Concepto 2014-00223 de diciembre 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Conjuez Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Rad. int.: 2229

Número único: 11001-03-06-000-2014-00223-00

Ref.: Aplicación de la Ley 1697 de 2013. Estampilla Pro Universidad Nacional y universidades estatales.

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil quince.

La Ministra de Educación Nacional consulta sobre varios aspectos de la aplicación de la Ley 1697 de 2013 “por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”.

I. Antecedentes

Explica la ministra que el 20 de diciembre de 2013 entró en vigencia la Ley 1697, norma que fijó la naturaleza jurídica de la estampilla y sus elementos tales como el hecho generador, el sujeto pasivo, el sujeto activo, la base gravable y la tarifa, así como reglas para la distribución de los recursos que se recauden.

Anota que el 5 de junio de 2014, el Presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario 1050 que estableció la organización del Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia a cargo del recaudo y administración de los recursos provenientes de la estampilla. También regula la retención de la contribución y la distribución de los recursos.

Advierte que varias entidades sostienen que no deben implementar la contribución, dado que no se encuentran contempladas o definidas dentro de las categorías del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 o porque no aplican el régimen de contratación pública sino el privado o porque no ejecutan recursos del Presupuesto General de la Nación.

También llama la atención sobre la existencia de dudas acerca del momento en que debió empezarse a aplicar la estampilla, pues la ley no contempla asuntos tan importantes como el procedimiento para el recaudo, que solo vino a ser adoptado por el decreto reglamentario, y en tal virtud existen tesis de que es a partir de este decreto que se podía exigir su cumplimiento.

Finalmente, formula las siguientes

Preguntas:

“1. Cuando las entidades cumplen con las condiciones establecidas en las cláusulas de remisión abiertas contenidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, ¿puede afirmarse que están contempladas en dicho artículo y por tanto son sujeto de la contribución parafiscal?

2. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 en relación con la remisión al artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y la mención del artículo 32 de la misma ley sobre contratos de obra y conexos, ¿si la entidad no aplica el régimen de contratación pública sino las reglas de derecho privado se encuentra exonerada de retener por concepto de estampilla?

3. ¿Cuál es el alcance jurídico del parágrafo del artículo 5º de la ley precitada para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta?

4. A partir de qué momento (la entrada en vigencia de la Ley 1697 de 2013 o del Decreto Reglamentario 1050 de 2014) las entidades contratantes debieron empezar a aplicar la retención respectiva por concepto de estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia?”

Con posterioridad, la Ministra adicionó las siguientes

Preguntas:

“I. Sobre el contrato de Obra:

1. ¿En qué consiste el contrato de obra que genera el tributo establecido en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013?

2. ¿Cuáles son y en qué consisten los contratos conexos de obra que generan el tributo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013?

3. Una entidad pública que aplique derecho privado para celebrar y ejecutar contratos ¿Puede suscribir contratos de obra de aquellos de que trata la Ley 1697 de 2013?

4. ¿Las construcciones de pozos petroleros o de redes eléctricas pueden ser considerados como contratos de obra que generan la contribución parafiscal?

5. ¿Los negocios jurídicos que tienen como objeto contratar la gerencia de proyectos de infraestructura pueden ser considerados contratos conexos de obra?

6. ¿Los contratos de administración delegada de una obra generan la contribución parafiscal creada por la Ley 1697 de 2013? En caso afirmativo, ¿Cuál debe ser la base de retención por concepto de la estampilla en este tipo de contratos, es decir, el valor de los honorarios de la administración, el costo de la obra o la suma de ambos conceptos?

7. ¿Los subcontratos de obra o conexos de obra que suscriba el administrador delegado de una obra a nombre suyo y bajo su cuenta y riesgo para el cumplimiento parcial de su contrato, deberán ser gravados con la estampilla?

8. ¿Los convenios interadministrativos suscritos entre entidades del orden nacional y entidades del orden territorial por medio de los cuales se trasladan a éstas últimas recursos de las primeras para la financiación o cofinanciación de obras, deben ser gravados con la estampilla?

9. ¿Los contratos de obra suscritos por entidades del orden territorial (departamental o municipal) con recursos provenientes de entidades del orden nacional sujetas a la contribución parafiscal, deben ser gravados con la estampilla?

10. ¿Los contratos de obra o conexos de obra suscritos por entidades del orden nacional sujetas a la contribución parafiscal, con recursos provenientes de gobiernos extranjeros o de organismos multilaterales, amparados en convenios de cooperación internacional, deberán ser gravados con la estampilla?

11. ¿Las asociaciones público privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012 que tengan por objeto la construcción de obra, deberán ser gravadas con la estampilla?

12. El artículo 9º de la Ley 1697 de 2013 dispone que sobre todo pago realizado al contratista, la entidad contratante deberá realizar la retención por concepto de la estampilla en el porcentaje correspondiente. ¿De esta manera deberá aplicarse la retención a un contratista de obra sobre el giro que se realice en calidad de anticipo?

II. Sobre la naturaleza jurídica de las entidades del orden nacional:

13. ¿Los organismos autónomos del Estado tales como el Banco de la República, las corporaciones autónomas regionales y las universidades estatales, se encuentran dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

14. ¿Las entidades financieras de derecho público y de naturaleza única del orden nacional, tales como Fogafin y Fogacoop se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

15. ¿Las corporaciones de participación mixta tales como corporación Colombia Internacional CCI, Cotecmar y Caja de Compensación Familiar Campesina Comcaja, se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

16. ¿Las empresas de servicios públicos de carácter mixto, en donde la participación del Estado provenga de la Nación, se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

17. Las empresas comerciales e industriales del Estado, tales como el Fondo Nacional del Ahorro y Coljuegos, ¿sólo deberán gravar con la estampilla los contratos señalados en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 que hayan suscrito cuando su ejecución se realice con recursos del Presupuesto General de la Nación? ¿o en qué casos dichas entidades deberán realizar la retención de la contribución?

18. Las sociedades de economía mixta tales como Ecopetrol, Bancoldex; Fiducoldex, Finagro y Fiduagraria ¿sólo deberán gravar con la estampilla los contratos señalados en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 que hayan suscrito, cuando su ejecución se realice con recursos del Presupuesto General de la Nación? ¿o en qué casos dichas entidades deberán realizar la retención de la contribución?

19. ¿Serán sujetos de la contribución parafiscal creada por la Ley 1697 de 2013, las entidades del orden nacional cuya naturaleza jurídica se encuentra contemplada en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 pero aplican reglas de derecho privado en su régimen de actos y contratos? O ¿sólo serán si aplican el estatuto de contratación pública?

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la Ministra, la Sala analizará los siguientes puntos: i) antecedentes de la expedición de la Ley 1697 de 2013, ii) las estampillas, iii) las entidades públicas para efectos de la aplicación de la Ley 1697 de 2013. iv) el parágrafo del artículo 5º de la ley, v) el contrato de obra y sus contratos conexos para efectos de la estampilla y vi) aplicación del tributo.

A. Antecedentes de la expedición de la Ley 1697 de 2013.

La Ley 1697 de 2013 “[p]or la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, dispone:

“ART. 1º—Créase y emítase la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, con un término para su recaudo de veinte (20) años.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla “Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia” es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera:

Durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará de acuerdo con el número de graduados por nivel de formación del año inmediatamente anterior en cada institución. La ponderación de cada graduado por nivel se hará de la siguiente manera:

NivelValor
Doctorados 4
Maestrías y especializaciones médicas 3
Especializaciones 2.5
Pregrado2

Para los programas no presenciales en cualquier nivel de formación, se asignará el valor por nivel correspondiente definido en la tabla anterior.

ART. 4º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la construcción, adecuación y modernización de la infraestructura universitaria y a los estudios y diseños requeridos para esta finalidad; además de la dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, subsidios estudiantiles y desarrollo de nuevos campus universitarios de las universidades estatales del país. Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matrícula de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3. Para ello, los consejos superiores de las universidades estatales definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR. 1º—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

PAR. 2º—Los recursos recaudados a través de esta ley no hacen parte de la base presupuestal de las universidades estatales.

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Sujeto activo. Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6º de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, será el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria creada por esta ley.

ART. 8º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6o de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del hecho generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 9º—Causación. Es obligación de las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el artículo 8o de la presente ley.

ART. 10.—Recaudo. Créese el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial sin personería jurídica y con destinación específica, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social para recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

ART. 11.—Dirección y administración del fondo. La Dirección y administración del Fondo será ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, para cuyo efecto deberá:

a) Desarrollar las operaciones administrativas, financieras y contables del Fondo, de acuerdo con las normas reguladoras de estas materias.

b) Velar porque ingresen efectivamente al Fondo los recursos provenientes de la presente estampilla.

c) Distribuir los recursos del Fondo de acuerdo con lo estipulado en la presente ley.

d) Elaborar la proyección anual de ingresos y gastos y los indicadores de gestión.

e) Rendir informes que requieran organismos de control u otras autoridades del Estado.

f) Las demás relacionadas con la administración del Fondo.

ART. 12.—Control. Las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de las universidades estatales, deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus Consejos Superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través del Fondo y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 13.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto de la Estampilla formalizada en la presente ley.

ART. 14.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación.

Examinado el proceso de formación de la ley se encuentra que al proyecto —de iniciativa parlamentaria— le correspondió el número 192 de 2012 en la Cámara de Representantes y el 268 de 2013 en el Senado de la República.

De la exposición de motivos se destaca:

“El presente proyecto de ley tiene como objetivo crear una estampilla por valor de un billón de pesos (1.000.000.000.000), para financiar la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación y dotación de los edificios y espacios públicos en cada una de las sedes de la Universidad Nacional de Colombia que en la actualidad presentan deterioros y fallas estructurales graves, así como la construcción y dotación del Hospital Universitario de cuarto nivel. Mediante esta modernización a la infraestructura de la universidad se logrará la urgente adecuación y actualización de viejas edificaciones, laboratorios y aulas de clase; de la misma forma que se podrá ofrecer la debida seguridad a la comunidad universitaria y al público en general que frecuentan diariamente los espacios de la institución. Por otro lado, con la construcción definitiva del Hospital Universitario de cuarto nivel la universidad contará con un centro docente adecuado para atender directamente las necesidades curriculares de cuatro facultades del área de las ciencias de la salud y las ciencias sociales que en la actualidad presentan dificultades académicas por las presentes condiciones de la universidad. Facultades como las de medicina y enfermería no pueden ofrecer a sus estudiantes las prácticas académicas necesarias y adecuadas para una formación de calidad y pertinente. De la misma forma, al contar con un hospital universitario la universidad dispondrá con un centro de investigación de alto nivel y la sociedad contará con uno de los mejores centros hospitalarios del país.

Gracias a esta urgente inversión en la infraestructura de la universidad se podrá llevar a cabo un incremento efectivo en la admisión de nuevos estudiantes, el fortalecimiento y consolidación de programas de bienestar, apoyo al país en la atención hospitalaria de calidad y, en general, la mejora sustancial en los índices de calidad que por décadas, a pesar de las limitaciones económicas de la universidad, la han mantenido en el primer lugar de las instituciones de educación superior en el país. Posicionamiento seriamente amenazado dada la actual situación de deterioro físico de las instalaciones de la Institución y su consiguiente limitación en el desarrollo adecuado de la docencia, la investigación y el servicio a la sociedad.

