Concepto 2172 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2013-00420-00 (2172)

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Hernández Becerra

Ref.: plan de ordenamiento territorial, POT, de Bogotá, D.C. Requisitos para la nueva presentación del proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT. No adopción del proyecto por decreto ante la negativa del Concejo Distrital. Consulta previa a comunidades indígenas.

Actor: Ministerio del Interior

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

El señor Ministro del Interior, a solicitud de un Concejal de Bogotá, D.C., formula a la Sala una consulta referente a si se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997 en el evento de que la Administración Distrital decida presentar de nuevo al Concejo de Bogotá, D.C. el proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial —POT—. También pregunta si el Alcalde Mayor puede adoptar la modificación excepcional por decreto ante la negativa del proyecto por parte de la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial y si se debe consultar previamente a las comunidades indígenas que pudieran resultar afectadas por la modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT.

I. Antecedentes

El ministro transcribe la consulta del concejal, el cual manifiesta que desea tener claridad sobre algunos interrogantes que suscita el proyecto de Acuerdo 118 de 2013 presentado el 2 de mayo de 2013 por la Administración Distrital, “Por medio del cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004”.

La consulta transcribe el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, referente a las instancias de concertación y consulta que debe cumplir el proyecto de plan de ordenamiento territorial, POT, antes de ser presentado a la consideración del Concejo Distrital, y expresa que tanto la implementación del plan “como su modificación” deben agotar tales instancias para garantizar el carácter democrático de cada una de las fases de creación del POT establecidas por dicha ley.

Luego cita el artículo 25 de la Ley 388, según el cual luego de surtir las etapas de participación democrática y de concertación interinstitucional se debe presentar el proyecto al Concejo Distrital dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación.

Cita igualmente, el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, que establece que los concejos municipales y distritales, por iniciativa del alcalde, pueden revisar y hacer ajustes a los planes de ordenamiento territorial ya adoptados y que si el concejo no aprueba en un término de noventa (90) días calendario la iniciativa, el alcalde lo puede hacer por decreto.

Finalmente señala que persisten algunas dudas sobre el procedimiento de una nueva presentación del proyecto por parte de la administración distrital, ante la circunstancia de no recibir aprobación en el concejo, conforme expresa en la segunda pregunta.

Es del caso anotar que la consulta no consigna ningún antecedente respecto de la tercera pregunta relacionada con la consulta previa a las comunidades indígenas.

Con base en lo expuesto el Ministro, a solicitud del Concejal, formula las siguientes preguntas:

“1. Si la Administración Distrital presenta a consideración del Concejo de Bogotá nuevamente el proyecto de acuerdo mediante el cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial debe entenderse que se debe surtir de nuevo todo el procedimiento que señala el artículo 24 de la Ley 388 de 1998 (es de 1997)?

2. Al referirse la Ley 810 de 2003 en su artículo 12 que si en 90 días calendario no se aprueba la iniciativa de modificación al plan de ordenamiento territorial el alcalde lo podrá hacer por decreto, la negativa que recibió el Proyecto de Acuerdo 118 de 2013 el día 7 de junio de 2013 en la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento territorial, podría entenderse a tenor literal de la norma antes mencionada que como no recibió aprobación la modificación excepcional al plan de ordenamiento territorial pasado (sic) los 90 días calendario desde la presentación del mismo, el alcalde podrá adoptar la modificación excepcional por decreto?

3. Debería desplegar la Administración Distrital, acciones tendientes a la implementación de la figura denominada consulta previa para las comunidades indígenas que se sientan amenazada (sic) en su integridad territorial, por las reformas que se pretenden implementar en la modificación excepcional?”.

