Concepto 2198 de noviembre 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 2198

Número: 11001-03-06-000-2014-00011-00

Referencia: Inspección y vigilancia de la educación superior. Competencias. Proceso administrativo sancionatorio en la Ley 30 de 1992. Funcionario público. Contrato de prestación de servicios profesionales.

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Bogotá D.C., diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La señora Ministra de Educación Nacional solicita concepto sobre la viabilidad de la designación de particulares vinculados mediante contratos de prestación de servicios profesionales, para realizar las actividades enunciadas en el artículo 51 de la Ley 30 de 1992 dentro de los procesos administrativos sancionatorios regulados por la misma Ley 30.

l. Antecedentes

La consulta cita y explica los siguientes:

1. De acuerdo con el artículo 30, numerales 1º y 8º del Decreto 5012 de 2009(1), la subdirección de inspección y vigilancia de la educación superior(2) tiene las funciones de “apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan” y de “adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la educación superior”.

2. La Ley 30 de 1992(3) en el artículo 51 tiene previsto que cuando en una investigación se establezca que la institución de educación superior o su representante legal pudieron haber incurrido en alguna o algunas de las faltas administrativas tipificadas por la Ley 30 en cita, “el investigador que designe el Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes)”: (i) formulará el pliego de cargos, con relación de los hechos y las pruebas, la cita de las disposiciones legales infringidas y el término para los descargos; (ii) practicará las pruebas solicitadas por el investigado y las que el mismo investigador decrete de oficio; y (iii) rendirá informe detallado al ministro, al concluir la investigación, “...sugiriendo la clase de sanción que deba imponerse, o el archivo del expediente si es el caso”.

3. Para el ministerio no hay claridad en cuanto a “..., si podría designarse como investigador a un profesional, vinculado mediante contrato de prestación de servicios, considerando que la Ley 30 de 1992 no señala expresamente que debe tratarse de un funcionario de la planta de personal de este ministerio, y en el artículo 51 indistintamente se hace referencia a ‘investigador’ y a ‘funcionario investigador’, como el destinatario de las acciones mediante las cuales se desarrolla la correspondiente investigación administrativa”.

4. El estudio de cargas de trabajo presentado por la subdirección de desarrollo organizacional en febrero de 2013, concluyó que la subdirección de inspección y vigilancia de la educación superior contaba a esa fecha con 18 servidores y requería de 5 adicionales, cuatro de los cuales podrían “apoyar el tema de investigaciones”.

5. La Sentencia C-681-03 señaló que “las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos”; que “existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos”; y que la clasificación tradicional de empleados públicos y trabajadores oficiales proviene de la Ley 4ª de 1913 bajo un criterio organicista que se reiteró con el Decreto 3135 de 1968 y sigue vigente. Expresa la consulta que es pertinente considerar “cómo puede definirse la figura del funcionario público, entendido como la persona que desempeña un empleo público, como el trabajador que cumple funciones en un organismo del Estado”.

Se formula entonces a la Sala la siguiente pregunta:

“Frente a lo dispuesto expresamente en la Ley 30 de 1992, se presenta la inquietud de si podría designarse como investigador a los profesionales que apoyan el cumplimiento de las funciones de la subdirección de inspección y vigilancia, los cuales se encuentran vinculados a esta entidad mediante contrato de prestación de servicios”.

II. Consideraciones

A. Problema jurídico.

El artículo 51 de la Ley 30 de 1992 forma parte del proceso administrativo sancionatorio regulado por la misma Ley 30 de 1992 y por la Ley 1740 de 2014(4), en relación con las instituciones de educación superior y sus representantes legales, rectores o directivos.

Dicho artículo 51 prevé que el Ministro de Educación Nacional designará un “investigador” o “funcionario investigador” para formular el pliego de cargos, practicar las pruebas y recomendar la pertinencia y clase de sanción o el archivo de las diligencias, cuando en el desarrollo de una investigación de las reguladas por las leyes 30 y 1740 se establece que la institución de educación superior, sus representantes legales o directivos pueden estar incurriendo en conductas susceptibles de sanción.

De acuerdo con la inquietud de la señora Ministra de Educación Nacional, es necesario establecer si el concepto “funcionario” usado por el legislador, permite o no que las actuaciones enunciadas en la norma legal propias del proceso administrativo sancionatorio, sean asignadas a particulares vinculados al ministerio por contratos de prestación de servicios profesionales.

Respecto del problema así planteado la Sala se referirá a (i) las competencias en materia de inspección y vigilancia de la educación superior, en el texto original de la Ley 30 de 1992, en la Ley 1740 de 2014 y en la actual organización del sector administrativo de la educación nacional; (ii) la potestad sancionatoria de la administración pública y la naturaleza de las actuaciones a las que se contrae el artículo 51 de la Ley 30; (iii) los conceptos de “funcionario” y de empleo público; y (iv) el objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

B. Análisis de la Sala

1. Las competencias en materia de inspección y vigilancia de la educación superior.

La Constitución Política, en el artículo 67 asigna al Estado las funciones de “regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación” y en el artículo 189, numeral 21, radica en el Presidente de la República la función de “Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley”.

Sobre la función de inspección y vigilancia, la jurisprudencia constitucional(5) tiene dicho que:

“..., no significa más que verificar que el sujeto, entidad u órgano controlado en relación con determinadas materias o ámbitos jurídicos se ajuste a la ley, y es el legislador quien dicta las normas generales que sirven de fundamento jurídico para el ejercicio de dicho control ... Lo que hace el gobierno, cuando se trata de vigilar e inspeccionar, tiene que ver con la toma y adopción de medidas correctivas y coercitivas con el fin de lograr que unos determinados sujetos en una determinada materia cumplan la ley. (...).

Y con referencia a la educación, la misma jurisprudencia(6) señala:

“..., a diferencia de lo que ocurría en la Constitución anterior, el gobierno, en el actual contexto constitucional, carece en esta materia de competencias de regulación autónomas y las que le atribuye el ordenamiento superior están siempre subordinadas a la ley. También es preciso anotar que, tal como se desprende del propio artículo 67 de la Constitución, una es la función de regular la educación y otra distinta, la de ejercer la inspección y vigilancia de la misma, y que esta última debe adelantarse de conformidad con la ley ...”.

En desarrollo del marco constitucional en comento fue expedida la Ley 30 de 1992 para organizar la educación superior; en ella se reguló el ejercicio de la función presidencial de inspección y vigilancia conservando en el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, las competencias que para la época le correspondían respecto de ese nivel de educación.

La estructura institucional cambió de manera sustancial a partir de 2003. No obstante, el artículo 51 de la Ley 30 continúa vigente en cuanto prevé que el Ministro de Educación Nacional designa al “funcionario” o “funcionario investigador” encargado de formular los cargos, practicar las pruebas y rendir el informe de conclusiones y recomendaciones, dentro de la actuación administrativa sancionatoria.

Para su mejor comprensión estima la Sala necesario hacer una síntesis del contexto normativo institucional en el que ha operado y opera el reiterado artículo 51, eje central de la consulta.

1.1. La Ley 30 de 1992.

En cabeza del Ministro de Educación Nacional la Ley 30 fijó las funciones relativas al reconocimiento de las universidades, la aprobación de nuevas instituciones de educación superior, la autorización para ofrecer programas de postgrado y otorgar los respectivos títulos y la reglamentación de estos, con el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Educación Superior —CESU— las tres primeras, y con su asesoría la última(7).