(…).

Limitación en la modernización de la institución

En las últimas décadas el Estado colombiano no ha respondido de forma adecuada a las necesidades de modernización de la Universidad Nacional de Colombia. Encontramos, que para las múltiples responsabilidades y retos de la universidad estatal más importante del país el crecimiento del presupuesto destinado por el Estado es muy bajo y ampliamente insuficiente frente al crecimiento y el desarrollo de la universidad. Esta situación contrasta con los grandísimos esfuerzos en los que se ha visto obligada la universidad para conseguir recursos propios que le permitan sostener un vector de desarrollo que, aunque cada vez más débil, la mantiene como una institución de alta calidad en el país.

La indispensable actualización tecnológica y urgente modernización de la universidad se ven peligrosamente afectadas por el dramático desequilibrio entre el presupuesto destinado a funcionamiento versus el presupuesto destinado a inversión; esto sin contar con que el presupuesto destinado para la contratación de nuevos docentes, por decisión de los gobiernos de turno, lleva más de diez años congelado.

La urgente actualización de equipos de laboratorio, dotación de aulas de clase, fortalecimiento de programas de bienestar, construcción de nuevas edificaciones necesarias para alojar más estudiantes con condiciones adecuadas para sus labores, reconstrucción, reforzamiento y actualización de la infraestructura que en algunos casos ya está en ruina y, además, la creación y mantenimiento de los espacios de esparcimiento, mobiliario urbano y vías internas hace incierto el futuro cercano de la Universidad Nacional de Colombia, de su calidad y del cumplimiento de su responsabilidad ante el país.

Si se tiene en cuenta el presupuesto neto de la universidad, el aporte de la Nación en los últimos diez años ha disminuido en términos porcentuales frente a los recursos propios de la Institución. En el año 2000 la Nación aportaba el 82% y los recursos propios de la universidad representaban el 18%, para el año 2011 esta relación se comportó con un 57% de recursos Nación y un 43% de recursos propios. Desde otro punto de vista, podemos apreciar que del 2000 al 2010 en pesos constantes el presupuesto de la Universidad Nacional creció solo un 40%, apoyado principalmente en los recursos propios que en este mismo periodo crecieron un 177%.

Es importante que el Estado revise sus políticas en el campo de la educación superior. El país se merece y requiere de una universidad de nivel mundial que aporte con contundencia a su progreso y sea protagonista en la construcción de una sociedad más justa y moderna.

El Hospital Universitario

La Universidad Nacional de Colombia posee tres facultades del área de la salud, la de Medicina, la de Enfermería y la de Odontología en donde ofrece al país 73 programas curriculares, 7 pregrados, 10 especializaciones, 53 maestrías y especialidades y, además, 3 doctorados. Aunque académicamente es reconocida en Colombia como una de las mejores universidades en esta área, en la actualidad es una de las áreas con mayores amenazas y problemas por causa de la falta de espacios en donde los cerca de 4.000 estudiantes puedan llevar a cabo prácticas académicas adecuadas. Desde el cierre del Hospital San Juan de Dios en 2000, las facultades del área de la salud en la universidad se han sumido en una crisis permanente de falta de centro de prácticas de calidad que ha provocado en reiteradas ocasiones intermitencia académica por cierres de semestres.

A pesar de que la universidad, con esfuerzos importantes, adquirió los terrenos de la Clínica Santa Rosa, este centro universitario se encuentra en obra negra y con dificultades de financiación para su conclusión, sin tener en cuenta la financiación necesaria para la dotación adecuada del centro hospitalario.

El proyecto de hospital universitario que requiere la Universidad Nacional de Colombia, la ciudad de Bogotá y el país en su conjunto, ha sido diseñado para que se pueda contar con un Hospital de IV nivel de complejidad con cerca de 300 camas, de referencia local y nacional en medicina crítica, con estructura operativa de tipo ambulatorio, hospitalario y domiciliario que en general se constituya en la institución hospitalaria más importante del país con atención a todos los estratos sociales y un amplio perfil de centro de investigación y desarrollo tecnológico.

Sin embargo, en la actual situación de desfinanciamiento de la universidad, este proyecto ya diseñado no puede volverse realidad, pues las necesidades de la universidad y la gran inversión requerida para el Hospital hacen del proyecto un sueño inviable para el país.

La Ciudad Universitaria en crisis

La Ciudad Universitaria de la Universidad Nacional de Colombia es uno de los más hermosos campus académicos del país. En alguna época se le llamó La Ciudad Blanca porque sus edificaciones inmaculadas se erguían en medio de la ciudad de Bogotá. La Ciudad Universitaria se diseñó con espacios amplios y bien pensados para acoger a profesores y estudiantes en un ambiente propicio para la educación.

Todos los educadores reconocen la profunda influencia del ambiente, de los espacios y la infraestructura en la educación, de la misma forma cómo el ambiente de una ciudad influye en el comportamiento de sus ciudadanos. Así pues, en la actualidad educar con calidad y responsabilidad es una tarea cada vez más difícil y problemática en la Universidad Nacional, pues su ambiente educativo, en más del 50%, se encuentra en mal estado, en algunos casos hasta en ruinas. Ese esplendoroso Campus, símbolo de la ciudad hace algunas décadas, es hoy en día un ambiente destruido y descuidado en donde la educación de nuestros profesionales e investigadores se abre paso entre grietas y ruinas.

La sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia, cuenta actualmente con 152 edificaciones, de las cuales 129 se encuentran dentro de la Ciudad Universitaria (incluyendo la Unidad Camilo Torres y el Edificio Uriel Gutiérrez) y las 23 restantes corresponden a centros culturales y de extensión que están localizados en diferentes puntos de la ciudad de Bogotá (en este grupo de edificaciones se incluyen entre otros, la Casa Museo Jorge Eliécer Gaitán, el Observatorio Astronómico, el Claustro de San Agustín y el Hospital Universitario).

La sede Bogotá está conformada entonces por 152 edificios y cerca de 355.000 m2, los cuales albergan diariamente más de 40.000 personas, entre estudiantes de pregrado, posgrado y de los cursos de extensión, profesores, personal administrativo y público en general.

De las 152 edificaciones existentes, 131 fueron construidas antes de la expedición de la NSR-98 (Norma Sismorresistente 98, Ley 400 de 1997), las cuales representan el 90% del total de las edificaciones. Esto significa que la universidad debe establecer un plan para actualizar la infraestructura a la normatividad vigente, teniendo en cuenta que se trata de edificios públicos muy concurridos.

En un enorme esfuerzo, la universidad ha adelantado desde el 2003 obras de reforzamiento estructural y actualización de redes técnicas a 7 edificios, en un área total de 20.875 m2, lo cual corresponde solamente al 5.8% del área construida.

Por otra parte, es importante mencionar que actualmente la sede Bogotá cuenta con 3 edificios totalmente inutilizados, porque han presentado grietas y asentamientos diferenciales importantes, por lo cual fue necesario evacuarlos. Esto hace que se tengan 15.450 m2 en amenaza de ruina.

Del total del área construida, el 56% que corresponde a 62 edificaciones, se encuentra en alto riesgo de vulnerabilidad estructural. Por consiguiente, es necesario que de inmediato se intervengan estos 62 edificios.

A estos problemas de la infraestructura se le suma el hecho de que los recursos que anualmente se destinan al mantenimiento de la infraestructura son insuficientes para proteger a los edificios de otros problemas como las humedades producidas por el desgaste natural de las cubiertas y por las filtraciones de agua en los primeros pisos por el aumento de las precipitaciones en los últimos años, el desgaste natural de las redes eléctricas, hidráulicas y sanitarias y la obligatoriedad de preparar a los edificios con sistemas de protección contra incendio y de accesibilidad para discapacitados.

Por otra parte, la universidad no cuenta con un sistema de almacenamiento de reserva de agua potable y la regulación del suministro de la red eléctrica también tiene muchas debilidades puesto que las plantas eléctricas están ubicadas en ciertos casos en edificios con alto contenido de humedad por lo cual no proporcionan un buen servicio.

En conclusión, es necesario que se inicie cuanto antes la ejecución de un plan de actualización de la infraestructura desde el punto de vista del reforzamiento estructural y de la actualización de las redes técnicas en la Ciudad Universitaria.

Los problemas académicos que esa situación conlleva son muchos, muy serios y muy variados. La Universidad Nacional, por ejemplo, presenta en la actualidad casos de hacinamiento en algunas facultades, dificultad generalizada en la programación de clases pues los grupos se deben turnar para ocupar los espacios habilitados. Riesgo constante en la seguridad de los estudiantes, profesores, administrativos y visitantes por el deterioro de la infraestructura de la Ciudad Universitaria (aulas de clase, auditorios, laboratorios, baños, zonas comunes, cafeterías, etc.). Laboratorios desactualizados e insuficientes para las funciones de docencia e investigación. En algunos casos los equipos corren alto riesgo de daños por el ambiente en el que se encuentran ubicados. Se presentan limitaciones en el bienestar universitario, dada la carencia de cafeterías y restaurantes adecuados, así como también de espacios de esparcimiento y deportivos. Las vías internas, tanto vehiculares como peatonales presentan un alto grado de deterioro que provoca grandes dificultades en la circulación normal de la comunidad universitaria. En general los profesores y estudiantes se han visto obligados a desarrollar estrategias alternativas para desarrollar las clases y los exámenes en corredores, al aire libre en medio del bullicio o en las escasas cafeterías del campus.

Apoyar la modernización de la universidad

El país no puede negarse la posibilidad de tener una universidad moderna y con la talla de las mejores universidades en el mundo. La Universidad Nacional de Colombia tiene todas las posibilidades de lograr en el mediano plazo este nivel. Cuenta con una de las mejores plantas docentes de cualquier universidad en Colombia; sus estudiantes, que en su mayoría son de los estratos socioeconómicos más bajos de la sociedad y que provienen de todos los rincones del país, superan un examen de admisión exigente que garantiza desde el inicio un alto nivel académico, ampliamente potencializado en el tránsito de su carrera.

La Universidad Nacional de Colombia lleva 145 años aportando al progreso y desarrollo del país; sin embargo, ella misma requiere crecer, ensanchar sus posibilidades, consolidar su internacionalización, fortalecer su desarrollo académico e investigativo, acoger a más jóvenes colombianos en sus aulas, ofreciéndoles la mejor educación del país, influir con su consejo, apoyo y ejecución en más regiones colombianas, fortalecer los programas estratégicos para el progreso de la nación, ofrece más y mejores posibilidades educativas, desde programas virtuales, currículos alternativos, doble titilación efectiva, hasta horarios nocturnos para el desarrollo de programas académicos.

La Universidad moderna, con infraestructura adecuada y excelente dotación necesariamente aportará de forma contundente en la equidad social, el fortalecimiento de la conciencia social y la responsabilidad civil, el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos con su propuesta urbanística que piense a las ciudades como centros de participación y construcción social, influyendo en la cultura (ofreciéndola sin exclusión y construyéndola) y, por supuesto, aportando con todo esto a la paz y el progreso de nuestro país.

Por estas razones el presente proyecto de ley no solamente es de interés para una institución de educación superior, es la responsabilidad y el compromiso de toda una Nación que sabe que en la educación y la preparación de sus ciudadanos se encuentra el camino hacia un mejor futuro económico, social y humano. El interés de que este proyecto se apruebe se encuentra en cada colombiano que espera que el Estado venza en la batalla contra la inequidad, la exclusión social, la miseria y la violencia a través del apoyo irrestricto a la educación pública de calidad”.