II. Consideraciones

A. Observación preliminar

Antes de abordar el estudio concerniente a la consulta en referencia se señala que, en relación con varios aspectos del plan de ordenamiento territorial —POT— de Bogotá, D.C. y el procedimiento de modificación excepcional de sus normas urbanísticas, la Sala emitió el Concepto 2162 de 2 de septiembre de 2013, el cual se encuentra amparado actualmente por la reserva legal prevista en el parágrafo 1º del artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

B. La adopción de los planes de ordenamiento territorial, POT, y sus instancias de concertación interinstitucional, consulta ciudadana y aprobación por el concejo municipal o distrital

La Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 5º que el ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo la jurisdicción de los municipios o distritos y áreas metropolitanas, y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.

La misma ley define en el artículo 9º el plan de ordenamiento territorial como el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal, y lo hace consistir en el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

El artículo 11 de la Ley 388 de 1997 distingue así los tres componentes de los planes de ordenamiento territorial: 1. El componente general del plan, constituido por los objetivos, estrategias y contenidos estructurales de largo plazo. 2. El componente urbano, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano. 3. El componente rural, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para orientar y garantizar la adecuada interacción entre los asentamientos rurales y la cabecera municipal, así como la conveniente utilización del suelo.

Respecto del componente general, el artículo 12 de la citada ley indica su contenido, del cual cabe destacar los siguientes pasajes:

“ART. 12.—Contenido del componente general del plan de ordenamiento. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener:

1. Los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, principalmente en los siguientes aspectos:

(...).

2. Contenido estructural, el cual deberá establecer, en desarrollo y concreción de los aspectos señalados en el numeral 1º de este artículo, la estructura urbano-rural e intraurbana que se busca alcanzar a largo plazo, con la correspondiente identificación de la naturaleza de las infraestructuras, redes de comunicación y servicios, así como otros elementos o equipamientos estructurantes de gran escala. En particular se deberán especificar:

(...).

2.5. La clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, con la correspondiente fijación del perímetro del suelo urbano, en los términos en que estas categorías quedan definidas en el capítulo IV de la presente ley, y siguiendo los lineamientos de las regulaciones del Ministerio del Medio Ambiente en cuanto a usos del suelo, exclusivamente en los aspectos ambientales y de conformidad con los objetivos y criterios definidos por las áreas metropolitanas en las normas obligatoriamente generales, para el caso de los municipios que las integran.

(...)”.

Ahora bien, en relación con el trámite del proyecto del POT la misma Ley 388 de 1997 establece varias instancias de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, con la finalidad de que el proyecto cuente con bases técnicas y democráticas que respondan a las necesidades de la ciudad y faciliten su implementación. Su artículo 24 dispone:

“ART. 24.—Instancias de concertación y consulta. El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de ordenamiento territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno.

En todo caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. El proyecto de plan se someterá a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993 y en especial por su artículo 66, para lo cual dispondrá de treinta (30) días; solo podrá ser objetado por razones técnicas y fundadas en los estudios previos. Esta decisión será, en todo caso, apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente.

2. Durante el mismo término previsto en el numeral anterior se surtirá la instancia de concertación con la Junta Metropolitana para el caso de planes de ordenamiento de municipios que formen parte de áreas metropolitanas, instancia que vigilará su armonía con los planes y directrices metropolitanas, en asuntos de su competencia.

3. Una vez revisado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales y metropolitanas, en los asuntos de su competencia, se someterá a consideración del Consejo Territorial de Planeación, instancia que deberá rendir concepto y formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

4. Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital solicitará opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizará convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales, expondrá los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y recogerá las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan. Igualmente pondrán en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22(1) de esta ley.

Las administraciones municipales y distritales establecerán los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto de plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo, de acuerdo con las condiciones y recursos de cada entidad territorial.

PAR.—La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación”.

El artículo 25 de la Ley 388 de 1997 fija un término de treinta (30) días, luego de haber recibido el concepto del Consejo Territorial de Planeación, para que el alcalde presente el proyecto al concejo, dada la importancia del POT para la ciudad. Dice así esta norma:

“ART. 25.—Aprobación de los planes de ordenamiento. El proyecto de plan de ordenamiento territorial, como documento consolidado después de surtir la etapa de la participación democrática y de la concertación interinstitucional de que trata el artículo precedente, será presentado por el alcalde a consideración del concejo municipal o distrital, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación. En el evento de que el concejo estuviere en receso, el alcalde deberá convocarlo a sesiones extraordinarias. Toda modificación propuesta por el concejo deberá contar con la aceptación de la administración”.