El artículo 31(8) de la Ley 30 dispuso que las funciones de fomento, inspección y vigilancia sobre la enseñanza, asignadas al Presidente de la República en los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26, de la Constitución, se ejercerían “de acuerdo con” la misma Ley 30.

A la vez, el texto original del artículo 32(9) de la Ley 30 dispuso que la suprema inspección y vigilancia referida en el artículo 31 ibídem, se ejercería “indelegablemente”, con la excepción prevista en el artículo 33, el cual ordenó:

“ART. 33.—De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República podrá delegar en el Ministro de Educación Nacional todas las funciones señaladas en los artículos 31 y 32 de la presente ley.

La suprema inspección y vigilancia de las instituciones de educación superior será ejercida por el Gobierno Nacional con la inmediata asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior, CESU, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y con la cooperación de las comunidades académicas, científicas y profesionales, de las entidades territoriales y de aquellas agencias del Estado para el desarrollo de la ciencia, de la tecnología, del arte y de la cultura”.

Hace notar la Sala que en la norma legal transcrita no solo se facultó al Presidente de la República a delegar su función constitucional de inspección y vigilancia del servicio público educativo, en el Ministro de Educación Nacional, sino que consagró de manera explícita la intervención de los particulares en el ejercicio de esa función, como miembros del consejo asesor y de las comunidades científicas, académicas y profesionales.

Vale decir que la Ley 30 consagra la participación de los particulares en las decisiones de las autoridades públicas responsables de la inspección y vigilancia de la educación superior. De manera que el desempeño de ciertas actividades por parte de contratistas, como la sustanciación de etapas procesales concretas dentro del proceso administrativo sancionatorio es una manifestación propia de una estructura funcional de cooperación que dicha ley promueve y que no pugna, sino al contrario, tiene fundamentos normativos y jurisprudenciales que la apuntalan.

Respecto de la delegación autorizada de manera excepcional y exclusiva en el inciso primero del transcrito artículo 33 de la Ley 30, el Decreto 0698 de 1993(10) la hizo efectiva en la Ministra de Educación Nacional y sobre las funciones previstas en los artículos 31 y 32 de la Ley 30, esto es, las funciones de fomento, inspección y vigilancia sobre la educación superior, ordenando su ejercicio “conforme a las disposiciones legales vigentes”.

La Ley 30, título II, capítulo IV, también se ocupó del régimen de sanciones aplicable a las instituciones de educación superior, sus directivos y rectores y reglamentó el procedimiento para su imposición y las competencias respectivas(11). Así, los artículos 50 y 51 de la Ley 30 en examen dispusieron:

“ART. 50.—El Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), podrá ordenar la apertura de investigación preliminar con el objeto de comprobar la existencia o comisión de los actos constitutivos de falta administrativa señalados en el artículo anterior.

Corresponde al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), llevar el registro de las sanciones impuestas y adoptar las medidas conducentes para que ellas se hagan efectivas”.

“ART. 51.—Cuando en el desarrollo de la investigación se establezca que una institución o su representante legal pudo incurrir en una de las faltas administrativas tipificadas en esta ley, el investigador que designe el Ministro de Educación Nacional a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), le formulará mediante oficio que le será entregado personalmente, pliego de cargos que contendrá una relación de los hechos y de las pruebas, la cita de las disposiciones legales infringidas y los términos para que rinda descargos para lo cual dispondrá de un término de treinta (30) días.

Tanto la institución de educación superior a través de su representante legal, como el investigado, tendrán derecho a conocer el expediente y sus pruebas; a que se practiquen pruebas aún durante la etapa preliminar; a ser representado por un apoderado y las demás que consagren la Constitución y las leyes.

Rendidos los descargos se practicarán las pruebas solicitadas por la parte investigada o las que de oficio decrete el investigador.

Concluida la investigación el funcionario investigador rendirá informe detallado al Ministro de Educación Nacional a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes), según el caso, sugiriendo la clase de sanción que deba imponerse, o el archivo del expediente si es el caso”.

“ART. 52.—La acción y la sanción administrativa caducarán en el término de tres(3) años, contados a partir del último acto constitutivo de la falta”.

Destaca la Sala que el legislador radicó en el Ministro de Educación Nacional la función sancionatoria sin modificar las funciones del ministerio.

Para esa época la estructura y las funciones del Ministerio de Educación Nacional no incluían asunto alguno relativo a la educación superior. Esta, de conformidad con los decretos leyes 80 y 81 de 1980(12), era un servicio público respecto del cual las funciones de inspección y vigilancia atribuidas al Gobierno Nacional se ejercían “con la inmediata colaboración del Icfes”, que era el “establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional, auxiliar del gobierno para el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le corresponden con respecto a la educación superior’’, y tenía la competencia para adelantar los procesos disciplinarios e imponer sanciones(13).

La Ley 30, entonces, radicó la competencia sancionatoria de manera exclusiva en el ministro pero para su ejercicio ordenó el apoyo del Icfes en algunas etapas del proceso administrativo correspondiente(14), específicamente las relativas a la formulación de cargos, la práctica de pruebas y el informe final con la recomendación sustentada de la decisión.

La misma Ley 30 ordenó la reestructuración del Icfes, para lo cual se expidió el Decreto Ley 1211 de 1993, que lo definió como el establecimiento público “auxiliar del Gobierno Nacional para el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le corresponden con respecto a la educación superior”; el artículo 26 del mismo Decreto 1211 ordenó que las investigaciones que para entonces adelantaba el Icfes, continuarían hasta su culminación a cargo del Ministro de Educación Nacional “con la colaboración del Icfes”(15).

Más adelante, el Decreto 2662 de 1999, modificatorio de la estructura del Icfes, le asignó la función de “Colaborar con el Ministro de Educación en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan, conforme a la ley”(16).

1.2. La educación superior en el Ministerio de Educación Nacional.

A partir del año 2000 los sucesivos decretos de modificación de la estructura del Ministerio de Educación Nacional incorporaron la educación superior en forma paulatina. En síntesis:

El Decreto 088 de 2000(17) creó como dependencia del despacho del ministro la dirección de educación superior y el artículo 22 le asignó entre otras funciones la de:

“14. Coordinar el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de educación superior, que competen al Icfes y al Ministerio de Educación Nacional”.

El Decreto 1413 de 2001(18), artículo 7º, reiteró como función del Ministro de Educación Nacional la de

“5. Decidir sobre los asuntos relacionados con la educación superior, sus instituciones, y ejercer la inspección y vigilancia sobre las mismas, en concordancia con las normas que regulan la educación superior”.

La dirección de educación superior continuó dependiendo del despacho del ministro, y en el artículo 20, del citado Decreto 1413, se le asignaron funciones de apoyo al ministro en el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia y de coordinación en la elaboración de los proyectos de actos administrativos de competencia del ministro que se produjeran en desarrollo de las investigaciones a las instituciones de educación superior.

El Decreto 2230 de 2003(19), creó el despacho del viceministro de educación superior al cual adscribió las direcciones de calidad de la educación superior y de apoyo y seguimiento de la educación superior, y en esta última incluyó la subdirección de vigilancia administrativa, que de acuerdo con el artículo 29, tenía, entre otras, las siguientes funciones:

“29.1. Apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan.

(...)

29.3. Elaborar los actos administrativos de regulación, monitoreo e inspección y vigilancia de la educación superior.

(...)