Ahora bien, el articulado propuesto era del siguiente tenor:

“ART. 1º—Creación. Créase y emítase la Estampilla Universidad Nacional de Colombia y Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia hasta por la suma de un billón de pesos ($1.000.000.000.000). El monto total recaudado se establece a precios constantes de 2012.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla Universidad Nacional de Colombia y Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia es una contribución parafiscal, con destinación específica, para el fortalecimiento de la Institución educativa mencionada y cuyo recaudo no ingresará al presupuesto nacional, sino que será administrado directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone la contribución.

ART. 3º—Destinación de los recursos. Los recursos que mediante la estampilla se recauden se destinarán a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

ART. 4º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad del pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es, diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan exentos de esta contribución los contratos del orden nacional que se suscriban al amparo de la figura de urgencia manifiesta, los contratos interadministrativos, los que suscriban entidades que presten servicios de salud, educativos, protección e inclusión social y reconciliación, así como aquellos que contemplen el fomento y apoyo a la educación o que tengan por objeto la construcción de vivienda de interés social.

ART. 5º—Sujeto pasivo. La contribución parafiscal estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 6º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 5º de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre $0 y $1.000.000.000 pagarán el 0.5%. Los contratos entre $1.000.000.001 y 3.000.000.000 pagarán el 1% y los contratos de $3.000.000.001 en adelante pagarán el 2%.

ART. 7º—Causación. Es obligación pagar el aporte parafiscal para la legalización del contrato, para lo cual la entidad estatal contratante deberá exigir el correspondiente recibo de caja.

ART. 8º—Recaudo. El recaudo de la estampilla se realizará a través de las tesorerías o de las dependencias administrativas que hagan sus veces en las entidades contratantes. En todo caso el representante legal de la entidad pública nacional o su delegado, como responsables de la contratación, velarán por el cumplimiento de esta obligación.

ART. 9º—Administración y control. La Universidad Nacional de Colombia en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementará un sistema de administración de los recursos provenientes del recaudo de la estampilla, respecto de los cuales el órgano fiscal competente ejercerá el correspondiente control. La administración comprende facultades de recaudo, fiscalización, liquidación, cobro persuasivo y coactivo, solución de peticiones y recursos que se presenten, además de cualquier otra necesaria para la recta y oportuna percepción de la contribución. Las tesorerías de las entidades públicas nacionales deberán trasladar los recursos de las estampillas a la cuenta de la Universidad Nacional de Colombia dentro de los diez días siguientes al mes en que se recauden. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

ART. 10.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(1)

En el informe de ponencia para primer debate en Cámara se lee:

“Otras consideraciones

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que pretenden recursos para instituciones universitarias públicas mediante la creación de estampillas, así pues la Corte ha señalado:

“Si lo que se desea es ayudar al saneamiento financiero de una universidad con impacto nacional, es apenas lógico que se asegure que los recursos lleguen a ella y que sean adecuadamente utilizados. Además, la intervención es razonablemente proporcionada, en la medida que se trata de un ingreso adicional que no altera el presupuesto general de la entidad ni entorpece su normal funcionamiento”. (Sent. C-089/2001).

Por otro lado, en cuanto a la clase del tributo, las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como tasas parafiscales. Así pues, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

“Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

La tasa si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social. Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos, y las segundas como tasas parafiscales y son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por servicios públicos administrativos propiamente dichos, pues se trata de organismos de carácter social. Entonces, las estampillas, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C.P. Ligia López. Expediente 14527 de octubre 5 de 2006).

Por último, es importante resaltar que aunque el hecho gravable del presente proyecto de ley está constituido por los contratos de obra pública que suscriban entidades de nivel nacional y, por tanto, en apariencia se afecta un sector específico de la economía, como lo es el sector de la construcción, en realidad dicho sector no se verá afectado de ninguna manera, puesto que los recursos obtenidos por este proyecto de ley serán destinados en su totalidad a la construcción, reconstrucción y adecuación de la planta física de todos los campus de la Universidad Nacional de Colombia; de tal forma que los recursos retornarán al sector económico de la construcción.

El proyecto de ley que se presenta a la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes tiene como fin crear la Estampilla Universidad Nacional de Colombia y Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia y busca permitirle a esta institución su urgente modernización en los aspectos de infraestructura y el impulso necesario para consolidar la planta física del Hospital Universitario de IV Nivel, necesario para la universidad, la Ciudad de Bogotá y el país en general. Los fines de este proyecto de ley, por lo tanto, son eminentemente sociales y pretende reconocer que desde su fundación la Universidad Nacional de Colombia ha desempeñado un profundo e importante papel en la vida de los colombianos y en el desarrollo de nuestra nación. Este proyecto de ley se ajusta a los preceptos constitucionales y legales necesarios para su expedición”.(2) (resalta la Sala)

El texto que fue aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes es el que se transcribe a continuación:

“ART. 1º—Creación. Créase y emítase la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla ¿Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia? es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrado directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la infraestructura, dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, becas y desarrollo de nuevos campus universitarios de las universidades estatales del país y demás programas que en su autonomía establezcan los consejos superiores universitarios.

Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matrículas de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3, para ello, los consejos superiores de las Universidades públicas definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR.—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

ART. 4º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad del pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es, diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

ART. 5º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 6º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 5º de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: Por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del Hecho Generador, definido en el artículo 4º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 7º—Causación. Es obligación para la contribución parafiscal para la legalización del contrato, para lo cual la entidad estatal contratante deberá exigir el respectivo comprobante.

ART. 8º—Recaudo. El recaudo de la estampilla se realizará a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN.

ART. 9º—Administración y control. Las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del recaudo de la estampilla, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. La DIAN deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus Consejos Superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través de la Estampilla y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 10.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto del tributo formalizado en la presente ley.

ART. 11.—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera:

Durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará en proporción directa a la tasa de graduación del año inmediatamente anterior en cada institución.

ART. 12.—La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(3)

En el informe de ponencia para segundo debate aparece:

“Después de veinte años de estar en vigencia la Ley 30 de 1992, hoy encontramos que su modelo de financiación de la educación superior pública es insuficiente para soportar el crecimiento natural de las universidades estatales, que en una sociedad del conocimiento tiene la responsabilidad de evolucionar en complejidad.

(…).

Las universidades estatales se encuentran desfinanciadas y las primeras dificultades se encuentran en el apoyo a los estudiantes de posgrado. Se están presentando recortes sustanciales en becas y restricción permanente en el ofrecimiento de cupos en todos los niveles, por causa de la limitación financiera crónica que sufren las Instituciones de Educación Superior Pública. Por esta misma razón se ve amenazado el crecimiento de la infraestructura física y tecnológica de las universidades estatales, el fortalecimiento de la investigación, los programas de internacionalización, el incremento del nivel académico de la planta docente y, como ya se dijo, la ampliación de la cobertura en todos los niveles de la educación superior.

En particular, en las últimas décadas el Estado colombiano no ha respondido de forma adecuada a las necesidades de modernización de la Universidad Nacional de Colombia. Encontramos, que para las múltiples responsabilidades y retos de la universidad estatal más importante del país el crecimiento del presupuesto destinado por el Estado es muy bajo y ampliamente insuficiente frente al crecimiento y el desarrollo de la universidad. Esta situación contrasta con los grandísimos esfuerzos en los que se ha visto obligada la universidad para conseguir recursos propios que le permitan sostener un vector de desarrollo que, aunque cada vez más débil, la mantiene como una institución de alta calidad en el país.

(…).

Si se tiene en cuenta el presupuesto neto de la universidad, el aporte de la Nación en los últimos diez años ha disminuido en términos porcentuales frente a los recursos propios de la Institución. En el año 2000 la Nación aportaba el 82% y los recursos propios de la universidad representaban el 18%, para el año 2011 esta relación se comportó con un 57% de recursos Nación y un 43% de recursos propios. Desde otro punto de vista, podemos apreciar que del 2000 al 2010 en pesos constantes el presupuesto de la Universidad Nacional creció solo un 40%, apoyado principalmente en los recursos propios de la universidad que en este mismo periodo crecieron un 177%.

(…).

Por último, es importante resaltar que aunque el hecho gravable del presente proyecto de ley está constituido por los contratos de obra pública que suscriban entidades de nivel nacional y, por tanto, en apariencia se afecta un sector específico de la economía, como lo es el sector de la construcción, en realidad dicho sector no se verá afectado de ninguna manera, puesto que los recursos obtenidos por este proyecto de ley serán destinados en su totalidad a la construcción, reconstrucción y adecuación de la planta física de todos los campus de la Universidad Nacional de Colombia; de tal forma que los recursos retornarán al sector económico de la construcción. 

El proyecto de ley que se presenta a la Plenaria de la Cámara de Representantes tiene como fin crear la Estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia y busca permitirle a estas instituciones su urgente modernización en los aspectos de infraestructura y el impulso necesario para consolidar la planta física del Hospital Universitario de IV Nivel de la Universidad Nacional de Colombia, necesario para la universidad, la ciudad de Bogotá y el país en general. Los fines de este proyecto de ley, por lo tanto, son eminentemente sociales y pretende reconocer que desde su fundación las universidades han desempeñado un profundo e importante papel en la vida de los colombianos y el en desarrollo de nuestra nación. Este proyecto de ley se ajusta a los preceptos constitucionales y legales necesarios para su expedición”.(4) (subraya fuera del texto)

Es así, que el texto aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes es el siguiente:

“ART. 1º—Creación. Créase y emítase la Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla ¿Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia? es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrado directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera: durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará en proporción directa a la tasa de graduación del año inmediatamente anterior en cada institución.

ART. 4º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la infraestructura, dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, becas y desarrollo de nuevos campus universitarios de las universidades estatales del país y demás programas que en su autonomía establezcan los consejos superiores universitarios. Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matricula de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3. Para ello, los Consejos Superiores de las universidades estatales definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR.—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan excluidos de esta contribución los contratos interadministrativos y sus conexos que las entidades nacionales suscriban con entidades del orden territorial.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 5º de la presente Ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del hecho generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 8º—Causación. Es obligación pagar la contribución parafiscal para la legalización del contrato, para lo cual la entidad estatal contratante deberá exigir el respectivo comprobante.

ART. 9º—Recaudo. El recaudo de la estampilla se realizará a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN.

ART. 10.—Administración y control. Las universidad estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del recaudo de la estampilla, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. La DIAN deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus Consejos Superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través de la Estampilla y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 11.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto de la Estampillas formalizada en la presente ley.

ART. 12.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(5)

Ya en el Senado de la República, en el informe de ponencia para primer debate en la Comisión Tercera Constitucional Permanente se anotó:

“Las dificultades presupuestales de las universidades estatales han provocado un incremento en las tasas de cubrimiento y retención de los estudiantes, además de poner en riesgo la calidad de la enseñanza, la investigación y la labor social, misión central de dichas instituciones.

Estos problemas que surgen por la limitada financiación del Estado a sus universidades, no les permiten contar con la indispensable actualización tecnológica, construir, reconstruir y adecuar su infraestructura, para cumplir así con el cubrimiento, la internacionalización, el bienestar y desarrollo, retos a los que se enfrentan las universidades del siglo XXI.

