Concepto 2285 de noviembre 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar

Bogotá, D.C., primero de noviembre de dos mil dieciséis

Rad. Int.: 2285

Número Único: 11001-03-06-000-2016-00024-00

Ref.: Fiscalización, determinación y cobro de obligaciones a favor del ICBF.

La Directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social consulta a la Sala sobre algunos temas atinentes a la fiscalización, determinación y cobro de obligaciones a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

l. Antecedentes.

La Directora explica que el artículo 113 de la Ley 6º de 1992 facultó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para realizar procesos de fiscalización y cobro por concepto de aportes parafiscales, y que la Ley 1066 de 2006 otorgó a las entidades públicas la facultad de efectuar cobros coactivos mediante el trámite establecido en el Estatuto Tributario.

No obstante la Ley 1607 de 2012 estableció que será la UGPP la entidad a cargo de adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Así las cosas, formula las siguientes Preguntas:

“a.1. ¿El ICBF tiene la competencia para adelantar los procesos de fiscalización por mora con posterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012?

a.2. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, se consulta: ¿El ICBF tiene competencia para adelantar la determinación de la obligación mediante acto administrativo, que una vez ejecutoriado, constituye el título ejecutivo a favor de la Entidad por concepto de mora con posterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012?

b.1. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación en temas que lo requieren pero que no buscan exclusivamente la determinación de una deuda, como en el caso de la devolución de mayores valores pagados?

b.2. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación con el fin de presentar las acreencias a su favor una vez que el empleador entra en un proceso de liquidación o concursal?

b.3. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación para dar respuesta a las solicitudes de paz y salvo requeridas por el empleador frente a su obligación con el ICBF?

c. ¿Cuál es el término legal con el que cuenta el interesado para presentar una solicitud de devolución de mayor valor pagado?

d. ¿Son aplicables al ICBF Los incisos 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 1739 de 2014?”

II. Consideraciones.

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la Directora, la Sala se ocupará de los siguientes puntos: i) el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, ii) parafiscalidad a favor del ICBF, iii) la adscripción del ICBF, iv) la UGPP, v) fiscalización y cobro de los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vi) remisión de deudas tributarias y vii) pagos de mayores valores a los realmente adeudados.

A. El Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

El Decreto 936 de 2013 “por el cual se reorganiza el sistema nacional de bienestar familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones” prevé que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar es el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

También establece la norma que el servicio público de bienestar familiar es el conjunto de acciones del Estado que se desarrollan para cumplir en forma integral y permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el fortalecimiento familiar.

Son principios rectores del sistema i) garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes, ii) la prevalencia de los derechos de la niñez, iii) la protección integral, iv) el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y v) los principios rectores de las políticas públicas de infancia, adolescencia y familia.

Sus objetivos son:

i) Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

ii) Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial.

iii) Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial.

iv) Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

v) Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, dentro de los agentes del sistema están el Departamento Administrativo para la Prosperidad (DPS) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

B. Parafiscalidad a favor del ICBF.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce entre otras funciones la de “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

Por su parte, el artículo 338 ibídem prevé:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y Los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

Al interpretar las normas superiores señaladas, la Corte Constitucional ha afirmado que el legislador puede establecer ingresos tributarios en tres categorías a saber:

“a) El impuesto: Se ha definido como un ingreso tributario que se exige sin contar con el consentimiento directo del obligado y sin consideración al beneficio inmediato que el contribuyente pueda derivar de la acción posterior del Estado. Es pues, un acto que implica la imposición de un deber tributario para un fin que pretende satisfacer el interés general; este deber es señalado unilateralmente por la autoridad del Estado y el obligado no señala el destino del tributo, sino que su acto se limita a una sujeción de la autoridad que lo representa mediatamente a él, de suerte que el fin, de una u otra forma, no sólo es preestablecido por la expresión de la voluntad general, sino que vincula al contribuyente, en cuanto éste se beneficia del bien común que persigue toda la política tributaria.

b). Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

... El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta(1).

c). Contribuciones parafiscales: Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley que afectan a un determinado y único grupo social económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable(2)”. (Resalta la Sala)

La Sección Cuarta de la Corporación ha precisado más aún la naturaleza de la parafiscalidad, en los siguientes términos:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

(...)

A partir de tal definición, tres son los elementos que distinguen la parafiscalidad, a saber: la obligatoriedad que surge de la soberanía fiscal del Estado; la singularidad en cuanto se cobran de manera obligatoria a un grupo específico; y la destinación sectorial por estar destinadas a sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas de regulación o fiscalización(3)”.

En lo que a la obligación del pago de los aportes parafiscales al ICBF respecta, originalmente estaba lo consagrado en el artículo 245 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

“ART. 245.—Salas - Cunas. 1.—En las empresas en donde presten servicios más de cincuenta (50) trabajadoras, el patrono está en la obligación de fundar y sostener una sala-cuna destinada a los hilos menores de dos (2) años de dichas trabajadoras”.

Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 27 de 1974 modificó el artículo anterior, en los siguientes términos:

“ART. 2º.—A partir de la vigencia de la presente ley, todos Los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hilos de empleados y trabajadores oficiales y privados.”

Finalmente, el artículo 1º de la Ley 89 de 1988 aumentó al 3% el monto del aporte y extendió al ICBF los alcances del artículo 17 de la Ley 21 de 1982(4), tal como se transcribe a continuación:

“Ley 89 de 1988.

“ART. 1º.—A partir del 1º de enero de 1989 Los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a. de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

PAR. 1º. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales —ISS— o los de subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. (...)”.

Observa la Sala que la parafiscalidad en favor del ICBF es atípica en la medida que ha sido impuesta por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico —los empleadores públicos y privados—, pero con el objeto de beneficiar a las familias de menores ingresos y con hilos menores de edad a que se refieren las normas que establecen la contribución; es decir que no se beneficia directamente quien la ha pagado(5).