29.7. Adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen, contra las instituciones de educación superior y sus directivos, en ejercicio de la supervisión sobre la calidad de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la observancia de las directrices de la política de la educación superior.

29.8. Proponer las medidas correctivas a las instituciones de educación superior cuando a ello hubiere lugar.

(...)

29.10. Registrar las sanciones impuestas y sugerir las medidas conducentes para que se hagan efectivas.

29.11. Velar por que las instituciones de educación superior cumplan con sus estatutos y reglamentos y porque estos estén de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

(...)”

Vale decir que a partir del Decreto 2230 de 2003 la educación superior se incorpora con un espacio específico de alto rango en las labores del Ministerio de Educación Nacional, y por consiguiente allí se instalan las funciones de inspección, vigilancia y control, para las cuales se adoptaron estructura, planta de personal y funciones específicas.

Advierte la Sala que, acorde con la voluntad del legislador expresada en la Ley 30 de 1992, la competencia decisoria en los asuntos sancionatorios siguió radicada en cabeza del ministro.

Con modificaciones en los nombres de las dependencias, los decretos 4675 de 2006, artículos 6º y 27(20), 1306 de 2009(21), artículos 6º y 29; y 5012 de 2009(22), artículos 6º y 30, reiteraron la función del ministro de decidir sobre los asuntos de la educación superior y ejercer la inspección y vigilancia, y conservaron la estructura del despacho del viceministro de educación superior y la subdirección encargada de apoyar el ejercicio de la función del ministro y adelantar las investigaciones, esto es, desarrollar los procedimientos.

El Decreto 5012 de 2009, vigente, en el artículo 30 asigna a la subdirección de inspección y vigilancia, las funciones de:

“(...)

30.1. Apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan.

(...)

30.8. Adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la educación superior.

(...)”

Por último, la Resolución 03335 de 2015, que contiene el manual específico de funciones y competencias de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional(23), establece las siguientes para el empleo de subdirector de la subdirección de inspección y vigilancia:

“(...)

2. Ejercer la función de inspección y vigilancia de la educación superior, ejecutando las acciones que sobre el particular le correspondan.

(...)

5. Vigilar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias que rigen a las instituciones de educación superior, a sus representantes legales, rectores y directivos.

(...)

8. Adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la educación superior.

(...)

10. Registrar las sanciones impuestas, realizando las acciones conducentes para que las mismas se hagan efectivas.

(...)”

1.3. La transformación del Icfes.

Basta destacar que el Decreto 2232 de 2003(24), expedido en paralelo con el Decreto 2230 atrás comentado, redefinió el objeto del Icfes como “la evaluación del sistema educativo colombiano en todos sus niveles y modalidades” y, con relación a la educación superior le conservó las funciones de fomento; en el artículo 21(25) este Decreto 2232 ordenó al Icfes entregar al Ministerio de Educación Nacional todos los archivos relacionados con las funciones que asumía dicho ministerio.

Luego la Ley 1324 de 2009(26) culminó el proceso de transformación del Icfes como organismo evaluador de la educación.

1.4. La Ley 1740 de 2014(27). 

Con la finalidad de “establecer las normas de la inspección y vigilancia de la educación superior en Colombia”, la Ley 1740 definió las mencionadas funciones, precisó sus objetivos, estableció medidas para la protección del servicio público de educación superior, y reguló las sanciones; en el artículo 25 derogó expresamente los artículos 32, 38, 49 y 50 de la Ley 30 de 1992, y eliminó la referencia al Icfes en los incisos primero y cuarto del artículo 51 de la misma Ley 30.

Hace notar la Sala que la Ley 1740 asignó al Ministerio de Educación Nacional las facultades de inspección y vigilancia que en la Ley 30 se reconocían en el Presidente de la República y se autorizaba delegar exclusivamente en el Ministro de Educación Nacional.

Sin perjuicio de la extensión de las competencias administrativas sancionatorias al ministerio como órgano, es lo cierto que en materia de investigaciones la Ley 1740 dejó en el ministro las facultades de ordenar la apertura de investigaciones preliminares(28) y de designar el “investigador” o el “funcionario investigador”.

Sobre la apertura de las investigaciones preliminares, el artículo 25 de la Ley 1740 derogó expresamente el artículo 50 de la Ley 30, que se refería a dicha competencia. No obstante, el artículo 20 de la Ley 1740 reiteró el contenido de la norma derogada:

“ART. 20.—Investigación preliminar. El Ministro de Educación Nacional podrá ordenar la apertura de investigación preliminar con el objeto de comprobar la existencia o comisión de los actos constitutivos de falta administrativa señalados en esta ley”.

Asimismo, la Ley 1740 en sus artículos 17 y 18 prevé la aplicación de las sanciones por parte del Ministerio con aplicación del procedimiento contenido en la Ley 30, en los siguientes términos:

“ART. 17.—Sanciones. El Ministerio de Educación Nacional podrá imponer las siguientes sanciones administrativas, previa observancia del debido proceso señalado por la Ley 30 de 1992, especialmente en sus artículos 51 y 52, así como en esta ley (...)”(29).

1.5. Síntesis.

La comprensión del contenido y el alcance del artículo 51 de la Ley 30 de 1992 está mediada por las disposiciones legales y reglamentarias que han (i) fijado la estructura orgánica e interna del sector de la educación en el nivel de la educación superior y (ii) regulado el ejercicio de la función de inspección y vigilancia sobre la educación superior.

A modo de resumen, la Sala destaca:

a) De conformidad con los decretos leyes 80 y 81 de 1980, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, era el establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional, definido como el “auxiliar del gobierno” para el ejercicio de las funciones constitucionales relativas a la educación superior, incluida la de inspección y vigilancia, con la facultad de abrir, adelantar y decidir los procesos de investigación e imponer sanciones.

La estructura y las funciones del Ministerio no incluían a la educación superior.

b) La Ley 30 de 1992 dispuso que la función del Presidente de la República de ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación superior sería delegable exclusivamente en el Ministro de Educación; y le asignó la competencia para decidir la apertura y el fallo de las investigaciones que considerara necesarias.

En el artículo 51, objeto de la consulta, reiteró el apoyo del Icfes para el ejercicio de las nuevas competencias asignadas al ministro, pero ordenó que el investigador encargado de las etapas fundamentales del proceso sancionatorio fuera designado por el mismo ministro.

c) A partir de la reestructuración del sector administrativo de la educación, contenida en el Decreto 088 de 2000, el nivel de la educación superior comenzó a formar parte de la estructura del Ministerio de Educación Nacional y en el año 2003 se incorporó de manera definitiva.

El ministro continuó siendo el titular de la función de inspección y vigilancia pero el apoyo para el ejercicio de la misma fue encomendado directamente a una de las subdirecciones del viceministerio de educación superior.

El artículo 51 de la Ley 30 continuó vigente, de manera que el ministro designaría a personal de la dependencia encargada de prestar dicha función de apoyo, para adelantar las etapas que el mencionado artículo relaciona.

d) El Decreto 5012 de 2009, que regula las actuales estructura y funciones del ministerio, asignó a la subdirección de inspección y vigilancia dependiente del viceministerio de educación superior, las funciones de “apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior...” y “adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen...” en ejercicio de dicha función.

Se advierte que ni el despacho del viceministro ni la dirección de calidad para la educación superior, tienen funciones relativas a la mencionada función.

e) En la Ley 1740 de 2014, el titular de la función de inspección y vigilancia es el ministerio y no el ministro. Pero las decisiones sobre apertura y fallo de las investigaciones siguen siendo de su competencia.