En este sentido, la presente ley crea la Estampilla para apoyar a las universidades estatales, de las que habla el Título III de la Ley 30 de 1992, con recursos financieros provenientes de un tributo parafiscal asignado a los contratos de obra, suscritos por las entidades públicas del nivel nacional.

La distribución de los recursos recaudados se hace de acuerdo con la importancia y peso existente dentro del sistema de educación superior del país y teniendo en cuenta las alarmantes e inaplazables necesidades que presenta la casa de estudios más importante de la Nación en la actualidad (principalmente problemas de infraestructura y Hospital Universitario), la Universidad Nacional de Colombia, quien recibirá en los primeros cinco (5) años de vigencia de la ley el 70% de los recursos, mientras que las demás universidades estatales recibirán el 30% restante. Pasados estos cinco años, la proporción en la distribución se invertirá de tal forma que las universidades estatales, exceptuando a la Universidad Nacional de Colombia, recibirán el 70% de los recursos recaudados y la Universidad Nacional el 30% restante.

Además, la ley contempla que la distribución de los recursos a las universidades estatales distintas a la Universidad Nacional de Colombia se realice teniendo en cuenta la tasa de graduación anual en cada una de las instituciones. Incentivar la tasa de graduación en las universidades estatales del país busca incrementar la cobertura real, pues el criterio se enfoca en el incremento del número de jóvenes que estudian y logran con éxito su graduación en las universidades oficiales. Este criterio, también incentiva la disminución en la deserción (las universidades deben preocuparse por graduar a los estudiantes que han admitido y han matriculado). Todos estos criterios sin desconocer la necesidad que existe de una educación con calidad.

En general, con la creación de la estampilla se apoyarán los proyectos universitarios que propendan por el incremento de la calidad, la equidad y la diversidad en las universidades estatales, principales formadoras de los jóvenes con condiciones menos favorables dentro de la sociedad colombiana.

(…).

Las universidades estatales se encuentran desfinanciadas y las primeras dificultades se encuentran en el apoyo a los estudiantes de posgrado. En la actualidad se presentan recortes sustanciales en becas y restricción permanente en el ofrecimiento de cupos en todos los niveles, por causa de la limitación financiera crónica que sufren las Instituciones de Educación Superior Pública. Por esta misma razón se ve amenazado el crecimiento de la infraestructura física y tecnológica de las universidades estatales, el fortalecimiento de la investigación, los programas de internacionalización, el incremento del nivel académico de la planta docente y, como ya se dijo, la ampliación de la cobertura en todos los niveles de la educación superior.

(…).

Si se tiene en cuenta el presupuesto neto de la Universidad Nacional de Colombia, por ejemplo, el aporte de la Nación en los últimos diez años ha disminuido en términos porcentuales frente a los recursos propios de la Institución. En el año 2000 la Nación aportaba el 82% y los recursos propios de la universidad representaban el 18%, para el año 2011 esta relación se comportó con un 57% de recursos Nación y un 43% de recursos propios. Desde otro punto de vista, podemos apreciar que del 2000 al 2010 en pesos constantes el presupuesto de la Universidad Nacional creció solo un 40%, apoyado principalmente en los recursos propios de la universidad que en este mismo periodo crecieron un 177%.

(…).

Fundamentos jurídicos

El presente proyecto de ley se propone bajo el marco de la Constitución Política de Colombia y en especial, vinculado con los artículos 67, 68, 69 y 366 de la Carta Magna:

ART. 67.—La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. (...)

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. (...)

ART. 68.—(...) La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente (...).

ART. 69.—(...) El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo (...).

ART. 366.—El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

De la misma forma la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994 establece una clara responsabilidad estatal así:

ART. 4º—Calidad y cubrimiento del servicio. Corresponde al Estado, a la Sociedad y a la Familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo, y es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, garantizar su cubrimiento.

El Estado deberá atender en forma permanente los factores que favorecen la calidad y el mejoramiento de la educación; especialmente velará por la cualificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la innovación e investigación educativa, la orientación educativa y profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo.

Por otro lado, la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que pretenden recursos para instituciones universitarias públicas mediante la creación de estampillas, así pues la Corte ha señalado:

Si lo que se desea es ayudar al saneamiento financiero de una universidad con impacto nacional, es apenas lógico que se asegure que los recursos lleguen a ella y que sean adecuadamente utilizados. Además, la intervención es razonablemente proporcionada, en la medida que se trata de un ingreso adicional que no altera el presupuesto general de la entidad ni entorpece su normal funcionamiento. (Sentencia C-089 de 2001).

Por otro lado, en cuanto a la clase del tributo, las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como tasas parafiscales. Así pues, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

“Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

La tasa si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social. Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos, y las segundas como tasas parafiscales y son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por servicios públicos administrativos propiamente dichos, pues se trata de organismos de carácter social. Entonces, las estampillas, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C.P. Ligia López. Expediente 14527 de octubre 5 de 2006).

Por último, es importante resaltar que aunque el hecho gravable del presente proyecto de ley está constituido por los contratos de obra pública que suscriban entidades de nivel nacional y, por tanto, en apariencia recae en un sector específico de la economía, como lo es el sector de la construcción, en realidad dicho sector no se verá afectado de ninguna manera, puesto que los recursos obtenidos por este proyecto de ley serán destinados en buena medida a la construcción, reconstrucción y adecuación de la planta física de todos los campus de las universidades estatales; de tal forma que los recursos retornarán al sector económico de la construcción”.(6)

El texto propuesto por los ponentes dice:

“ART. 1º—Créase y emítase la Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, con un término para su recaudo de veinte (20) años.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera: durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará de acuerdo con el número de graduados por nivel de formación del año inmediatamente anterior en cada institución. La ponderación de graduados por cada nivel se hará de la siguiente manera:

Ponderación
NivelValor
Doctorados4
Maestrías y especializaciones médicas3
Especializaciones2.5
Pregrado2

Para los programas no presenciales en cualquier nivel de formación, se asignará el valor por nivel correspondiente definido en la tabla anterior.

ART. 4º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la construcción, adecuación y modernización de la infraestructura universitaria y a los estudios y diseños requeridos para esta finalidad; además de la dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, subsidios estudiantiles y desarrollo de nuevos campus universitarios de las universidades estatales del país y demás programas que en su autonomía establezcan los consejos superiores universitarios. Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matrícula de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3. Para ello, los Consejos Superiores de las universidades estatales definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR.—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Sujeto activo. Como entidades que finalmente pueden disponer de los recursos recaudados mediante este tributo se define como sujeto activo en la presente ley a las universidades estatales del país, aquellas de las que habla el Título III de la Ley 30 de 1992.

ART. 8º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6º de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del Hecho Generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 9º—Causación. Es obligación de las entidades contratistas retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el artículo 8º de la presente ley.

ART. 10.—Recaudo. Créese el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial de la nación, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social para recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia.

ART. 11.—Dirección y administración del Fondo. La Dirección y administración del Fondo será ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, para cuyo efecto deberá:

a) Desarrollar las operaciones administrativas, financieras y contables del Fondo, de acuerdo con las normas reguladoras de estas materias;

b) Velar porque ingresen efectivamente al Fondo los recursos provenientes de la presente Estampilla;

c) Distribuir los recursos del Fondo de acuerdo con lo estipulado en la presente ley;

d) Elaborar la proyección anual de ingresos y gastos y los indicadores de gestión;

e) Rendir informes que requieran organismos de control u otras autoridades del Estado;

f) Las demás relacionadas con la administración del Fondo.

ART. 12.—Control. Las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus Consejos Superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través del Fondo y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 13.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto de la estampilla formalizada en la presente ley.

ART. 14.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(7)

En el informe de ponencia para la plenaria del Senado de la República se lee:

“En el curso de la evaluación del proyecto, los ponentes manifestamos nuestra conformidad con lo expresado por la Comisión Tercera de Senado y consideramos razonable y prudente la solicitud de la Comisión, con respecto a la limitación de la destinación de los recursos en el proyecto de ley, razón por la cual se modifica el artículo cuarto, a través de la eliminación del siguiente texto “los recursos asignados a los demás programas que en su autonomía establezcan los Consejos Superiores”.

En este sentido, los recursos recaudados se destinarán exclusivamente para construcción, adecuación y modernización de la infraestructura universitaria y a los estudios y diseños requeridos para esta finalidad. En tanto, se ha encontrado que este aspecto es la dificultad más urgente que debe atenderse en la gran mayoría de universidades estatales del país. De otra parte los recursos se invertirán en la dotación de dicha infraestructura, la modernización tecnológica y al apoyo a la investigación. Además, es importante, mencionar que los recursos deberán ser destinados al apoyo a programas de bienestar estudiantil y subsidios estudiantiles, con el fin de atender los déficits que en la actualidad poseen las 32 universidades públicas y que asciende a 218.239.807.664 de pesos, valor que dotaría de recursos mínimos a las universidades que deben asegurar sus programas de bienestar universitario para que se atienda por lo menos al 3% de la población estudiantil.

(…).

Actualmente, la totalidad de las universidades públicas del país mantienen altos déficits recurrentes y de infraestructura que con el tiempo se han hecho implacables en contra del desarrollo de las instituciones de educación superior, afectando de manera estructural las finanzas de cada una de las 32 universidades públicas. Así las cosas, resulta imperativo que los recursos que se recauden producto de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales, se distribuyan entre las 32 universidades estatales; toda vez que dichas universidades tienen necesidades específicas en términos de infraestructura. Solamente el fortalecimiento de tipo regional será el motor para que el capital humano sea capacitado a nivel regional y este no migre a las ciudades centrales, dejando a las regiones con ausencia de capital humano que conozca y pueda atender las necesidades y requerimientos propios de las diferentes regiones. Es indispensable apoyar a todas y cada una de las universidades estatales del país.

(…).

En primer lugar, el déficit calculado por el SUE para mantener un elevado nivel de calidad, una baja tasa de deserción y una mejor cobertura del sistema de educación a nivel superior se requiere de 11.2 billones de pesos, en su mayoría para infraestructura. Cifra con la que el Gobierno Nacional no cuenta para ser invertida en las universidades y que es necesaria para el desarrollo del sector educación.

En segundo lugar, las necesidades en términos de reducción de los déficits de infraestructura con los que actualmente cuentan las 32 universidades estatales tales como: 1.6 billones de pesos de la Universidad Nacional de Colombia, 202 mil millones de pesos de la universidad del Cauca, 187 mil millones de la universidad de Córdoba, 204 en la universidad Tecnológica del Chocó, 230 mil millones de pesos de la universidad del Cesar, 125 mil millones de pesos de la universidad Sur Colombiana de Neiva, 137 mil millones de pesos de la universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, 543 mil millones de pesos de La Universidad de Pamplona, 235 mil millones de pesos de la universidad del Atlántico, 77 mil millones de pesos de la universidad de Sucre, 79 mil millones de pesos de la universidad de Cundinamarca, 384 mil millones de pesos de la universidad de Antioquia, 218 mil millones de la universidad del Valle y 245 mil millones de pesos en la universidad Industrial de Santander, entre otras universidades públicas del país.

(…).