C. Los proyectos de revisión al POT deben surtir las instancias de concertación, consulta y aprobación establecidas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997

El plan de ordenamiento territorial puede ser objeto de revisiones o modificaciones, materia que ha sido objeto de regulación en diversas normas como se indica a continuación:

1. El artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, establece en su numeral 1º la posibilidad de modificación de las normas urbanísticas estructurales (que comprenden las que clasifican y delimitan los suelos) adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano, modificación que “solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados”.

2. El numeral 2º del citado artículo 15 establece, respecto de las normas urbanísticas generales, que incluyen los usos e intensidad de usos del suelo, la posibilidad de su revisión y actualización, en razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano. También establece a iniciativa del alcalde, la posibilidad de su revisión parcial conforme a los motivos generales que señalen esas mismas normas.

3. El artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004, establece la vigencia y revisión del plan de ordenamiento territorial y señala lo siguiente: a. La vigencia del contenido estructural del plan es de largo plazo, entendido este como mínimo el correspondiente a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales; b. La vigencia del contenido urbano es de mediano plazo, mínimo el término de dos (2) períodos; c. La vigencia del contenido urbano de corto plazo y los programas de ejecución es como mínimo el término de un (1) período.

4. El artículo 28 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004 dispone además que el plan debe establecer las condiciones que ameritan su revisión y someterse al mismo procedimiento previsto para su aprobación, y señala los factores en los que deberá sustentarse.

En efecto, el numeral 4º del mencionado artículo 28 preceptúa:

“4. Las revisiones estarán sometidas al mismo procedimiento previsto para su aprobación y deberán sustentarse en parámetros e indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos en las previsiones sobre población urbana; la dinámica de ajustes en usos o intensidad de los usos del suelo; la necesidad o conveniencia de ejecutar proyectos de impacto en materia de transporte masivo, infraestructuras, expansión de servicios públicos o proyectos de renovación urbana; la ejecución de macroproyectos de infraestructura regional o metropolitana que generen impactos sobre el ordenamiento del territorio municipal o distrital, así como en la evaluación de sus objetivos y metas del respectivo plan.

No obstante lo anterior, si al finalizar el plazo de vigencia establecido no se ha adoptado un nuevo plan de ordenamiento territorial, seguirá vigente el ya adoptado”.

Finalmente el numeral 5º del referido artículo 28 dispone que “Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial o sus componentes una vez vencido el período constitucional inmediatamente anterior”.

5. El artículo 7º del Decreto 4002 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997”, ratifica la regla de que todo proyecto de revisión y modificación del POT o de alguno de sus contenidos debe someterse a las mismas instancias de concertación, consulta y aprobación previstas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997 para la adopción del plan. Dice así:

“ART. 7º—Procedimiento para aprobar y adoptar las revisiones. Todo proyecto de revisión y modificación del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus contenidos se someterá a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.

Ante la declaratoria de desastre o calamidad pública, los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana del proyecto de revisión podrán ser adelantados paralelamente ante las instancias y autoridades competentes”.

6. Finalmente el Decreto 2079 de 25 de julio de 2003, reglamentario del artículo 12 de la Ley 810 de 2003, corrobora las disposiciones legales citadas en cuanto a que las revisiones y ajustes a los planes de ordenamiento territorial deben cumplir las mismas etapas de concertación interinstitucional, consulta ciudadana y aprobación por parte del concejo municipal o distrital. En efecto, el artículo 1º dispone:

“ART. 1º—Procedimiento para aprobar las revisiones. Las revisiones y ajustes a los planes de ordenamiento territorial a que hace referencia el artículo 12 de la Ley 810 de 2003, se someterán a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.