También continúa como función de la subdirección de inspección y vigilancia, la de “adelantar las investigaciones administrativas” que el ministro ordene.

Sin embargo, esta misma función está asignada al subdirector de la mencionada subdirección en el manual específico de funciones adoptado en la Resolución 03335 de 2015.

f) La función así descrita de “adelantar las investigaciones administrativas”, incorpora necesariamente las etapas de formulación de cargos, práctica de pruebas y el informe evaluativo, propias de todo proceso sancionatorio y en particular incorporadas al regulado por la Ley 1740 de 2003 para la educación superior.

De manera que conforme a las disposiciones que regulan la organización y las funciones de las dependencias del ministerio, las mencionadas etapas forman parte de las funciones y competencias asignadas al subdirector de la subdirección de inspección y vigilancia.

Significa entonces que la designación del funcionario investigador para adelantar las mencionadas etapas ya no procede respecto de cada investigación, como lo preveía el artículo 51 de la Ley 30 dado el contexto normativo e institucional bajo el cual fue expedida dicha norma.

La realidad jurídica es que el ministro ejerció la facultad conferida por el artículo en comento, y lo hizo de manera general al actuar como gobierno en la determinación de la estructura y funciones del ministerio y como ministro en la aprobación del manual específico de funciones y competencias.

Por supuesto que el subdirector y la subdirección desarrollan sus responsabilidades y funciones con una planta de personal, que puede requerir la contratación de profesionales.

Establecer si esta contratación puede tener como objeto el desarrollo de las etapas procesales a que se refiere el artículo 51 de la Ley 30 de 1992, requiere el examen de los temas que siguen.

2. Las funciones de inspección y vigilancia, la potestad sancionatoria y la naturaleza de las actuaciones a las que se contrae el artículo 51 de la Ley 30.

Como se mencionó al inicio del punto anterior, las funciones de inspección y vigilancia se expresan a través del ejercicio de controles orientados a que la conducta de los vigilados se ajuste al ordenamiento especial y general que los regula, e incluyen las facultades de imponer sanciones o medidas correctivas.

Se configura, entonces, la potestad sancionatoria de las autoridades que ejercen función administrativa, respecto de la cual la jurisprudencia constitucional vigente ha estructurado su definición, fines, y principios, a los que se hace referencia breve a continuación:

“(...) a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”(30).

“La potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues (...) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos (...)(31).

“... esa actividad sancionadora se encuentra sujeta a “(...) los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), (...)”(32), a los cuales se suman los propios “(...) de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso —régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias— (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta(33)), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem(34).

Con relación a la competencia y al procedimiento, de manera general la jurisprudencia constitucional tiene dicho:

“... La competencia ha sido comúnmente concebida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc.).

Conforme al artículo 29 de la Constitución, elemento integrante del debido proceso penal lo constituye la institución del juez o tribunal competente que debe efectuar la investigación y el juzgamiento, observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, corresponde al legislador determinar los funcionarios judiciales a quienes se les encomienda el ejercicio de la función jurisdiccional y los asuntos que son de su conocimiento, con arreglo a los diferentes factores de competencia.

Cosa diferente, que igualmente es competencia del legislador, es el señalamiento de los procedimientos o trámites que deben seguirse para realizar dicha investigación y juzgamiento; es decir, la configuración de las etapas procesales conforme a las cuales se estructura y garantiza el debido proceso. (...)(35).

“Todo proceso es un conjunto reglado de actos que deben cumplirse en determinados momentos y acatando un orden que garantice su continuidad, “al punto que un acto no resulta posible si no se ha superado la oportunidad en que debe ejecutarse otro anterior, y así sucesivamente, pero una vez clausurada cada etapa se sigue inexorablemente la siguiente, aunque se hayan omitido las actividades señaladas para esa ocasión. Desde este punto de vista, el proceso es un sistema de ordenación del tiempo dentro del cual los diferentes sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley, las cuales constituyen actos preparatorios para la resolución de las pretensiones de las partes, a través de la sentencia”(36).

Pues bien, conforme se enunció atrás, en lo atinente al servicio público educativo, los artículos 67 y 189, numeral 21, constitucionales, el Presidente de la República es el titular de las funciones de inspección y vigilancia, que incluyen la potestad sancionatoria; y las leyes que las regulan, 30 de 1992 y 1740 de 2014, contienen el procedimiento especial que se realiza por etapas las cuales, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 30 de 1992 y las previsiones más extensas de la Ley 1740, corresponden a:

— apertura de la investigación preliminar;

— designación del funcionario investigador

— formulación del pliego de cargos,

— práctica de pruebas

— informe evaluativo

— decisión.

De esas etapas, la formulación de cargos, la práctica de pruebas y el informe evaluativo son las que, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 30, el ministro asigna al “funcionario” o “funcionario investigador” que lo apoyaría en el ejercicio de la función sancionatoria.

Dichas actuaciones son indispensables para garantizar los derechos de los investigados y para sustentar la decisión del ministro y se expresan en actos administrativos preparatorios, de trámite, no definitivos, que contienen apreciaciones, afirmaciones, valoraciones, sobre las conductas objeto de la investigación, y que aunque no expresan la voluntad decisoria de la administración que defina o modifique situaciones jurídicas concretas o derechos de los investigados, sí tocan directamente con el derecho fundamental al debido proceso.

Como ya se analizó, en la estructura actual del Ministerio son parte de las actividades propias de las funciones de (i) apoyo al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior, y de (ii) adelanto de las investigaciones administrativas que se ordenen, y que el Decreto 5012 de 2009 (art. 30, nums. 30.1 y 30.8) fija en la subdirección de inspección y vigilancia.

En razón de lo anterior, es pertinente el análisis que sigue sobre los conceptos de funcionario, empleo público y contratación de servicios profesionales.

3. Los conceptos de “funcionario” y empleo público.

El término “funcionario” se encuentra en la legislación colombiana como una de las clases de servidores que prestan sus servicios en la rama judicial.

En la rama ejecutiva dicho término no está definido en la ley. Su uso, tanto en la normatividad como en la jurisprudencia, pareciera ser la manera genérica de enunciar una forma de relación con el Estado a través de la cual se nombra a quien ejerce funciones públicas o realiza actividades de las entidades públicas.

La jurisprudencia constitucional en sede de tutela se refirió a la ambigüedad del término y su carencia de definición legal, a propósito de una acción instaurada contra la decisión de la sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación que anuló la elección del Gobernador del Tolima para el período 2004-2007 porque el hermano era trabajador oficial y se desempeñaba como director operativo de la empresa Minercol Ltda., con jurisdicción en el mismo departamento.

Dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-167-06:

El actor imputa a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo, el cual, supuestamente, se constituyó al equiparar el término funcionario contenido en la causal de inhabilidad en cuestión al de servidor público. Con esto, agrega el solicitante, se desconoció la jurisprudencia de esa corporación y de la Corte Constitucional sobre las inhabilidades y, además, se vulneraron sus derechos a la igualdad, a ser elegido y a acceder al desempeño de cargos públicos.

...considera la Sala que en su providencia la sección quinta del Consejo de Estado no incurrió en un protuberante error sustantivo al considerar que el término funcionario contenido en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 comprendía tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales.