En tercer lugar, se tiene, entre otros aspectos, que los recursos otorgados por medio del cobro de estampillas a las diferentes universidades estatales, además de mejorar la calidad de vida de los estudiantes a lo largo y ancho del país, mejoran las condiciones de competencia y desarrollo de las regiones. Pero solamente, en tanto se le garantice a estos centros educativos la infraestructura suficiente y adecuada para atender a sus raizales y así el capital humano de las diferentes regiones no tendrá incentivos para migrar hacia las grandes ciudades como Bogotá, Medellín y Cali, sino que estos estudiantes se mantendrán en sus regiones y de esta manera se fortalezca la educación formal en las diferentes regiones, además de la posibilidad de que 2.500.000 de colombianos entre los 17 y los 21 años mantengan la posibilidad de acceder a los estudios de educación superior y no pasen a formar parte de las estadísticas de desempleo del país; todo esto producto de la inversión en infraestructura y desarrollo tecnológico en las universidades públicas de nuestra nación.

Como se mencionó anteriormente, las 32 universidades estatales no cuentan con recursos suficientes para atender las necesidades propias de su desarrollo y mejoramiento, debido a que la mayor parte de los recursos que estas instituciones reciben por parte del Gobierno se encuentran dirigidos a pagar el elevado pasivo pensional que les acompaña desde ya hace varios años y que imposibilitan que nuestros estudiantes puedan acceder a aulas de clase dignas, recursos tecnológicos y acompañamiento psicológico que redunde en la disminución de las elevadas tasa de deserción que tenemos actualmente en el sistema de educación nacional y que han sido validadas por la actual Ministra de Educación.

Por los puntos anteriormente expuestos, como ponentes consideramos que el concepto de igualdad no debe tomarse como el hecho de grande, pequeño o si se cuenta con estampilla o no, sino que el criterio que debe tenerse en cuenta en el presente proyecto de ley es el dar la posibilidad a más de 2.500.000 de colombianos de poder educarse de una manera eficiente, con calidad y con la posibilidad de generar el desarrollo en sus regiones y en el país en su conjunto, no solo desde el punto de vista del talento humano sino también desde el punto de vista de la inclusión social.

De otra parte, fue necesario cambiar la palabra contratista por contratante dispuesta en el artículo 9º del presente proyecto de ley, toda vez que no es el contratista quien puede retener a título personal los recursos producto del tributo, sino que esta es una responsabilidad del contratante, es decir la entidad estatal del nivel nacional que adelante el contrato de obra mediante el cual se hace efectivo el respectivo tributo.

Finalmente, como petición de la comisión resulta imperativo hacer mención a la creación del Fondo que se crea mediante el artículo 10, toda vez que este Fondo resulta necesario para administrar los dineros recaudados producto de la contribución parafiscal. Dado que en el proyecto de ley aprobado en la Cámara de Representantes dichos recursos eran administrados y recaudados por parte de la DIAN se vio la necesidad de realizar una modificación, puesto que esta entidad no es la responsable para hacer este tipo de funciones. Por lo anterior, el Fondo Nacional de las Universidades Estatales, administrado por el Ministerio de Educación Nacional, es un Fondo sin personería jurídica, sin personal a su cargo y que cumple única y exclusivamente la función de facilitar el recaudo del dinero producto de la contribución, para que este sea entregado a las universidades estatales de acuerdo con los criterios establecidos en el presente proyecto de ley”.(8)

El texto sometido a consideración de la plenaria del Senado fue el que se transcribe a continuación:

“ART. 1º—Créase y emítase la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, con un término para su recaudo de veinte (20) años.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla ¿Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia? es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera: durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará de acuerdo con el número de graduados por nivel de formación del año inmediatamente anterior en cada institución. La ponderación de cada graduado por nivel se hará de la siguiente manera:

NivelValor
Doctorados4
Maestrías y especializaciones médicas3
Especializaciones2.5
Pregrado2

Para los programas no presenciales en cualquier nivel de formación, se asignará el valor por nivel correspondiente definido en la tabla anterior.

ART. 4º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la construcción, adecuación y modernización de la infraestructura universitaria y a los estudios y diseños requeridos para esta finalidad; además de la dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, subsidios estudiantiles y desarrollo de nuevos campus universitarios de las universidades estatales del país. Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matrícula de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3. Para ello, los Consejos Superiores de las universidades estatales definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR.—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Sujeto activo. Como entidades que finalmente pueden disponer de los recursos recaudados mediante este tributo se define como sujeto activo en la presente ley a las universidades estatales del país, aquellas de las que habla el Título III de la Ley 30 de 1992.

ART. 8º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6º de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del Hecho Generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 9º—Causación. Es obligación de las entidades contratistas, contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el artículo 8º de la presente ley.

ART. 10.—Recaudo. Créese el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial de la nación, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social para recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

ART. 11.—Dirección y administración del fondo. La Dirección y administración del Fondo será ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, para cuyo efecto deberá:

a) Desarrollar las operaciones administrativas, financieras y contables del Fondo, de acuerdo con las normas reguladoras de estas materias;

b) Velar porque ingresen efectivamente al Fondo los recursos provenientes de la presente Estampilla;

c) Distribuir los recursos del Fondo de acuerdo con lo estipulado en la presente ley;

d) Elaborar la proyección anual de ingresos y gastos y los indicadores de gestión;

e) Rendir informes que requieran organismos de control u otras autoridades del Estado;

f) Las demás relacionadas con la administración del Fondo.

ART. 12.—Control. Las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del Fondo Nacional de las universidades estatales, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus consejos superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través del Fondo y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 13.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto de la Estampilla formalizada en la presente ley.

ART. 14.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(9)

Con ocasión de las diferencias de los textos aprobados en Senado y Cámara, la Comisión Accidental de Conciliación presentó el siguiente informe:

“Esta Comisión Accidental se reunió en el recinto de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes con el fin de Conciliar el Proyecto de ley número 192 de 2012 Cámara y 268 de 2013 Senado, por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades estatales de Colombia. Como resultado de la discusión los Conciliadores decidieron acoger en su totalidad el texto aprobado el día 27 de noviembre de 2013 por la Plenaria del Senado y que posteriormente el día 4 de diciembre fue corregido en su artículo 9º mediante fe de erratas.

Producto de la lectura del texto definitivo, los conciliadores subsanan un error mecanográfico en el artículo 13 en la palabra “Estampillas” pues la palabra se encuentra en plural y teniendo en cuenta el sentido, el objeto y el espíritu del proyecto de Ley se elimina la letra “s” en el texto conciliado y se deja en lugar de la palabra Estampillas la palabra “Estampilla”, toda vez que el sustantivo de la frase debe ser singular.

Se presenta a continuación el texto conciliado:

Texto conciliado al Proyecto de Ley 268 de 2013 Senado 192 de 2012 Cámara

“Por la cual se crea la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Créase y emítase la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, con un término para su recaudo de veinte (20) años.

ART. 2º—Naturaleza jurídica. La estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.

ART. 3º—Distribución de los recursos. La distribución de los recursos recaudados por la presente estampilla se realizará de la siguiente manera: durante los primeros cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente ley, el 70% del recaudo se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 30% restante a las demás universidades estatales del país. A partir del sexto año el 30% de lo recaudado se transferirá a la Universidad Nacional de Colombia y el 70% a las demás universidades estatales del país.

PAR.—Los recursos transferidos a las universidades estatales, exceptuando la Universidad Nacional de Colombia, se asignarán mediante resolución del Ministerio de Educación Nacional. Dicha asignación se hará de acuerdo con el número de graduados por nivel de formación del año inmediatamente anterior en cada institución. La ponderación de cada graduado por nivel se hará de la siguiente manera:

NivelValor
Doctorados 4
Maestrías y especializaciones médicas 3
Especializaciones 2.5
Pregrado 2

Para los programas no presenciales en cualquier nivel de formación, se asignará el valor por nivel correspondiente definido en la tabla anterior.

ART. 4º—Destinación de los recursos. Los recursos que se recauden mediante la estampilla se destinarán prioritariamente a la construcción, adecuación y modernización de la infraestructura universitaria y a los estudios y diseños requeridos para esta finalidad; además de la dotación, modernización tecnológica, apoyo a la investigación, apoyo a programas de bienestar estudiantil, subsidios estudiantiles y desarrollo de nuevos campus Universitarios de las universidades estatales del país. Propendiendo siempre con estos recursos por la disminución de los costos por matrícula de los estudiantes de los estratos 1, 2 y 3. Para ello, los Consejos Superiores de las universidades estatales definirán los criterios técnicos para la aplicación de esta directriz.

PAR. 1º—Durante los primeros cinco años de entrada en vigencia de la presente Ley, los recursos asignados a la Universidad Nacional de Colombia se destinarán prioritariamente a la construcción, reforzamiento, adecuación, ampliación, mantenimiento y dotación de la planta física y espacios públicos en cada una de las ocho sedes actuales de la universidad y de las que se constituyan en el futuro en otras regiones del país, y para la construcción y dotación del Hospital Universitario de la Universidad Nacional de Colombia.

PAR. 2º—Los recursos recaudados a través de esta ley no hacen parte de la base presupuestal de las universidades estatales.

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Sujeto activo. Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6º de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) será el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria creada por esta ley.

ART. 8º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6º de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos, en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 SMMLV pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 SMMLV pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 SMMLV pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del Hecho Generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo.

ART. 9º—Causación. Es obligación de las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de estampilla definido según el artículo 8º de la presente ley.

ART. 10.—Recaudo. Créese el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial sin Personería Jurídica con destinación específica, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social para recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

ART. 11.—Dirección y administración del Fondo. La Dirección y administración del Fondo será ejercida por el Ministerio de Educación Nacional, para cuyo efecto deberá:

a) Desarrollar las operaciones administrativas, financieras y contables del Fondo, de acuerdo con las normas reguladoras de estas materias;

b) Velar porque ingresen efectivamente al Fondo los recursos provenientes de la presente Estampilla;

c) Distribuir los recursos del Fondo de acuerdo con lo estipulado en la presente ley;

d) Elaborar la proyección anual de ingresos y gastos y los indicadores de gestión;

e) Rendir informes que requieran organismos de control u otras autoridades del Estado;

f) Las demás relacionadas con la administración del Fondo.

ART. 12.—Control. Las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementarán un sistema de administración de los recursos provenientes del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3º de la presente ley y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes.

PAR.—Las universidades estatales presentarán informes anuales, avalados por sus consejos superiores, al Congreso de la República, al Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la especificación de los recursos recibidos a través del Fondo y el detalle de la ejecución de los mismos.

ART. 13.—Control político. El Congreso de la República podrá en cualquier momento, ejercer debate de control político a las universidades estatales sobre los recursos captados por concepto de la Estampilla formalizada en la presente ley.

ART. 14.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.(10)

B. De las estampillas.

En concepto 1994 de 2010 esta Sala anotó que en su origen la “estampilla” fue el documento de comprobación de pago de la tasa cobrada por el servicio postal, rol que aún hoy conserva.

Con el tiempo se le dio también la connotación de medio probatorio del pago de determinados impuestos(11) e inclusive, en el lenguaje del legislador y en el uso cotidiano por parte de los servidores públicos y de los ciudadanos, se confunde con el gravamen mismo.

Ahora bien, en la sentencia de la Corte Constitucional C-1097 de 2001 se lee:

“Entonces, dentro de la órbita fiscal, ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien”.

