraventa, el de permuta o el de fiducia, entre otros, con el fin de obtener una utilización más eficiente de los mismos para el cumplimiento de los objetivos propios de Fontur (aumento y mejoramiento de la oferta turística, entre otros), para lograr una mayor rentabilidad y/o para obtener recursos adicionales que pueda destinar al cumplimiento de otras de las funciones del fondo (campañas de promoción del turismo etc.).

Finalmente, si el provecho económico obtenido con la enajenación de los referidos bienes no fuera para Fontur sino para un tercero, como la Nación (en general), mediante su incorporación en el presupuesto general de la Nación, carecería de sentido lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 cuando autoriza expresamente a Fontur para que enajene dichos activos, pues, por una parte, el objetivo de esta disposición es fortalecer financieramente al fondo, y por la otra, la enajenación de tales bienes podría haberla efectuado directamente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como dueño de los mismos, o una entidad especializada en la gestión de activos inmobiliarios, como CISA.

b. Bienes de la antigua CNT sin “vocación turística”. Venta por parte de CISA.

Según se ha explicado, aquellos bienes que fueron del dominio de la antigua CNT y que hoy pertenecen a la Nación - Ministerio de Comercio Industria y Turismo, que por alguna razón no tengan “vocación turística” ni sean útiles para el cumplimiento de cualquiera de las otras funciones de dicho ministerio, no podrían ser entregados a Fontur, sino que tendrían que ser transferidos gratuitamente a CISA, para que ésta determine si los traspasa también de forma gratuita a otra entidad pública o los vende.

En este último caso el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 dispone expresamente que los recursos económicos obtenidos con la venta de tales activos, una vez deducidas las comisiones y los gastos administrativos o de operación respectivos, serán transferidos directamente a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Es decir, constituyen ingresos de la Nación que deben ingresar al presupuesto general.

Con fundamento en las razones expuestas,

III. La Sala responde:

1. “¿Debe el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dar aplicación al artículo 238 de Ley 1450 de 2011, en consecuencia, proceder con la entrega de los bienes que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia a Central de Inversiones S.A. CISA o al artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2521 de 2012 y entregar los bienes al Fondo Nacional del Turismo Fontur, con el fin de que los recursos provenientes de la venta o administración de estos bienes, sean invertidos en la promoción y competitividad del turismo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1101 de 2006?

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe: (i) Dar aplicación al artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, en relación con los bienes inmuebles que pertenecieron a la extinta Corporación Nacional de Turismo y que no tengan “vocación” o destinación turística, ni resulten necesarios para el cumplimiento de cualquiera de las otras funciones asignadas legalmente a ese ministerio. Por lo tanto los inmuebles que se encuentren en las situaciones descritas deben ser transferidos en forma gratuita a CISA, siempre que se encuentren saneados. (ii) Dar aplicación al artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 y a sus decretos reglamentarios, mediante la entrega al Fondo Nacional del Turismo (Fontur), para su administración o enajenación onerosa, de aquellos bienes de la extinta CNT que tienen “vocación turística” y que, por lo tanto, pueden ser utilizados para la ejecución de los planes, programas y proyectos establecidos en este campo por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en coordinación con el Comité Directivo de Fontur.

2. ¿Dependiendo de la Ley que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe aplicar, qué entidad deberá recibir los recursos económicos que origine la administración o venta de dichos bienes?

Los recursos que se obtengan con la explotación económica de los bienes que se entreguen a Fontur, incluyendo su enajenación, en la forma explicada en este concepto, son recursos de dicho patrimonio autónomo que deben destinarse, en primer lugar, a la conservación, administración y mejoramiento de esos activos (los que conserve), y el remanente al cumplimiento de las demás funciones y objetivos encargados por la ley a dicho fondo.

Por otra parte los recursos económicos que origine la venta de tales inmuebles por parte de CISA (en el caso de aquellos que no tengan “vocación turística”) deben ser girados a la Dirección General Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez deducidas las comisiones y los gastos de administración y operación generados por la gestión de CISA.

Remítase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros Ponentes: William Zambrano Cetina Germán Alberto Bula EscobarAugusto Hernández BecerraÁlvaro Namén Vargas.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

(1) “Por la cual se establecen estímulos a la industria del turismo y se dictan otras disposiciones”.

(2) “Por la cual se expide la Ley General del Turismo y se dictan otras disposiciones”.

(3) “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presiente de la República”.

(4) “Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 – Ley General del Turismo y se dictan otras disposiciones”.

(5) “Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 – Ley General de Turismo, la Ley 1101 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

(6) “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas”.

(7) Expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política.

(8) “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

(9) “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

(10) “Artículo 2º.Parte integrante de esta ley. Apruébese como parte integrante de la parte general del plan nacional de desarrollo e incorpórese como anexo de la presente ley, el documento “Bases del plan nacional de desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos”, elaborado por el Gobierno Nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo.

“El documento que se incorpora a la presente ley corresponde al publicado en laGaceta del Congreso de la República como anexo a la ponencia para segundo debate”. (Negrillas del original).

(11) Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes. Documento 3493 del 8 de octubre de 2007. “Estrategia para la gestión de activos públicos a través de CISA”. Tomado de la página de Internet del Departamento Nacional de Planeación: www.dnp.gov.co.

(12) Este numeral se refiere a los inmuebles con destinación específica que no estén cumpliendo dicha destinación.

(13) Decreto 210 de 2003, artículo 1º.

(14) Artículos 1º, 2º y 3º.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-747 del 6 de septiembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente D-8965.

(16) “[8] Sentencia C-305 de 2004”.

(17) “[9] Sentencia C-539 de 2008”.

(18) Tal disposición aparece consagrada en el título III (“mecanismos para la ejecución del plan”), capítulo VI (“soportes transversales de la prosperidad democrática”), numeral 6.1 (“buen gobierno”) de la Ley 1450.

(19) Corte Constitucional. Sentencia SU-819 del 20 de octubre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Exp. T-217.495.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-334 del 9 de mayo de 2012. Exp. D-8796.

(21) “[7] En el mismo sentido se pronuncio la Sentencia C-305 de 2004”.

(22) Ley 152 de 1994. “Artículo 3º. Principios generales. Los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia de planeación son: (…) m) Coherencia. Los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste; (…)”.

(23) Corte Constitucional. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente D- 7260. En este fallo la Corte manifestó que los ministerios y otras dependencias del Estado tienen una facultad de reglamentación técnica de segundo nivel, que no sustituye ni rivaliza con la facultad reglamentaria general, asignada constitucionalmente al Presidente de la República.

(24) “Por lo (sic) cual se definen los criterios para el manejo de los recursos del Fondo de Promoción Turística contemplados en la Ley 1101 de 2006”.

(25) Al principio, Fontur era sólo una cuenta.

(26) Anteriormente, la enajenación de los bienes la debía hacer el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(27) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, 27ª edición, p. 641. Editorial Heliasta, 2001, Buenos Aires, Argentina.

(28) BOHÓRQUEZ Botero, Luis Fernando y BOHÓRQUEZ Botero, Jorge Iván. Diccionario Jurídico Colombiano, Tomo I, 5ª edición, p. 1026. Editorial Jurídica Nacional.

(29) Código de Comercio, artículo 20, numeral 1º.

(30) Ob. Citada, p. 437.