En efecto, contrario a lo alegado por el accionante en la solicitud de tutela, de las normas constitucionales no se infiere que el constituyente haya asignado una definición al término funcionario o que dentro de la clasificación de los servidores públicos haya catalogado a aquel como una especie de este último género. Como lo expuso esta corporación en la Sentencia C-484 de 1995, la Constitución de 1991, recogiendo los antecedentes legislativos y no de modo exhaustivo, clasificó a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios en (i) miembros de las corporaciones públicas; (ii) empleados públicos; y (iii) trabajadores oficiales, asignándole a cada una de estas categorías ciertas características como la vinculación legal y reglamentaria y el régimen de carrera en el caso de los empleados públicos y la posibilidad de establecer un régimen de prestaciones sociales mínimas en el caso de los trabajadores oficiales (arts. 122 125 y 150, num. 19, lit. f).

Es más, tal es la indeterminación de la Constitución en lo que a este punto se refiere, que en la misma providencia la Corte acepta que en la Constitución no “se encuentra una noción bien definida de servidor público”, así como tampoco “se incluye precepto alguno que defina, desde ese nivel jerárquico y en detalle, los elementos normativos específicos o los criterios jurídicos precisos y concretos que sirvan para elaborar, directamente y con propósitos exhaustivos y prácticos, las nociones legales o reglamentarias de empleado público y trabajador oficial, como servidores públicos vinculados a los cuadros de la administración”.

Ahora bien, contrario sensu de lo que sostuvo el Consejo de Estado en una sentencia del 5 de octubre de 2001, invocada por el actor para apoyar sus pretensiones, considera la Corte que en el campo legal no es claro que el término funcionario sea exclusivamente sinónimo de empleado público. Veamos: Aunque el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, ofrece una noción de empleo público y define al empleado “o funcionario” como “la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”, la legislación subsiguiente consagrada en los decretos 1042 de 1978 y 2503 de 1998 amplía la definición de empleo público, pero no hace la asimilación que pretende el accionante. Además, a diferencia de los dos primeros decretos mencionados, se advierte que el Código de Régimen Político y Municipal adoptaba un criterio funcional para distinguir dentro de la misma categoría de empleados públicos a los magistrados, aquellos que ejercen jurisdicción y autoridad, de los “simples funcionarios públicos”, que son aquellos que no tienen dichas potestades. Esta situación de indefinición respecto del término funcionario es una constante en la regulación laboral relacionada con los servidores públicos, como puede observarse, por ejemplo, de la lectura de los decretos 3130 de 1968, 1848 de 1969, 1950 de 1973, 1222 y 1333 de 1986 y las leyes 443, 489 y 490 de 1998 y 909 de 2004.

En estas circunstancias, como quiera que la Constitución no define de manera expresa el término funcionario y la ley no lo hace de manera clara sino de modo ambiguo y por sectores, sin que exista una única definición, ni se establecen criterios orgánicos o funcionales claros y precisos que permitan asimilarlo o diferenciarlo de los conceptos empleado público o trabajador oficial, resulta razonable acudir al sentido natural y obvio de la palabra funcionario a efectos de precisar dicho término. Así, es válido entonces concluir que “Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos”; o en otras palabras, todo órgano del Estado tiene asignada una función delimitada por sus competencias y la persona que a nombre del Estado realiza la función se denomina, genéricamente, funcionario.

(...)

Se tiene entonces que la jurisprudencia constitucional concluyó en la necesidad de acudir a la regla de interpretación de las leyes contenida en el artículo 28 del Código Civil, conforme a la cual:

“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Y con base en dicha regla, distinguió el “funcionario público” que ejerce “función pública” y tiene una relación laboral con el Estado y el “funcionario”, como término genérico que refiere a la persona que a nombre del Estado realiza la función, sin identificar el vínculo que los une.

La definición circunscrita al “empleo público”, no es en sí misma restrictiva para efectos de la contratación de servicios profesionales con personas naturales, como se explicará en el punto siguiente, para lo cual previamente debe recordarse la definición de “empleo público” contenida en la Ley 909 de 2004(37):

“ART. 19.—El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

A su vez, en el artículo 1º, incisos segundo y tercero, la Ley 909 en cita define la función pública y los empleos que hacen parte de ella, así:

“Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales”.

Baste agregar que de acuerdo con el artículo 17(38) de la Ley 909 en comento, los organismos y entidades deben elaborar y actualizar anualmente planes y plantas de empleos, de manera que cuenten con los empleos necesarios para atender sus competencias de manera eficiente.

La mención de los requerimientos y exigencias de la Ley 909 de 2004 en materia de plantas de personal y de empleos públicos, deja en evidencia su armonía con las condiciones bajo las cuales las entidades estatales pueden contratar servicios personales, como regla general.

4. El ejercicio de la función administrativa por los particulares y los contratos de prestación de servicios profesionales.

En la Constitución de 1991, se incluyeron disposiciones que sustentan la posibilidad del ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios públicos por los particulares, bajo los condicionamientos que exija la ley.

La función administrativa es parte de la función pública y se caracteriza tradicionalmente como de ejecución de las leyes. Su ejercicio por los particulares está previsto tanto en la regulación de la organización y funcionamiento de la rama ejecutiva, como en la regulación de la actividad contractual del Estado.

La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en concepto del 4 de noviembre de 2004, radicación 2004-01592-01(39):

A. El contrato de prestación de servicios.

La celebración de un contrato de prestación de servicios por parte de la entidad estatal con un abogado, consistente en el estudio de títulos y documentos de propiedad raíz, para que con base en ellos, se elaboren las minutas de escrituras públicas de compraventa o hipoteca o la rendición de conceptos sobre los mismos y los problemas jurídicos que plantean, así como su posible solución, no constituye un ejercicio de funciones administrativas por particulares. Es un claro contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 en su artículo 32.3, definido así:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Como puede advertirse, el legislador se ocupó, en este caso, de definir los elementos esenciales del contrato caracterizado por su bilateralidad, independencia y autonomía del contratista, excepcionalidad y temporalidad y, particularmente su contenido prestacional, consistente en una obligación de hacer”(40) mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, pero no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares. La Sala hace notar que la prestación en especie a cargo del contratista particular, es recibida directamente por la administración; utilizando el lenguaje del contrato de suministro, la administración es el consumidor del servicio.

En el caso objeto de esta consulta, se observa que los contratos no tienen por objeto el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, pues no se deriva de ellos el ejercicio de poderes inherentes al Estado o prerrogativas propias de la autoridad, como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional:

“Esta distinción es muy importante en cuanto determina el alcance de la prohibición contenida en la regla de derecho demandada pues, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-037-03, ‘ha de tenerse en cuenta el caso de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público’. Esto por cuanto ‘El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares’, en tanto que ‘La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado’. De ahí que ‘solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública’”(41):

(...)

C. El ejercicio de funciones administrativas por particulares.

El ejercicio de funciones administrativas por un particular hace parte de la llamada descentralización por colaboración, de acuerdo con lo establecido por el inciso primero del artículo 210 de la Constitución y los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, e implica el ejercicio de potestades públicas a favor de terceros (usuarios de los servicios). Utilizando nuevamente la terminología del contrato de suministro, el consumidor de tales servicios son terceros al contrato, llámense usuarios del servicio, administrados, etc. Este contrato (que a juicio de la Sala es un tipo especial de concesión) se caracteriza porque tiene efectos hacia terceros, que son los destinatarios de la función pública atribuida al contratista particular.