PAR.—En todo caso, la revisión y ajuste de los planes de ordenamiento o de alguno de sus contenidos procederá cuando se cumplan las condiciones y requisitos que para tal efecto se determinan en la Ley 388 de 1997 y en sus decretos reglamentarios”.

7. A partir de la revisión normativa, y en especial a la luz de los artículos 28-4 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004, 1º del Decreto 2079 de 2003 y 7º del decreto 4002 de 2004, se concluye que si la Administración Distrital decide presentar nuevamente al Concejo Distrital de Bogotá el proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas estructurales y generales del POT, deberá surtirse el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, referente a las instancias de concertación interinstitucional y consulta ciudadana.

Sin olvidar, claro está, que la iniciativa de la administración distrital deberá estar suficientemente motivada e ir acompañada de estudios técnicos debidamente sustentados, de conformidad con lo exigido por el artículo 15-1 y 2 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, y reglamentado por el artículo 6º del Decreto 4002 de 2004.

D. Si el Concejo Distrital vota negativamente el proyecto de acuerdo el Alcalde Mayor carece de facultad para expedirlo por decreto.

El Ministro del Interior pregunta también si ante la negativa del Concejo Distrital al proyecto de Acuerdo 118 de 2013, ocurrida según acta de la corporación del día 7 de junio de 2013 en la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital, el Alcalde Mayor podría adoptar por decreto la modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT con base en el tenor literal del artículo 12 de la Ley 810 de 2003.

El acta 039 correspondiente a la sesión del 7 de junio de 2013 de la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital se refiere a la continuación del primer debate al proyecto de Acuerdo 118 de 2013 y en su parte final hace constar lo siguiente en relación con la votación de la ponencia:

“El Presidente solicita resultados de la votación, a lo cual el secretario informa que el resultado de la votación de la ponencia negativa por el sí 9 votos por el no 6 votos, en consecuencia ha sido aprobada la ponencia negativa (Resalta la Sala).

Se concluye la sesión con la aprobación de la ponencia negativa del proyecto de Acuerdo 118 de 2013 “Por medio del cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial de Bogotá, D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004” (Resalta la Sala).

1. El artículo 12 de la Ley 810 de 2003, “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”, establece que los concejos municipales y distritales, por iniciativa del alcalde, podrán revisar y hacer ajustes a los planes de ordenamiento territorial ya adoptados y que si el concejo “no aprueba” en 90 días calendario la iniciativa, el alcalde lo podrá hacer por decreto.

Dice así la norma:

“ART. 12.—Los concejos municipales y distritales podrán revisar y hacer ajustes a los planes de ordenamiento territoriales ya adoptados por las entidades territoriales y por iniciativa del alcalde.

Si el concejo no aprueba en noventa (90) días calendario la iniciativa, lo podrá hacer por decreto el alcalde”.

Por su parte el artículo 8º del Decreto 4002 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997”, establece que transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de la revisión del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus componentes al concejo municipal o distrital “sin que este la adopte”, el alcalde podrá adoptarla por decreto.

Dice así la norma:

“ART. 8º—Adopción por decreto. Transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de revisión del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus contenidos al concejo municipal o distrital sin que este la adopte, el alcalde podrá adoptarla por decreto”.

2. En materia de expedición del POT y de sus reformas la regla general es que dichos actos deben aprobarse por medio de acuerdos del concejo, en virtud de que, según el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos “7. Reglamentar los usos del suelo...”(2).

Excepcionalmente la ley permite a los alcaldes adoptar los proyectos de revisión del plan de ordenamiento territorial o de alguno de sus contenidos, cuando quiera que el concejo “no los apruebe” (L. 810/2003, art. 12) o “no los adopte” (D. 4002/2004, art. 8º, reglamentario de la L. 388/97), lo cual es factible una vez hayan transcurrido noventa (90) días desde la presentación del proyecto, que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 810 de 2003 serán “días calendario”.