En la misma vía la Sección Cuarta de la corporación afirma que en nuestro sistema jurídico las estampillas operan bajo tres modalidades a saber: sellos postales que deben pagar los remitentes que usan el servicio de correo, certificados de pago de impuesto al consumo de productos gravados, según el sistema único de transporte, y tributos con destinación específica.(12)

Como tributos —dice la sección Cuarta— las estampillas tienen origen en los sellos postales utilizados en el sistema de correos. De hecho, en sus inicios, se emplearon para recaudar el impuesto de timbre adhiriendo su forma física a los documentos otorgados o aceptados, como medio de control de pago, una vez dicho impuesto se causaba. Posteriormente, en 1949, se le dio connotación como tributo territorial con la primera ley de autorización para la emisión de la estampilla “Bodas de Oro del Departamento del Atlántico”(13).

Ahora bien, se precisa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce entre otras funciones la de “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

Por su parte, el artículo 338 ibídem prevé:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

Al interpretar las normas superiores señaladas, la Corte Constitucional ha afirmado que el legislador puede establecer ingresos tributarios en tres categorías a saber:

“a) El impuesto: Se ha definido como un ingreso tributario que se exige sin contar con el consentimiento directo del obligado y sin consideración al beneficio inmediato que el contribuyente pueda derivar de la acción posterior del Estado. Es pues, un acto que implica la imposición de un deber tributario para un fin que pretende satisfacer el interés general; este deber es señalado unilateralmente por la autoridad del Estado y el obligado no señala el destino del tributo, sino que su acto se limita a una sujeción de la autoridad que lo representa mediatamente a él, de suerte que el fin, de una u otra forma, no sólo es preestablecido por la expresión de la voluntad general, sino que vincula al contribuyente, en cuanto éste se beneficia del bien común que persigue toda la política tributaria.

b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

… El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta(14).

c) Contribuciones parafiscales: Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable(15)”.

La Sección Cuarta ha precisado aún más la naturaleza de las estampillas al decir:

“(…) Ahora bien, debe precisarse que las estampillas a que se viene haciendo referencia, pertenecen a lo que se conoce como tasas parafiscales, pues son un gravamen que surge de la realización de un acto jurídico, cuál es la suscripción de un contrato con el Departamento, que se causan sobre un hecho concreto y que por disposición legal tienen una destinación específica, cuyas características difieren de las que permiten identificar al impuesto indirecto.

Es así como las tasas participan del concepto de parafiscalidad, definido en el artículo 2º de la Ley 225 de 1995, en los siguientes términos:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

(…).

A partir de tal definición, tres son los elementos que distinguen la parafiscalidad, a saber: la obligatoriedad que surge de la soberanía fiscal del Estado; la singularidad en cuanto se cobran de manera obligatoria a un grupo específico; y la destinación sectorial por estar destinadas a sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas de regulación o fiscalización.

Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

La “tasa” si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social.

(…).

Entonces, las “estampillas”, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal”.(16)

Así las cosas, el Congreso de la República, órgano soberano en materia impositiva, al expedir una ley por medio de la cual crea un gravamen de carácter nacional, debe definir todos los elementos de la obligación tributaria.(17)

Son ellos para el caso de las estampillas: i) el hecho gravable, ii) el sujeto pasivo, iii) el sujeto activo, iv) la tarifa y v) la base gravable.(18)

C. Las entidades públicas para efectos de la aplicación de la Ley 1697 de 2013.

El artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 establece:

“ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación”.

Debe acotarse que durante el proceso de discusión y aprobación de la ley aparece que en los informes de ponencia para primer y segundo debates en la Cámara de Representantes y en el informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República, siempre se consideró que el hecho generador del tributo sería los contratos de obra que suscriban las entidades públicas del orden nacional. No se planteó ninguna excepción relacionada con las circunstancias de que la entidad no aplique el régimen de contratación pública o que no ejecute recursos del Presupuesto General de la Nación.

En este punto se precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que una cosa es que la entidad sea estatal, y otra que se rija o no por la Ley 80 de 1993, en materia contractual.(19)

También ha dicho esta corporación que:

“(…) la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda la condición de estatal, así como también puede resultar –como ocurre con la generalidad de los casos-, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado”(20) .

Quiere decir lo anterior que la naturaleza de entidad pública nacional no se afecta porque aplique o no normas contractuales de derecho privado o porque aplique o no la Ley 80 de 1993.

A manera de ilustración, esta Sala en concepto 2062 del 21 de septiembre de 2011 analizó un tributo generado por la celebración de contratos de obra pública por parte de entidades, dijo:

“Ahora, en relación con el segundo de los elementos que genera la obligación tributaria, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 al modificar el artículo 120 de la Ley 446 de 1997, se refiere en general a los contratos de obra pública suscritos con “entidades de derecho público”; igualmente, en otros apartes del referido artículo 6º y de la misma Ley 446 de 1998 (cuando se regula el recaudo de la contribución), el legislador acude a la expresión “entidad pública contratante”, sin hacer distinciones apoyadas en el tipo de entidad estatal o en régimen contractual aplicable al contrato.

Se observa entonces que la contribución no aparece limitada a las entidades estatales que aplican el estatuto de contratación pública como lo sugiere la consulta, como tampoco excluye a las entidades públicas que perteneciendo al Estado pueden estar sujetas a regímenes especiales.

Por tanto, en la medida que la ley no hace distinciones, el concepto de entidad de derecho público o entidad pública contratante debe interpretarse en un sentido amplio, que comprende los contratos de obra pública celebrados en general por las diferentes entidades del Estado, estén o no sujetas ellas o sus contratos a un régimen especial”.

Así las cosas, para determinar las entidades nacionales a las que se refiere la Ley 1697, su artículo 5º remite a lo señalado en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 que a la letra dispone:

ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Entonces, para predicar la aplicación del artículo 5º de la Ley 1697 de 2013, basta con ser una entidad nacional de aquellas enunciadas expresamente por el artículo anteriormente transcrito o que: i) se trate de una persona jurídica del orden nacional en la que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que se adopte o ii) sea un organismo o dependencia del Estado al que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Por las razones aquí expresadas, además se concluye que los contratos de obra suscritos por entidades del orden territorial así se financien con recursos nacionales no pueden ser gravados por la estampilla, pues es un supuesto de hecho no previsto en la norma.

Para efectos de la aplicación de la estampilla y dentro del contexto de la consulta, se tienen como entidades nacionales las siguientes:

1. Banco de la República:

Es un organismo estatal autónomo creado como persona jurídica de derecho público, con régimen legal propio y de naturaleza especial que goza de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, al que la Ley 31 de 1992 y sus estatutos le confieren la facultad de contratar.

2. Corporaciones autónomas regionales:

La Corte Constitucional las define como entidades administrativas del orden nacional con régimen autónomo, que tienen una naturaleza intermedia entre la Nación y las entidades territoriales, y entre la administración central nacional y la descentralizada por servicios, con funciones policivas, de control, de fomento, reglamentarias y ejecutivas relacionadas con la preservación del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales.(21)

De conformidad a la Ley 1150 de 2007, tienen la facultad de contratar.

3. Universidades estatales:

Esta Sala ha señalado que desde el punto de vista de la estructura del Estado las universidades públicas son sin duda “entidades públicas” y el hecho de que, como otras entidades del Estado, estén sometidas a un régimen especial no significa que pierdan dicha calidad.

Tal posición reafirma lo dicho en el concepto 1587 de 2004 y en la sentencia del 16 de diciembre de 2008 proferida por la Sección Cuarta de la corporación, según los cuales el hecho de que las universidades públicas estén dotadas de un régimen especial de autonomía en orden a proteger su autodeterminación administrativa, patrimonial y educativa, no significa que no pertenezcan al Estado y que como tal, no tengan la condición de entidades públicas.(22)

Por otra parte la Ley 30 de 1992 les confiere la categoría de personas jurídicas y les da capacidad de contratar.

4. Fogafin:

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras fue creado por la Ley 117 de 1985 como persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única.

Los decretos 2757 de 1991 y 1509 de 2002 lo autorizan para realizar todos los actos y negocios jurídicos necesarios para desarrollar las funciones señaladas por normas legales.

5. Fogacoop:

El Decreto 2206 de 1998 creó al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, como una persona jurídica de naturaleza única, sujeta a régimen especial, organizado como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y autorizada para celebrar todos los actos y negocios jurídicos necesarios para desarrollar su objeto.

6. corporación Colombia Internacional:

Mediante Resolución 683 de 1992 la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. le reconoció personería jurídica como entidad sin ánimo de lucro, acto que fue protocolizado en la Escritura Pública 340 del 16 de febrero de 1993 otorgada en la Notaría 11 de Bogotá. De acuerdo a su normativa interna puede “celebrar todo tipo de contratos, convenios o acuerdos, o realizar las operaciones, negocios o actos civiles o comerciales, que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto”.

Hace parte del sector Agricultura y Desarrollo Rural como corporación de participación mixta(23), y en tal virtud acorde con los artículos 49 y 96 de la Ley 489 de 1998, los conceptos de esta Sala y la jurisprudencia constitucional, es una entidad descentralizada indirecta.(24)

7. Cotecmar:

La corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial fue constituida por el Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, la Universidad Nacional de Colombia, la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito y la universidad Tecnológica como una corporación sin ánimo de lucro que invierte los excedentes financieros de sus actividades industriales y comerciales en proyectos de ciencia y tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial de Colombia.(25)

Como la entidad anteriormente descrita, es descentralizada indirecta.

8. Comcaja:

La Ley 101 de 1993 o “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero” en el artículo 73 creó la Caja de Compensación Familiar Campesina como una corporación de subsidio familiar y como persona jurídica sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura(26). El régimen de sus actos y contratos será el usual entre particulares consagrado en el derecho privado.

9. Empresas de servicios públicos de carácter mixto

La Sala ha conceptuado que:

“Tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida en que encajan dentro de la norma general del literal g) del artículo 38-2 de la ley 489 de 1998, el cual, luego de mencionar una serie de entidades pertenecientes al sector descentralizado por servicios, entre ellas, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, señala que conforman dicha Rama “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público” y además, son entidades descentralizadas conforme al artículo 68 de esa ley, según el cual revisten tal calidad “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea … la prestación de servicios públicos… con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio””.(27)

10. Fondo Nacional del Ahorro:

El artículo 1º de la Ley 432 de 1998 sobre la naturaleza jurídica del Fondo, dispone:

“El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto-ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase. Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente ley”.

11. Coljuegos:

Creada por el Decreto 4142 de 2011 como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con el objeto de explotar, administrar, operar y expedir reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad.

12. Ecopetrol:

La Ley 1118 de 2006 contempla que Ecopetrol es una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, y que se garantizará que la Nación conserve, como mínimo el ochenta por ciento (80%) de las acciones en circulación, con derecho a voto.

Sus estatutos están contenidos en la Escritura Pública 5314 del 14 de diciembre de 2007, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá D.C., modificados por la Escritura Pública 560 del 23 de mayo de 2011, otorgada en la Notaría Cuarenta y Seis del Círculo Notarial de Bogotá D.C. y la Escritura Pública 666 del 7 de mayo de 2013, otorgada en la Notaría Sesenta y Cinco del Círculo Notarial de Bogotá D.C.

En dicha normativa se prevé que Ecopetrol S.A. es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

13. Bancoldex:

Sobre su naturaleza jurídica, el artículo 2.4.13.1.1 del Decreto 2505 de 2011 establece:

“El Banco de Comercio Exterior, creado por el artículo 21 de la Ley 7a de 1991, es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior”.