El procedimiento que se debe seguir está regulado por la Ley 489 de 1998, para lo cual se debe expedir por parte de la entidad, un acto administrativo que determine las funciones específicas, las condiciones y término de su ejercicio, las calidades, requisitos y garantías que deben presentar las personas naturales o jurídicas privadas que aspiren a desarrollarlas, su remuneración, y celebrar luego un convenio con el particular, seleccionado mediante un procedimiento de convocatoria pública.

La entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado, al particular, el cual asume la responsabilidad consiguiente y las debe desarrollar autónomamente, de acuerdo con la normatividad aplicable a la actividad de que se trate, y con sujeción a los controles de ésta ejercidos por parte de los organismos competentes, y los de la entidad otorgante.

Las diferencias analizadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre las formas y regulaciones bajo las cuales los particulares se vinculan a la administración pública para apoyarla en el ejercicio de sus funciones o para asumir la prestación de las mismas, se identifican y explican en el mismo sentido en la reciente jurisprudencia de la sección tercera, unificadora en materia de contratos de prestación de servicios.

Recuérdese que el contrato de prestación de servicios es uno de los contratos estatales que a título enunciativo define la Ley 80 de 1993(42) en el artículo 32, numeral 3º:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(...)

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”(43).

De acuerdo con la norma transcrita, estos contratos pueden celebrarse con personas naturales solo si (i) no es suficiente el personal de planta o (ii) se trata de conocimientos especializados.

Ambas exigencias suponen que la contratación de este tipo de servicios busca complementar y apoyar la actividad de una dependencia y de los servidores públicos a ella adscritos, en aras de la realización de los fines estatales y los principios que rigen la función pública y que, además, es armónica y coherente con la administración del personal de las entidades estatales regulada por la Ley 909 de 2004.

Por lo mismo, el objeto del contrato puede incluir actividades misionales y de apoyo, pues precisamente se trata de suplir necesidades de personal, mientras se definen los ajustes a la planta de personal que anualmente deben proyectarse, conforme a la citada Ley 909.

En esa perspectiva, la jurisprudencia de la sección tercera, subsección C, contiene elementos de especial interés y pertinencia.

Sentencia de unificación, diciembre 2 de 2013(44):

“... 93. Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “...para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión...”, engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 Nº 3 de la Ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas. (...) 94. En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. (...) 95. El contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas. (...) Ahora bien, (...) se encuentra que el asunto ya fue objeto de decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al pronunciarse a propósito de la legalidad del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, ejercicio del que surgió el precedente vinculante de esta corporación, según el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación de servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo a la gestión”, son componentes específicos del género “prestación de servicios” regulado en el artículo 32 Nº 3º de la Ley 80 de 1993 (...) d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales.

100. En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado (...).

e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.

102. Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. (...)”.

Asimismo en la Sentencia del 16 de marzo de 2015(45), refiriéndose específicamente a un objeto contractual referente a la revisión, liquidación, reliquidación y cobro del impuesto de industria y comercio, la sección tercera, subsección C, repasó la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo:

Inició con la Sentencia del 22 de septiembre de 2004(46) en la cual la sección cuarta argumentó la imposibilidad de “contratar con terceros las labores de fiscalización y determinación de los tributos ni siquiera para la actividad preparatoria de los actos que se profieran dentro de estas actuaciones...”. Luego citó la Sentencia del 17 de mayo de 2007, de la sección tercera, en la cual se afirmó que “... puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación de procesos y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución. (...)”.

Siguiendo la posición jurisprudencial, la vinculación de particulares a la administración pública mediante el contrato de prestación de servicios permite atender las necesidades de personal y también contar con conocimientos especializados que para un asunto determinado puedan requerir la gestión administrativa o el funcionamiento de la entidad estatal.

Sobre los límites al objeto de esta contratación valga citar un pronunciamiento anterior de la sección tercera de la Sala Contencioso Administrativa de esta corporación en el proceso con radicación número: 41001-23-31-000-2004-00540-01(AP):

“Una limitante debe ser subrayada por la Sala: no todas las funciones pueden ser atribuidas a los particulares, como quiera que, las normas constitucionales y legales no otorgan un cheque en blanco a las autoridades administrativas, las cuales deberán tener en cuenta que algunas competencias no pueden ser objeto de atribución por expresa prohibición del ordenamiento jurídico por considerarse exclusivas y excluyentes(47). Por tanto, las funciones que en principio pueden ser confiadas son aquellas de naturaleza estrictamente administrativa y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o jurisdiccional(48). Sin embargo, una segunda restricción debe colocarse de presente, no toda función administrativa puede ser objeto de atribución, pues al abarcar ésta multiplicidad de competencias y tareas, algunas de ellas son una manifestación directa de la soberanía estatal como ocurre, por ejemplo, con la potestad sancionadora, y solo pueden ser objeto de atribución cuando así lo señala de manera expresa el legislador(49).

De la misma forma, la atribución de una función administrativa no puede implicar nunca un vaciamiento de la competencia de los funcionarios de la entidad depositaria de la misma, dado que, en el ordenamiento jurídico colombiano no se pretende un desplazamiento o un remplazo total, simplemente se trata de la implementación de un mecanismo encaminado a que el particular coadyuve en la materialización de los intereses públicos(50). Por esta razón dos características saltan a la vista: la excepcionalidad y la temporalidad de la atribución. En otros términos, la regla general está dada por una gestión directa de las competencias administrativas, de forma tal que el encargo de las mismas a personas naturales y jurídicas no pueden comprender la totalidad de las funciones confiadas a una entidad u organismo administrativo, así como tampoco puede implicar un traspaso definitivo o permanente”.

Bajo la línea jurisprudencial citada, entiende la Sala que la contratación de profesionales para apoyar a la subdirección de inspección y vigilancia de la educación superior es viable, pero no como instrumento para la aplicación del artículo 51 de la Ley 30 de 1992, como se concluye a continuación.

Conclusiones

1. En la normatividad vigente —leyes 30 de 1992 y 1740 de 2014—, el Ministerio de Educación Nacional es la autoridad administrativa competente para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control que la Constitución Política asigna al Estado (art. 67) en cabeza del Presidente de la República (art. 189, num. 21) y que deben ser ejercidas conforme a la ley.

2. A su vez, es el ministro quien decide sobre la apertura de las investigaciones preliminares y sobre la imposición de sanciones.

Esta conclusión se fundamenta en que si bien la Ley 1740 señala que es función del ministerio la de “imponer las sanciones” (arts. 17 y 18), el Decreto 5209 asigna al despacho del ministro las decisiones de abrir investigación e imponer sanciones, y a la subdirección de inspección y vigilancia, la de adelantar la investigación:

“ART. 6º, Decreto 5209, Funciones del despacho del ministro:

“6.5. Decidir sobre los asuntos relacionados con la educación superior, sus instituciones, y ejercer la inspección y vigilancia sobre las mismas, en concordancia con las normas que regulan la educación superior”.

“ART. 30.—Subdirección de inspección y vigilancia. Son funciones de la subdirección de inspección y vigilancia, las siguientes:

30.1. Apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan.

30.8. Adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la educación superior.

El manual específico de funciones y competencias, por su parte, radica en el subdirector de la subdirección de inspección y vigilancia la función de adelantar las investigaciones que se ordenen.