La segunda pregunta de la consulta surge de las dificultades interpretativas que ofrece la imprecisión del lenguaje utilizado en la Ley 810 de 2003 y en el decreto 4002 de 2004 de 2004, reglamentario de la Ley 388 de 1997. Puesto que es facultad constitucional de los concejos “aprobar” o “adoptar” los proyectos de acuerdo, esto únicamente ocurre cuando, votado el proyecto, obtiene los votos necesarios para que se convierta en acuerdo.

3. Ahora bien, ¿cómo funciona la excepción legal que permite al alcalde, en sustitución del concejo, expedir mediante decreto el proyecto de acuerdo que inicialmente conoció la corporación local?

a. A esta pregunta debe responderse, en primer lugar, que si el concejo vota negativamente el proyecto este se hunde definitivamente y deberá archivarse. En esta hipótesis no cabe en absoluto suponer que el alcalde, contrariando la voluntad negativa expresa del concejo, pudiera convertir el proyecto de acuerdo negado en un decreto. Si procediera de esta manera estaría usurpando la competencia que de manera exclusiva ha atribuido la Constitución Política a los concejos municipales y distritales para, por medio de acuerdos, reglamentar los usos del suelo. No es, pues, este el sentido de las disposiciones en mención.

En este punto se observa que si el proyecto de acuerdo de revisión del POT presentado por el Alcalde Mayor, “recibió la negativa” el 7 de junio de 2013 en la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital, como dice la segunda pregunta de la consulta, el proyecto se debe archivar y el alcalde no puede adoptar la revisión del POT por decreto. Lo que procede es el archivo de la iniciativa establecido en el inciso tercero del artículo 22 del Decreto-Ley 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, D.C., conforme al cual “serán archivados los proyectos que no recibieren aprobación en primer debate” y dispuesto también en el artículo 80 del acuerdo distrital 348 de 2008, reglamento interno del Concejo de Bogotá, D.C., según el cual “serán archivados los proyectos de acuerdo en los que se aprobó ponencia negativa en primero o segundo debate”. Sería la normal consecuencia de lo previsto en el artículo 69 del reglamento interno del Concejo, en el sentido de que toda ponencia “debe concluir con ponencia negativa o positiva”, y de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 76 (“Cierre de la deliberación”), que dice: “La votación de las ponencias se hará con base en su conclusión, es decir positiva o negativa”.

b. En segundo lugar puede ocurrir que el concejo deje transcurrir un periodo de 90 días (calendario conforme a la L. 810/2003) sin que se pronuncie sobre el proyecto en ningún sentido, es decir, sin que lo niegue ni lo apruebe. Es decir, “no aprueba” ni “adopta” el proyecto de acuerdo. Evidentemente no lo aprobó, pero tampoco lo ha negado, pues no adelantó el procedimiento conducente a ese resultado de acuerdo con el reglamento, procedimiento que requiere naturalmente de un proceso de votación a ese propósito según arriba se explicó. Esta es la situación a la que parece referirse tanto la Ley 810 de 2003 (“el concejo no aprueba en noventa (90) días calendario”) como el Decreto 4002 de 2004 (transcurridos noventa (90) días desde la presentación del proyecto de revisión al Concejo... sin que este la adopte).

El propósito de las normas en análisis es impedir que el silencio, la abstención o la indecisión del Concejo en torno a la iniciativa de revisión o modificación del POT paralice a la administración sin explicación ni justificación alguna y sin asumir la responsabilidad política consiguiente. En este sentido dichas disposiciones parecen seguir la lógica del procedimiento establecido en la Ley 388 de 1997 para la adopción inicial de los planes de ordenamiento territorial, en la cual se regula con claridad inobjetable la competencia subsidiaria de los alcaldes. Sobre este particular en el artículo 26 de la Ley 388 de 1997 se lee:

“ART. 276.—Adopción de los planes. Transcurridos sesenta (60) días desde la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna, el alcalde podrá adoptarlo mediante decreto” (resalta la Sala).