A su vez, según el artículo 2º de sus estatutos Bancoldex es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Su participación accionaria actual está representada así: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 91.9%, Ministerio de Hacienda y Crédito Público 7.9% y otros 0.2%.(28)

14. Fiducoldex:

La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, es una sociedad de servidos financieros de economía mixta indirecta, filial del Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Bancoldex; constituida mediante Escritura Pública número 1.497 de octubre 31 de 1992, otorgada en la Notaría Cuarta de Cartagena, (Bolívar), autorizada para funcionar mediante Resolución 4.535 del 3 de noviembre de 1992 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

Su objeto es la celebración de contratos de fiducia mercantil en todos sus aspectos y modalidades, y la realización de todas las operaciones, negocios, actos, encargos y servicios propios de la actividad fiduciaria, de acuerdo con las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio y las demás normas complementarias o concordantes, o las que las adicionen o sustituyan.

Su accionistas son: Bancoldex con 89%, gremios con 6.6%, cámaras de comercio con 4.21% y otros con 0.1%.(29)

15. Finagro:

En sus estatutos se lee:

“ART. 3º—Naturaleza jurídica. El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario es una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las sociedades anónimas, organizado como establecimiento de crédito, vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”.(30)

El artículo 10 ibídem, dispone que los aportes de la Nación no serán menores al cincuenta y uno por ciento del capital pagado.

16. Fiduagraria:

Es una sociedad anónima de economía mixta sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y legalmente constituida mediante escritura pública número 1199 de febrero 18 de 1992 con domicilio principal en la ciudad de Bogotá.(31)

D. El parágrafo del artículo 5º de la ley.

Dice el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013:

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

Como lo advierte la Ministra, la redacción del parágrafo es confusa y puede llamar a equívocos en su interpretación.

Para desentrañar su sentido es menester tener en cuenta que el parágrafo hace parte sistemática del artículo 5º y en tal virtud no puede leerse ni analizarse como si fuera una unidad aislada.

Como acaba de explicarse, para determinar las entidades nacionales cuyos contratos de obra constituyen el hecho generador del tributo es necesario que estén enunciadas expresamente por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 o que: i) se trate de una persona jurídica en la que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que se adopte o ii) sea un organismo o dependencia del Estado al que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

También se ha dicho que la calificación de entidad del orden nacional no se desnaturaliza porque no aplique el régimen de contratación pública o por que no ejecute recursos del Presupuesto General de la Nación.

Entonces, el hecho generador del tributo se configura con todos los contratos de obra realizados por las entidades nacionales así apliquen derecho privado o no ejecuten recursos del Presupuesto General de la Nación.

Dentro de la anterior premisa se encuentran las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta nacionales en las que el Estado tenga participación superior al 50%.

Pero el parágrafo objeto de estudio cobra particular importancia para las sociedades de economía mixta en donde la participación del Estado sea igual o inferior al 50%, ya que estas no hacen parte de las entidades públicas en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, pues esta normativa solo considera como entidades a las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50%.

En efecto —entiende la Sala— lo que el parágrafo hace es adicionar como hecho generador del tributo los contratos de obra suscritos por las sociedades de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación, así la sociedad tenga una participación del Estado igual o inferior al 50%.

E. El contrato de obra y sus contratos conexos para efectos de la estampilla.

La Ley 80 de 1993 en el artículo 32, numeral 1 define que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de la ejecución y pago (…)”.

Por su parte, el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, en cuanto a la estampilla analizada estatuye que el contrato de obra es “aquel celebrado para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad ejecución y pago”.

Nótese que el artículo 5º de la Ley 1697, al referirse al hecho generador contempla como conexos a los contratos de diseño, operación, mantenimiento o interventoría y los definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2, es decir los de consultoría que tengan como objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Lo anterior implica que en aras de garantizar la aplicación de los principios de predeterminación y certeza de los tributos —que se explican más adelante— solo los contratos de obra y los conexos mencionados por el artículo 5º descrito pueden ser hechos generadores de la estampilla.

Tal posición coincide con lo previsto en el artículo 2.5.4.1.2.1 del Decreto 1075 de 2015, que para efectos de la estampilla establece como contratos conexos los que tengan como objeto el diseño, operación y mantenimiento que versen sobre bienes inmuebles, además de los contratos de interventoría.

Así las cosas, comoquiera que los convenios interadministrativos para el traslado de recursos para financiación o cofinanciación de obras no son conexos al de obra, no pueden ser gravados.

Ahora bien, el artículo 5º precisa que el contrato de obra como hecho generador, abarca cualquier modalidad de pago del precio del contrato, y es sabido que dentro de las modalidades de pago del contrato de obra existen i) el contrato a precio global, ii) contrato por precios unitarios, iii) contrato de administración delegada y iv) reembolso de gastos.(32)

Para efectos de lo consultado, se anota que el contrato de administración delegada es una modalidad del contrato de obra, asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es delegado o representante de aquélla, a cambio de unos honorarios previamente pactados.(33)

En tal medida los contratos de administración delegada pueden ser gravados por la estampilla bajo análisis, pero no ocurre lo mismo con los subcontratos de obra o conexos que los administradores delegados suscriban a su nombre y bajo su cuenta y riesgo, pues es requisito necesario que el contratante sea una entidad nacional.

En punto de la base gravable, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta corporación(34), el contrato de obra en la modalidad de administración delegada abarca dos grupos de obligaciones principales; las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra material", regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato.

Tal circunstancia permite a la Sala concluir que como la base gravable es el valor del contrato, y el contrato comprende la ejecución de la obra y la administración, la tarifa aplica sobre todos los componentes del contrato.

Por otra parte es menester tener en cuenta que en las voces de la Ley 1697 el hecho generador “está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional” y en tal medida estarían cobijados los contratos de obra que se celebren para la construcción de pozos petroleros o redes eléctricas, siempre que sean suscritos por las entidades a que se refiere el literal C de este concepto.

Para el caso de los negocios jurídicos que tienen como objeto contratar la gerencia de proyectos de infraestructura, es claro que la ley de creación de la estampilla, al remitirse al artículo 32 numeral 2 la Ley 80 de 1993, considera como conexos a los contratos de consultoría que tengan como objeto la gerencia de obra, y en tal medida se les debe aplicar la tarifa establecida.

Respecto a las asociaciones público privadas, la Ley 1508 de 2012 señala:

“ART. 1º—Definición. Las asociaciones público privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

El artículo 3º ibídem prescribe que la ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura y que también podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.

Bien lo ha dicho la Corte Constitucional:

“En resumen, la Ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.

Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”. (35)

En tal virtud las asociaciones público privadas que tengan por objeto la construcción de obra, deben gravadas por la estampilla.

F. Aplicación del tributo.

En el acápite B de este concepto se dijo que los elementos del tributo son: i) el hecho gravable, ii) el sujeto pasivo, iii) el sujeto activo, iv) la tarifa y v) la base gravable.

En el caso de la estampilla creada por la Ley 1697, los artículos 5, 6, 7 y 8 prevén dichos elementos, así:

ART. 5º—Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PAR.—Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

ART. 6º—Sujeto pasivo. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior.

ART. 7º—Sujeto activo. Como acreedor de la obligación tributaria del sujeto pasivo, determinado en el artículo 6º de la presente ley, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, será el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria creada por esta ley.

ART. 8º—Base gravable y tarifa. El sujeto pasivo definido en el artículo 6o de la presente ley pagará por las suscripciones de los contratos de obra pública y sus conexos en función de las siguientes bases y tarifas: por los contratos cuyo valor esté entre 1 y 2.000 smmlv pagarán el 0.5%. Los contratos entre 2.001 y 6.000 smmlv pagarán el 1% y los contratos mayores a 6.001 smmlv pagarán el 2%.

PAR.—En cuanto no sea posible determinar el valor del hecho generador, definido en el artículo 5º de la presente ley, al momento de su respectiva suscripción, la base gravable se determinará como el valor correspondiente al momento del pago, por el término de duración del contrato respectivo”.

Así las cosas, la estampilla cumple con el denominado principio de “predeterminación”, en virtud del cual el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria corresponde exclusivamente a los organismos de representación popular.(36).

Igualmente es acorde con el principio de certeza del tributo, que la jurisprudencia constitucional explica de la siguiente manera:

“El principio de certeza en materia tributaria, que surge como consecuencia lógica del de legalidad, tiene, según lo expuesto, la finalidad de garantizar que todos los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado estén consagrados inequívocamente en la ley, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque en el evento en que una disposición remite a otra para su integración, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa del gravamen”.(37)

Por otra parte, las obligaciones tributarias “nacen ex lege, es decir, la ley que las impone señala de manera general e impersonal un supuesto de hecho —el hecho gravado— cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación en cabeza del contribuyente, responsable o agente retenedor”.(38)

En consecuencia —en concepto de la Sala— están dadas las condiciones para que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1697 se pueda efectuar la retención allí ordenada.

Entonces no resulta apropiado afirmar que solamente a partir de la expedición del Decreto Reglamentario 1050 del 5 de junio de 2014(39) se puede efectuar la retención del tributo.

Al respecto, la jurisprudencia contenciosa administrativa explica que la facultad reglamentaria responde básicamente a la necesidad de hacer que la ley sea aplicable y que la presencia del reglamento depende de la necesidad que pueda existir para la ejecución de las leyes.(40).

También ha dicho el Consejo de Estado que:

“si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la función reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles. De esta manera, el ejercicio de esa potestad por el Gobierno, se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos. El grado de la reglamentación lo señala en cada caso el propio cuerpo legislativo. Tanta será la materia reglamentable por el Ejecutivo, cuanta determine la necesidad de realizar el estatuto expedido por las cámaras.(41)

Es preciso advertir en todo caso que el artículo 7 del Decreto 1050 al reglamentar a retención de la contribución establece en su parágrafo transitorio lo siguiente: “[l]as retenciones que se hayan practicado antes de la entrada en vigencia del presente decreto deberán ser transferidas a la cuenta que se determine para tal efecto, los diez (10) primeros días del mes de julio de 2014”.

Dicha norma también sustenta la posición de esta Sala consistente en que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1697 del 2013 debió efectuarse la retención del tributo.

Finalmente, en lo que a la causación respecta, el artículo 9º ibídem ordena a las entidades contratantes retener de manera proporcional al pago o pagos realizados al contratista, el porcentaje correspondiente a la contribución de la estampilla.

Para el entendimiento de la norma es menester tener en cuenta la diferencia que existe entre anticipo y pago anticipado.

El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual y, por tanto, su monto sigue perteneciendo a la entidad estatal, mientras que el pago anticipado es un pago parcial realizado por el contratante al contratista, por tanto, las sumas recibidas entran a formar parte de su patrimonio.

Así las cosas, se considera que no puede efectuarse la retención sobre la suma que la entidad contratante entregue a título de anticipo, pues no se trata de un pago.

III. La Sala responde:

1. Cuando las entidades cumplen con las condiciones establecidas en las cláusulas de remisión abiertas contenidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, puede afirmarse que están contempladas en dicho artículo y por tanto son sujeto de la contribución parafiscal?