3. Las etapas del procedimiento sancionatorio, tanto en la Ley 30 como en la Ley 1740, que se refieren a la formulación del pliego de cargos, la práctica de pruebas y el informe evaluativo, dentro del marco legal y reglamentario hoy vigente, esto es, la citada Ley 1740 y el Decreto 5209, son de competencia de la subdirección de inspección y vigilancia y del subdirector de la misma subdirección por cuanto corresponden a etapas de las investigaciones disciplinarias y, en consecuencia, son parte de la función de adelantar dichas investigaciones asignada tanto a la dependencia como a su subdirector.

4. En criterio de la Sala, con la asignación de la función se hizo la designación del funcionario investigador para todas las investigaciones disciplinarias, como lógica consecuencia de la reorganización institucional del sector de educación referida específicamente a la educación superior.

5. En ese orden de ideas resulta innecesaria la designación por el ministro de un investigador para cada proceso. Pero si lo hiciera bajo la consideración de que el artículo 51 de la Ley 30 continúa vigente en su sentido original como efecto de su expresa incorporación a los procedimientos regulados por la Ley 1740, deberá recaer en el subdirector de la subdirección de inspección y vigilancia o en un servidor público de dicha subdirección porque se trata de atender etapas de las investigaciones que están asignadas al empleo y a la dependencia.

6. Es claro también para la Sala que la subdirección de inspección y vigilancia, al igual que puede ocurrir con las demás dependencias del ministerio y con la administración pública en general, puede necesitar reforzar su planta de personal porque resulte insuficiente o porque carezca de conocimientos especializados exigidos para el cabal desarrollo de la función de investigación que le compete a la dependencia. Es decir, pueden configurarse las condiciones bajo las cuales procede la contratación de profesionales mediante contratos de prestación de servicios sujetos al artículo 32 de la Ley 80 de 1992, en armonía con la Ley 909 de 2004.

En estas circunstancias, es jurídicamente posible que el objeto del contrato atienda o apoye las actuaciones y decisiones que integran las etapas de formulación de cargos, práctica de pruebas y evaluación y recomendaciones. Pero dicho objeto, las obligaciones del contratista y el modo de cumplirlos, deberán estructurarse teniendo en cuenta de manera clara y expresa que son apoyo a la función del subdirector y de la subdirección y no ejercicio de la mencionada función por parte del contratista.

II. La Sala RESPONDE:

“Frente a lo dispuesto expresamente en la Ley 30 de 1992, se presenta la inquietud de si podría designarse como investigador a los profesionales que apoyan el cumplimiento de las funciones de la subdirección de inspección y vigilancia, los cuales se encuentran vinculados a esta entidad mediante contrato de prestación de servicios”.

En el entendido de que por disposición del Decreto 5012 de 2009 que establece la estructura y funciones del Ministerio de Educación Nacional, y la Resolución 3335 de 2015 que adoptó el manual de funciones y competencias específicas, la subdirección de inspección y vigilancia y el subdirector de la misma tienen la función de adelantar las investigaciones administrativas que el señor ministro ordene, la contratación de profesionales mediante contrato de prestación de servicios, en los términos de este concepto, es procedente como apoyo a la dependencia y al funcionario señalados.

Remítase a la Ministra de Educación Nacional y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: William Zambrano Cetina—Germán Bula Escobar—Álvaro Námen Vargas—Lucía Mazuera Romero.

(1) Decreto 5012 de 2009 (diciembre 28) “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinan las funciones de sus dependencias”.

(2) Decreto 5012 de 2009, artículo 30. “Subdirección de inspección y vigilancia. Son funciones de la subdirección de inspección y vigilancia, las siguientes: 30.1. Apoyar al ministro en el ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación superior y ejecutar las acciones que sobre el particular le correspondan (...) 30.8. Adelantar las investigaciones administrativas que se ordenen en cumplimiento de la suprema función de inspección y vigilancia del servicio público de la educación superior (...)”.

(3) Ley 30 de 1992 (diciembre 28), “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”. Cfr. Gacetas del Congreso 9, 41, 60, 159, 179 y 230 de 1992.

(4) Ley 1740 de 2014 (diciembre 23) “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-782-07 (septiembre 26), demanda contra el artículo 8º de la Ley 749 de 2002, sobre ofrecimiento y desarrollo de programas académicos de educación superior. Citas, sentencias C-199-01 y C-1093-03.

(6) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-852-05 y C-782-07, entre otras.

(7) Ley 30 de 1992, cfr. artículos 20, 21, 22 y 26.

(8) Ley 30 de 1992, título I, capítulo VIl, artículo 31. “De conformidad con los artículos 67 y 189 numerales 21, 22 y 26 de la Constitución Política de Colombia y de acuerdo con la presente ley, el fomento, la inspección y vigilancia de la enseñanza que corresponde al Presidente de la República estarán orientados a: Proteger las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; / Vigilar que se cumpla e impere plena e integralmente la garantía constitucional de la autonomía universitaria; / Garantizar el derecho de los particulares a fundar establecimientos de educación superior conforme a la ley; / Adoptar medidas para fortalecer la investigación en las instituciones de educación superior y ofrecer las condiciones especiales para su desarrollo; / Facilitar a las personas aptas el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, al arte y a los demás bienes de la cultura, así como los mecanismos financieros que lo hagan viable; / Crear incentivos para las personas e instituciones que desarrollen y fomenten la técnica, la ciencia, la tecnología, las humanidades, la filosofía y las artes; / Fomentar la producción del conocimiento y el acceso del país al dominio de la ciencia, la tecnología y la cultura. / Propender por la creación de mecanismos de evaluación de la calidad de los programas académicos de las instituciones de educación superior, / Fomentar el desarrollo del pensamiento científico y pedagógico en directivos y docentes de las instituciones de educación superior”.

(9) El artículo 32 de la Ley 30 de 1992 fue derogado por el artículo 25 de la Ley 1740 de 2014 (diciembre 23), “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

(10) Decreto 0698 de 1993 (abril 14), “Por el cual se delega la Inspección y vigilancia de la educación superior”. Artículo 1º “Delégase en la Ministra de Educación Nacional, las funciones de inspección y vigilancia que en relación con la educación superior, consagran los artículos 31 y 32 de la Ley 30 de 1992”. Artículo 2º “Para el ejercicio de la inspección y vigilancia a que se refiere el artículo anterior, la Ministra actuará conforme a las disposiciones legales vigentes”.

(11) L. 30/92, arts. 48 a 52.

(12) Decreto Ley 80 de 1980, (enero 22) “Por el cual se organiza el sistema de educación post-secundaria”; Decreto Ley 81 de 1980, (enero 22) “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior”.

(13) Cfr. Decreto Ley 80 de 1980, (título VI, De la inspección y vigilancia, artículos 182 y ss.; y Decreto Ley 81 de 1980, artículo 1º “El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior-Icfes es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Educación Nacional, auxiliar del gobierno para el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le corresponden con respecto a la educación superior”; y Decreto 1227 de 1989 (junio 3) “Por el cual se dictan normas sobre la facultad de inspección y vigilancia en las instituciones de educación superior”.

(14) (sic).

(15) Decreto Ley 1211 de 1993 (junio 28) “Por el cual se reestructura el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, y se expide su estatuto básico”. Cfr. arts. 1º, 2º, 3º; y artículo 26, “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992, los procesos de inspección y vigilancia del Decreto 1227 de 1989, que en la actualidad adelanta el Icfes, continuarán hasta su culminación a cargo del Ministro de Educación Nacional con la colaboración del Icfes, y se regularán por ese decreto, la Ley 30 de 1992 y las normas que la reglamenten”.