En este caso la condición legal para que la competencia normativa pase del concejo al alcalde consiste en que transcurran sesenta días “sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna”. Conforme a este razonamiento se debe entender, por tanto, que el artículo 12 de la Ley 810 de 2003 lo que propiamente prescribe es que si en un plazo de 90 días calendario el Concejo no toma ninguna decisión sobre el proyecto de acuerdo, en el sentido de aprobarlo o negarlo, el alcalde podrá expedir la revisión del POT por decreto(3).

Por consiguiente, si el concejo se abstiene de votar el proyecto para decidir si se aprueba o se rechaza, por ministerio de la ley la inactividad del concejo tiene el efecto de transferir su competencia al alcalde quien, sin hacerle modificaciones, podrá convertir el proyecto de acuerdo en un decreto. La ley ha otorgado al alcalde esta facultad excepcional como una competencia subsidiaria de la Administración frente al silencio del Concejo, en consideración a la importancia económica y social del POT, y a que las revisiones del POT tienen por objeto adaptar los planes de la administración a las circunstancias dinámicas y cambiantes de la ciudad.

c. En tercer lugar puede ocurrir que el concejo, al considerar el proyecto, adopte una decisión distinta de la de aprobarlo o negarlo y se cumpla el mencionado término de los 90 días. Esto podría ocurrir si el Concejo, por ejemplo, aprueba una propuesta para pedir al Alcalde Mayor que convoque a sesiones extraordinarias para poder debatir más ampliamente el proyecto. En esta hipótesis sería cierto que el concejo, sin haber negado el proyecto, no lo adoptó ni lo aprobó, es decir, se cumplirían los supuestos de la Ley 810 de 2003 y del Decreto 4002 de 2004. Y, en consecuencia, el alcalde quedaría habilitado para expedir el decreto que incorpore el texto del proyecto de acuerdo.

E. Consulta previa a las comunidades indígenas en el evento de que el proyecto de acuerdo las afecte directamente

La tercera pregunta de la consulta se relaciona con el tema de la consulta previa a las comunidades indígenas que puedan resultar afectadas directamente por el proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial de Bogotá, D.C.(4)

El derecho a la consulta previa, que la Corte Constitucional califica de fundamental(5), se encuentra contemplado en la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989”, cuyo artículo 6º dispone lo siguiente:

“ART. 6º—Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

En el caso del proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT de Bogotá, D.C., se trata de una medida administrativa prevista en la norma citada, y en la medida en que alguna de sus disposiciones pudiera afectar directamente a comunidades indígenas asentadas en el territorio del Distrito Capital, sería obligatorio realizar el trámite de la consulta previa(6).

Para determinar la existencia de tales comunidades se requiere la certificación de presencia de comunidades étnicas expedida por la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 2613 de 20 de noviembre de 2013, “Por el cual se adopta el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa”. Dice así esta norma:

“ART. 4º—Certificación de presencia de comunidades étnicas. La dirección de consulta previa del Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de presencia de comunidades étnicas para efectos de celebración de consultas previas.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —Incoder— suministrará oportunamente a la dirección de consulta previa la información actualizada relativa a los resguardos legalmente constituidos, y en proceso de constitución, de comunidades indígenas y de títulos colectivos de comunidades negras.

No obstante, el Incoder conservará la potestad de certificación en asuntos ajenos al ámbito de la consulta previa.

La dirección de consulta previa podrá solicitar a cualquier autoridad pública información necesaria para la expedición de la certificación de presencia de comunidades étnicas. Los requerimientos deberán responderse de manera expedita”.

Ahora bien, para que deba proceder la consulta previa no basta con acreditar la existencia de comunidades indígenas en alguna parte del territorio distrital. Es necesario además que, como establece el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, las medidas administrativas que se pretenda adoptar sean “susceptibles de afectarles directamente”. La afectación alude a que las normas proyectadas evidentemente causen alteración, modificación, perturbación o menoscabo del estatus constitucional de la comunidad indígena en cuanto se refiere a la integridad de sus derechos, usos, tradiciones y costumbres. La afectación debe ser además directa, es decir, especial o exclusivamente dirigida a la comunidad indígena, lo cual excluye impactos indirectos o difusos de las medidas proyectadas. En este orden de ideas, cuando se trate de iniciativas o medidas generales que no impliquen vulneración directa de los derechos de las comunidades indígenas no sería procedente la consulta previa.