Para la aplicación del artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 basta con ser una entidad nacional de aquellas enunciadas expresamente por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 o que: i) se trate de una persona jurídica del orden nacional en la que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que se adopte o ii) sea un organismo o dependencia del Estado al que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 en relación con la remisión al artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y la mención del artículo 32 de la misma ley sobre contratos de obra y conexos, ¿si la entidad no aplica el régimen de contratación pública sino las reglas de derecho privado se encuentra exonerada de retener por concepto de estampilla?

Las entidades nacionales así apliquen derecho privado en su contratación deben efectuar la retención por concepto de las estampillas ordenada en la Ley 1697 de 2013.

3. ¿Cuál es el alcance jurídico del parágrafo del artículo 5º de la ley precitada para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta?

El parágrafo del artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 adiciona como hecho generador del tributo los contratos de obra suscritos por las sociedades de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación, así la sociedad tenga una participación del Estado igual o inferior al 50%.

4. A partir de qué momento (la entrada en vigencia de la Ley 1697 de 2013 o del Decreto Reglamentario 1050 de 2014) las entidades contratantes debieron empezar a aplicar la retención respectiva por concepto de estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia?

La retención debió aplicarse por las entidades contratantes a partir de la vigencia de la Ley 1697 de 2013.

Preguntas adicionales:

I. Sobre el contrato de Obra:

1. ¿En qué consiste el contrato de obra que genera el tributo establecido en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013?

El contrato de obra es aquel celebrado por entidades públicas del orden nacional para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad ejecución y pago.

2. ¿Cuáles son y en qué consisten los contratos conexos de obra que generan el tributo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013?

Son aquellos que tengan como objeto el diseño, operación, mantenimiento, interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, la dirección, programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos sobre bienes inmuebles.

3. Una entidad pública que aplique derecho privado para celebrar y ejecutar contratos ¿Puede suscribir contratos de obra de aquellos de que trata la Ley 1697 de 2013?

Como se respondió a la pregunta 2 del cuestionario inicial, las entidades nacionales así apliquen derecho privado en su contratación deben efectuar la retención a los contratos de obra por concepto de estampilla, ordenada en la Ley 1697 de 2013.

4. ¿Las construcciones de pozos petroleros o de redes eléctricas pueden ser considerados como contratos de obra que generan la contribución parafiscal?

Los contratos de obra que se celebren para la construcción de pozos petroleros o de redes eléctricas generan la contribución, siempre que sean suscritos por entidades del orden nacional.

5. ¿Los negocios jurídicos que tienen como objeto contratar la gerencia de proyectos de infraestructura pueden ser considerados contratos conexos de obra?

Los contratos de gerencia de obra o de proyectos de infraestructura son contratos conexos al de obra.

6. ¿Los contratos de administración delegada de una obra generan la contribución parafiscal creada por la Ley 1697 de 2013? En caso afirmativo, ¿Cuál debe ser la base de retención por concepto de la estampilla en este tipo de contratos, es decir, el valor de los honorarios de la administración, el costo de la obra o la suma de ambos conceptos?

Los contratos de administración delegada están gravados por la estampilla y su base es el valor del contrato, que comprende tanto la ejecución de la obra como la administración.

7. ¿Los subcontratos de obra o conexos de obra que suscriba el administrador delegado de una obra a nombre suyo y bajo su cuenta y riesgo para el cumplimiento parcial de su contrato, deberán ser gravados con la estampilla?

Estos subcontratos no deben ser gravados con la estampilla.

8. ¿Los convenios interadministrativos suscritos entre entidades del orden nacional y entidades del orden territorial por medio de los cuales se trasladan a éstas últimas recursos de las primeras para la financiación o cofinanciación de obras, deben ser gravados con la estampilla?

Los convenios interadministrativos por medio de los cuales se trasladen recursos no son contratos de obra ni conexos y, por lo tanto, no deben ser gravados con la estampilla.

9. ¿Los contratos de obra suscritos por entidades del orden territorial (departamental o municipal) con recursos provenientes de entidades del orden nacional sujetas a la contribución parafiscal, deben ser gravados con la estampilla?

Estos contratos no deben ser gravados con la estampilla, pues no son celebrados por entidades del orden nacional.

10. ¿Los contratos de obra o conexos de obra suscritos por entidades del orden nacional sujetas a la contribución parafiscal, con recursos provenientes de gobiernos extranjeros o de organismos multilaterales, amparados en convenios de cooperación internacional, deberán ser gravados con la estampilla?

Los contratos deben ser gravados así los recursos provengan de la cooperación internacional, pues el hecho generador contenido en la Ley 1697 de 2013 no prevé que tal circunstancia sea fuente de financiación.

11. ¿Las asociaciones público privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012 que tengan por objeto la construcción de obra, deberán ser gravadas con la estampilla?

Las asociaciones público privadas que tengan por objeto la construcción de obra, deben gravadas por la estampilla.

12. El artículo 9º de la Ley 1697 de 2013 dispone que sobre todo pago realizado al contratista, la entidad contratante deberá realizar la retención por concepto de la estampilla en el porcentaje correspondiente. ¿De esta manera deberá aplicarse la retención a un contratista de obra sobre el giro que se realice en calidad de anticipo?

No puede efectuarse la retención sobre la suma que la entidad contratante entregue a título de anticipo, pues no se trata de un pago.

II. Sobre la naturaleza jurídica de las entidades del orden nacional:

13. ¿Los organismos autónomos del Estado tales como el Banco de la República, las corporaciones autónomas regionales y las universidades estatales, se encuentran dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

14. ¿Las entidades financieras de derecho público y de naturaleza única del orden nacional, tales como Fogafin y Fogacoop se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

15. ¿Las corporaciones de participación mixta tales como corporación Colombia Internacional CCI, Cotecmar y Caja de Compensación Familiar Campesina Comcaja, se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

16. ¿Las empresas de servicios públicos de carácter mixto, en donde la participación del Estado provenga de la Nación, se encuentran contempladas dentro del listado que contiene el artículo 2º de la Ley 80 de 1993?

Por su unidad temática se responden conjuntamente las preguntas 13, 14, 15 y 16, en el sentido de que, tal como se expuso en el literal C de las consideraciones, las entidades enunciadas son del orden nacional y, en consecuencia, sus contratos de obra y conexos deben ser gravados por la estampilla creada por la Ley 1697 de 2013.

17. Las empresas comerciales e industriales del Estado, tales como el Fondo Nacional del Ahorro y Coljuegos, ¿sólo deberán gravar con la estampilla los contratos señalados en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 que hayan suscrito cuando su ejecución se realice con recursos del Presupuesto General de la Nación? ¿o en qué casos dichas entidades deberán realizar la retención de la contribución?

18. Las sociedades de economía mixta tales como Ecopetrol, Bancoldex; Fiducoldex, Finagro y Fiduagraria ¿sólo deberán gravar con la estampilla los contratos señalados en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 que hayan suscrito, cuando su ejecución se realice con recursos del Presupuesto General de la Nación? ¿o en qué casos dichas entidades deberán realizar la retención de la contribución?

19. ¿Serán sujetos de la contribución parafiscal creada por la Ley 1697 de 2013, las entidades del orden nacional cuya naturaleza jurídica se encuentra contemplada en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 pero aplican reglas de derecho privado en su régimen de actos y contratos? O ¿sólo serán si aplican el estatuto de contratación pública?

Por su conexidad, se responden las preguntas 17, 18 y 19, así:

El hecho generador del tributo está conformado por los contratos de obra y conexos que suscriban las entidades públicas del orden nacional y no se plantea ninguna excepción relacionada con las circunstancias de que se ejecuten o no recursos del Presupuesto General de la Nación o que se apliquen o no reglas de derecho privado.

En la medida en que la ley no hace distinciones, el concepto entidad pública contratante debe interpretarse en un sentido amplio, de manera que el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013 comprende como hecho generador los contratos de obra y conexos celebrados en general por las diferentes entidades del Estado y del orden nacional, estén o no sujetas ellas o sus contratos a un régimen especial de contratación.

Remítase a la Ministra de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Consejeros: Álvaro Namén Vargas-William Zambrano Cetina-Luis Fernando Álvarez Jaramillo, conjuez.

Lucía Mazuera Romero, secretaria de la Sala.

1 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 726 de 2012.

2 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 177 de 2013.

3 Ibídem.

4 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 362 de 2013.

5 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 449 de 2013.

6 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 816 de 2013.

7 Ibídem.

8 Congreso de la República. Gaceta 931 de 2013.

9 Ibídem.

10 Congreso de la República. Gaceta del Congreso 1000 de 2013.

11 Ver: Concepto Rad. 1859 Nov. 1º de 2007.

12 Consejo de estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de julio de 2013. Radicado 2010-00040-01(19398).

13 Piza Rodríguez, Julio Roberto, Régimen impositivo de las entidades territoriales en Colombia, primera edición, 2008, pág. 389-390.

14 Corte Constitucional. Sentencia C-465 de 1993.

15 Ley 225 de 1995, artículo 2º.

16 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de octubre de 2006. Radicado 14527 y sentencia del 4 de octubre de 2013. Radicado 2009-00086.

17 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1859 de 2007.

18 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación 2010-00990.

19 Consejo de Estado. Sala Plena delo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de enero de 2010. Radicación 2009-00708.

20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de septiembre 23 de 1997. Expediente S-701. Contractual. Sección Tercera sentencia del 30 de enero de 2008 Radicación 2005-00512-01 (32867).

21 Corte Constitucional. Sentencia C-689 de 2011.

22 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2062 del 21 de septiembre de 2011.

23 https://www.funcionpublica.gov.co/manual-de-estructura-del-estado-colombiano v12;jsessionid=F0F6019F3BB699AAE6304E4592416490

24 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1844 del 22 de octubre de 2007. Corte Constitucional. Sentencia C- 230 de 1995.

25 https://www.armada.mil.co/es/content/cotecmar-cuatro-a%C3%B1os-construyendo-futuro

26 La particularidad de COMCAJA frente a otras cajas de compensación fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-508 de 1997.

27 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de septiembre de 2008.

28 http://www.bancoldex.com/acerca-de-nosotros92/accionistas.aspx

29 http://www.fiducoldex.com.co/index.php

30 Decreto 892 de 1995, modificado por los Decretos 1395 de 2002, 2172 de 2007, 1484 de 2008, 038 de 2010, 2942 de 2010, 2860 de 2011, 1298 de 2012, 2018 de 2012, 2383 de 2013, 812 de 2014 y 2527 de 2014

31 http://www.fiduagraria.gov.co/acerca-de-fiduagraria/

32 Ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de septiembre de 2008. Radicado 1920 y concepto del 18 de julio de 2002. Radicado 1439.

33 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Expediente 1999-90004.

34 Ibídem

35 Corte Constitucional. Sentencia C 595 de 2014.

36 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de mayo de 2006. Radicación 2001-01135.

37 Corte Constitucional. Sentencia C 569 del 2000. También se puede consultar la sentencia C-167 de 2014.

38 Corte Constitucional. Sentencia C-485 de 2003.

39 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Se ocupa de: Naturaleza jurídica, objetivos del fondo, origen y destino de los recursos, dirección y administración del fondo, ejecución de los recursos, hecho generador, retención de la contribución, publicación en el SECOP, sistema de información por parte de las universidades estatales, distribución de los recursos entre las universidades estatales y cobro coactivo.

40 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de febrero de 1962. Anales Tomo LXIV. Núms. 397-398, pág. 188.

41 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación 2010-00058.