(16) Decreto 2662 de 1999 (diciembre 24) “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, y se dictan otras disposiciones”. Cfr., artículo 2º, numeral 7º.

(17) Decreto 088 de 2000 (febrero 2) “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones”. Cfr. arts. 5º, 7º, 21 y 22.

(18) Decreto 1413 de 2001 (julio 16), “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones”. Cfr. arts. 4º, 5º, 7º, 19, 20.

(19) Decreto 2230 de 2003 (agosto 8), “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se dictan otras disposiciones”. Cfr. arts. 5º, 6º, 23, 29.

(20) Decreto 4675 de 2006 (diciembre 28) “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se dictan otras disposiciones”. Cfr. arts. 5º, 6º, 27.

(21) Decreto 1306 de 2009 (abril 17), “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinan las funciones de sus dependencias”. Cfr. arts. 5º, 6º, 26, 29.

(22) Decreto 5012 de 2009 (28 de diciembre) “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinan las funciones de sus dependencias”. Cfr. arts. 5º, 6º, 27 y 30. / Modificado parcialmente por el Decreto 854 de 2011.

(23) Ministerio de Educación Nacional, Resolución 3335 de 2015 (marzo 16), “Por la cual se establece el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional” /II. Área funcional subdirección de inspección y vigilancia III. Propósito principal. Definir estrategias para formular y evaluar las políticas, y modelos orientados al desarrollo de los procesos de inspección y vigilancia de la educación superior, ejecutando las acciones que sean de su competencia.

(24) Decreto 2232 de 2003 (agosto 8). “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior Icfes, y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2º “Objeto. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, tiene como objeto fundamental la evaluación del sistema educativo colombiano en todos sus niveles y modalidades y propender a la calidad de dicho sistema a través de la implementación de programas y proyectos de fomento de la educación superior, de acuerdo con las políticas trazadas por el Ministerio de Educación Nacional”.

(25) Decreto 2232 de 2003, artículo 21. “Entrega de archivos. Los archivos relacionados con las funciones que cumple el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, y que cumplirá el Ministerio de Educación Nacional, serán entregados por el Icfes de conformidad con las normas establecidas por el Archivo General de la Nación”.

(26) Ley 1324 de 2009 (julio 13) “Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el Icfes”.

(27) Ley 1740 de 2014 (diciembre 23) “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

(28) Ley 1740 de 2014, artículo 20. “Investigación preliminar. El Ministro de Educación Nacional podrá ordenar la apertura de investigación preliminar con el objeto de comprobar la existencia o comisión de los actos constitutivos de falta administrativa señalados en esta ley”.

(29) Ley 1740 de 2014, artículo 17, “Sanciones. El Ministerio de Educación Nacional podrá imponer las siguientes sanciones administrativas, previa observancia del debido proceso señalado por la Ley 30 de 1992, especialmente en sus artículos 51 y 52, así como en esta ley:
1. A los directivos, representantes legales, consejeros, administradores, revisores fiscales, o cualquier persona que ejerza la administración y/o el control de la institución de educación superior, que sean investigados:
1.1. Amonestación privada.
1.2. Amonestación pública.
1.3. Multas personales de hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1.4. Suspensión en el ejercicio del respectivo cargo, hasta por un término de dos (2) años.
1.5. Separación del cargo.
1.6. Inhabilidad de hasta diez (10) años para ejercer cargos o contratar con instituciones de educación superior.
2. A las instituciones de educación superior investigadas:
2.1. Multas institucionales de hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2.2. Suspensión de programas académicos, registros calificados, o nuevas admisiones, hasta por el término de dos (2) años.
2.3. Cancelación de programas académicos o de registros calificados.
2.4. Suspensión de la personería jurídica de la institución.
2.5. Cancelación de la personería jurídica de la institución.
PAR. 1º—Las sanciones establecidas en los numerales 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5. y 1.6. del presente artículo, serán impuestas por el ministerio, previo concepto del Consejo Nacional de Educación Superior, CESU, mediante resolución motivada, una vez adelantado y concluido el correspondiente proceso administrativo, con observancia de la plenitud de sus propias formas.
PAR. 2º—El Ministerio de Educación Nacional llevará el registro de las sanciones impuestas y adoptará las medidas conducentes para que ellas se hagan efectivas”.

(30) Sentencia C-818 de 2005.

(31) Sentencia C-214 de 1994.

(32) Sentencia C-948 de 2002.

(33) (Cita de la Sentencia C-948-02) Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I. Marcial Pons. Madrid, 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996.

(34) Sentencia C-948 de 2002.

(35) Sentencia C-040-97.

(36) Sentencias C-012-02 y T-546-95.

(37) Ley 909 de 2004 (septiembre 23) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(38) Ley 909 de 2004, artículo 17. “Planes y plantas de empleos. / 1. Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance: / a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; / b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; / c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado. / 2. Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano”.

(39) Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 11001-03-06-000-2004-01592-01.

(40) Mediante Sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este artículo, en la cual al analizar las características del contrato, expresó: “La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada”.

(41) Sentencia C-094/03 de la Corte Constitucional mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 48.29 de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. Allí también se afirma: “b. Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. Debe tenerse en cuenta que los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tienen por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad. En cambio, la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 se tipifica por suscribir irregularmente contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. De esto se infiere que, de acuerdo con el tenor literal del tipo, la falta disciplinaria se comete en un ámbito más limitado que el inherente a los contratos de prestación de servicios pues mientras éstos giran en torno a actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, remitiendo, por lo tanto, al amplio espectro del servicio público; los contratos que generan la falta no son los que se relacionan con tales actividades sino únicamente los que tienen por objeto el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. (...) De este modo, el marco de configuración de la falta disciplinaria que ocupa la atención de la Corte no está determinado por todo el ámbito de los contratos de prestación de servicios sino únicamente por aquellos cuyo objeto involucre el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, es decir, ejercicio de potestad pública o autoridad estatal. Además, estos contratos deben sujetarse a las condiciones fijadas por la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de funciones administrativas por particulares pues a través de ese tipo de actos no se puede llegar a desplazar la organización permanente de la administración pública. De allí que, entre otras cosas, se deba tener en cuenta el contenido de los artículos 123 y 210 superiores, de acuerdo con los cuales “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” y “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. De igual manera, se deben tener en cuenta tanto la Ley 489 de 1998, cuyo capítulo XVI regula el cumplimiento de funciones públicas por particulares, como la jurisprudencia sentada por esta corporación fundamentalmente en las sentencias C-702-99, C-866-99 y C-037-03”.

(42) Ley 80 de 1993 (octubre 28) “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”.

(43) La Sentencia C-154-97 (marzo 19), declaró exequibles las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso [estos contratos] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, condicionadas a entenderlas bajo la salvedad de que “se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C, Sentencia del 2 de diciembre de 2013, rad. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719).

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C, Sentencia de 16 de marzo de 2015, rad. 25000 23 26 000 2000 01134 01 (27872).

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, Sentencia de 22 de septiembre de 2004, rad. 13255.
Nota: Las citas 47 a 50, son de la sentencia de la sección tercera.

(47) Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999 ibídem.

(48) Consejo de Estado. Sentencia de agosto 30 de 2006. Ob. cit.

(49) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-1010 de octubre 6 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(50) Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. Ob. cit.