Cabe agregar que la consulta se debe efectuar de manera previa a la toma de la decisión de presentar el proyecto de acuerdo de modificación excepcional de las normas urbanísticas del POT, so pena de nulidad de este acto administrativo, ya que el artículo 46 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del Capítulo II “Mecanismos de consulta previa” del título III “Procedimiento administrativo general”, establece:

“ART. 46.—Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”.

En síntesis, si la administración distrital se propone presentar nuevamente el citado proyecto de acuerdo y algunas de sus disposiciones son susceptibles de afectar directamente los derechos de comunidades indígenas con presencia certificada en el territorio del Distrito Capital de Bogotá, en relación con tales disposiciones deberá adelantar el procedimiento de consulta previa a tales comunidades.

II. La Sala responde

“1. Si la administración distrital presenta a consideración del Concejo de Bogotá nuevamente el proyecto de acuerdo mediante el cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial debe entenderse que se debe surtir de nuevo todo el procedimiento que señala el artículo 24 de la Ley 388 de 1998 (es de 1997)?

La respuesta a esta pregunta es afirmativa. Si la administración distrital decide presentar nuevamente a consideración del Concejo de Bogotá, D.C., el proyecto de acuerdo por medio del cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial de Bogotá, D.C., deberá surtirse de nuevo el procedimiento señalado en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28-4 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004, 1º del Decreto 2079 de 2003 y 7º del Decreto 4002 de 2004.

Además, la administración distrital deberá presentar una iniciativa motivada y sustentada en estudios técnicos, de conformidad con lo exigido en el artículo 15-1 y 2º de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, y reglamentado por el artículo 6º del Decreto 4002 de 2004.

2. Al referirse la Ley 810 de 2003 en su artículo 12 que si en 90 días calendario no se aprueba la iniciativa de modificación al plan de ordenamiento territorial el alcalde lo podrá hacer por decreto, la negativa que recibió el Proyecto de Acuerdo 118 de 2013 el día 7 de junio de 2013 en la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento territorial, podría entenderse a tenor literal de la norma antes mencionada que como no recibió aprobación la modificación excepcional al plan de ordenamiento territorial pasado (sic) los 90 días calendario desde la presentación del mismo, el alcalde podrá adoptar la modificación excepcional por decreto?

Puesto que el día 7 de junio de 2013 la Comisión Primera Permanente del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Distrital emitió voto negativo en relación con el proyecto de Acuerdo 118 de 2013, el alcalde, so pena de incurrir en usurpación de las facultades que el artículo 313 numeral 7º de la Constitución Política confiere privativamente al concejo sobre la materia, carecía de facultad para adoptarlo por decreto. Únicamente en el caso de que el concejo se hubiere abstenido de tomar una decisión, es decir, no hubiere votado para aprobar ni para negar el proyecto, se habría cumplido la condición legal que permitía al alcalde poner en vigencia el proyecto de acuerdo por medio de un decreto.

3. Debería desplegar la administración distrital, acciones tendientes a la implementación de la figura denominada consulta previa para las comunidades indígenas que se sientan amenazada (sic) en su integridad territorial, por las reformas que se pretenden implementar en la modificación excepcional?”.

Si la administración distrital desea presentar nuevamente al Concejo Distrital el proyecto de acuerdo por medio del cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial —POT— de Bogotá, D.C., y algunas de sus disposiciones tienen el potencial de afectar directamente a las comunidades indígenas cuya presencia en el Distrito Capital sea certificada por la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, debe realizarse la consulta previa a tales comunidades, contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, en relación con los artículos del proyecto susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades.

Remítase al señor Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Augusto Hernández Becerra—Germán Alberto Bula Escobar—Álvaro Namén Vargas—William Zambrano Cetina.

Lucía Mazuera Romero, secretaria de la Sala.

(1) El artículo 22 de la Ley 388 de 1997 establece lo siguiente:

“ART. 22.—De la participación comunal en el ordenamiento del territorio. Para efectos de organizar la participación comunal en la definición del contenido urbano del plan de ordenamiento, las autoridades municipales o distritales podrán delimitar en el área comprendida dentro del perímetro urbano, los barrios o agrupamientos de barrios residenciales usualmente reconocidos por sus habitantes como referentes de su localización en la ciudad y que definen su pertenencia inmediata a un ámbito local o vecinal. Lo pertinente regirá para la participación comunitaria en la definición del contenido rural, caso en el cual la división territorial se referirá a veredas o agrupaciones de veredas.

En el curso de la formulación y concertación de los planes de ordenamiento territorial, las organizaciones cívicas debidamente reconocidas de dichos agrupamientos de barrios o veredas, a través de mecanismos democráticos que aseguren la representatividad de los elegidos, podrán designar representantes para que transmitan y pongan a consideración sus propuestas sobre los componentes urbano y rural del plan.

Una vez surtido el proceso de adopción o revisión del plan, estas mismas organizaciones cívicas mantendrán su participación en el ordenamiento del territorio en los siguientes eventos:

1. Para proponer, en los casos excepcionales que consideren las normas urbanísticas generales, la asignación específica de usos y aprovechamientos del suelo en micro zonas de escala vecinal, esto es, en los casos donde el efecto se limite exclusivamente a sus respectivos territorios y no contraríen las normas estructurales. En las zonas exclusivamente residenciales estas propuestas podrán referirse a normas de paisajismo, regulaciones al tránsito vehicular y demás previsiones tendientes al mantenimiento de la tranquilidad de la zona, siempre y cuando no se afecte el uso del espacio público, de acuerdo con las normas generales.

2. Para formular y proponer planes parciales para actuaciones urbanísticas dentro de su área, de acuerdo con las previsiones y autorizaciones del componente urbano del plan.

3. Para ejercer acciones de veeduría ciudadana que garanticen el cumplimiento o impidan la violación de las normas establecidas, a través de procedimientos acordes con las políticas locales de descentralización”.

(2) Esta regla aparece reproducida en el artículo 12-5 del Decreto-Ley 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, D.C., sobre adopción del plan general de ordenamiento físico del territorio, y en el artículo 3-9 de la Ley 136 de 1994 sobre organización y funcionamiento de los municipios, modificado por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación 25000-23-24-000-2004-00380-01, sentencia de 11 de febrero de 2010, C.P. € María Claudia Rojas Lasso.

(4) El tema de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes es de gran actualidad por el debate y controversia que ha generado en el país en los últimos años. Sobre el particular se puede consultar el libro “El derecho de las minorías étnicas a la consulta previa”. Memorias del Seminario Internacional del mismo título, retos y perspectivas, realizado en el Archivo General de la Nación en Bogotá, D.C., los días 5 y 6 de diciembre de 2012 y promovido por el Ministerio del Interior y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Sobre la consulta previa la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias como las siguientes: T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-169 de 2001, C-891 de 2002, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-196 de 2012, etc. y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha emitido los conceptos 1708 de 2 de febrero de 2006 y 1817 de 17 de mayo de 2007, entre otros.

(5) Sentencia C-196 de 2012.

(6) “El derecho fundamental a la consulta previa es un derecho que ha sido desarrollado por vía jurisprudencial. / No se han expedido leyes que regulen lo relativo a la consulta previa. / Surge la pregunta ¿la consulta previa debe ser desarrollada por vía legislativa o es mejor que sea desarrollada por vía jurisprudencial?”. Conferencia del Dr. Humberto Sierra Porto en el Seminario Internacional “El derecho de las minorías étnicas a la consulta previa” (págs. 49 y 50).

Sin embargo, el Gobierno Nacional ha expedido algunos decretos para su implementación, como por ejemplo, el 1320 de 13 de julio de 1998, “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio” y el 2613 de 20 de noviembre de 2013, “Por el cual se adopta el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa”.