C. La adscripción del ICBF.

La Ley 7 de 1979 en el artículo 19 estableció que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sería un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud.

Con la Ley 790 de 2002 se fusionaron el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y se conformó el Ministerio de la Protección Social.

En consecuencia, el Decreto 205 de 2003 “[p]or el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 4º dispuso:

“Art. 4º.—Integración. El Sector Administrativo de la Protección Social estará integrado por el Ministerio de la Protección Social y sus entidades adscritas y vinculadas y está orientado a la coordinación, dirección, desarrollo, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas, planes y programas relacionados con la Seguridad Social, Seguridad Laboral y Promoción Social.

La dirección del sector estará a cargo del Ministerio de la Protección Social.

Son entidades adscritas al Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia del Subsidio Familiar, el Instituto Nacional de Cancerología, el Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, el Sanatorio de Agua de Dios, el Sanatorio de Contratación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, el Instituto Nacional de Salud, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, lnvima, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub.

Son entidades vinculadas al Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, en liquidación.” (Resalta la Sala)

Por otra parte, mediante el Decreto 4155 de 2011 se transformó el establecimiento público Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como organismo principal de la administración pública del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación.

Finalmente, en el Decreto 4156 de 2011 se previó lo siguiente:

“ART. 1º.—Determinación de la adscripción. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quedará adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia se reorganiza el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación”.

Como se aprecia, en los últimos 13 años el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha tenido cambios en su adscripción: i) con ocasión de la fusión de los ministerios de Salud y el de Trabajo y Seguridad Social el ICBF pasó, de la mano del Ministerio de Salud, a ser parte del Sector Administrativo de la Protección Social, y ii) una nueva adscripción sobrevino con ocasión de la decisión de creación del Sector de Inclusión Social y Reconciliación. Las anteriores circunstancias aparejan consecuencias para el tema de la consulta, como se explicará a continuación.

D. la UGPP.

El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010” creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, como una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

La creación de la entidad fue uno de los instrumentos para concretar los objetivos de dicho Plan, a saber: i) mantener el crecimiento económico alcanzado en el cuatrienio 2002 - 2006 y ii) complementarlo con una noción más amplia de desarrollo.

Es menester anotar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-376 de 2008 declaró exequible el artículo 156 de la Ley 1151 que creó la Unidad Administrativa Especial, pues de conformidad con el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República determinar la estructura de la administración nacional y “crear, suprimir o fusionar” ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional.

En dicha sentencia manifestó la Corte que con la creación de la mencionada Unidad Administrativa se presenta una relación de conexidad teleológica directa con la reorganización del marco institucional del Régimen de Prima Media del orden nacional y permitirá a través de una especialización funcional, el logro de la eficiencia operativa que redundará en la garantía y efectividad de los derechos de los asegurados que se han venido obstaculizando por el incumplimiento de la obligación de liquidar y pagar en forma legal y oportuna las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En punto de las funciones, la ley estableció como esenciales las siguientes:

1. El reconocimiento de pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación.

2. El seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

3. El cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos.

En lo que atañe a la temática consultada, se encuentran las siguientes normas: Ley 1607 de 2012:

“ART. 178.—Competencia para la Determinación y el Cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de Los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.

PAR. 1º.—Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar Los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.

PAR. 2º.—La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.

“ART. 179.—Sanciones. La UGPP será la entidad competente para imponer las sanciones de que trata el presente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorias o cálculo actuarial según sea el caso.

1. El aportante que omita la afiliación y/o vinculación y no pague los aportes al Sistema de la Protección Social en la fecha establecida para tal fin, deberá liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes de retardo, de acuerdo al número de empleados, la cual aumentará si el pago se realiza con ocasión de la notificación del Requerimiento para Declarar o la Liquidación Oficial proferidos por la UGPP, conforme a los siguientes porcentajes del valor del aporte mensual a cargo:

Rangos de empleadosSanción antes de la notificación del requerimiento para declararSanción con la notificación del requerimiento para declararSanción con la notificación de la liquidación oficial
1-101,5%3,0%6,0%
11-302,0%4,0%8,0%
31-602,5%5,0%10,0%
61-903,0%6,0%12,0%
91-1503,5%7,0%14,0%
>1504,0%8,0%16,0%
Independientes3,0%6,0%12,0%

2. El aportante que corrija por inexactitud las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que medie Requerimiento de Información de la UGPP, deberá liquidar y pagar una sanción equivalente al 5% del mayor valor a pagar, que se genere entre la corrección y la declaración inicial. Cuando la UGPP notifique el primer Requerimiento de Información, la sanción aumentará al 20%.

Cuando la UGPP notifique el Requerimiento para Corregir, la sanción aumentará al 35%.

Si la UGPP notifica Liquidación Oficial y determina el valor a pagar a cargo del obligado, impondrá sanción equivalente al 60% de la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar.

3. Las personas y entidades obligadas a suministrar información a la UGPP, así como aquellas a las que esta entidad les haya solicitado informaciones y/o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello, se harán acreedoras a una sanción de cinco (5) UVT por cada día de retraso en la entrega de la información solicitada.

4. Las administradoras del Sistema de la Protección Social que incumplan los estándares que la UGPP establezca para el cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, serán sancionadas hasta por doscientas (200) UVT.

PAR.—Los recursos recuperados por concepto de las sanciones de que trata el presente artículo serán girados al Tesoro Nacional.

Ley 1739 de 2014:

“ART. 50.—Modifíquese el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, el cual quedará así:

“ART. 180.—Procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por la UGPP. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de Los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello.

Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso.

PAR.—Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP”.

El marco jurídico expuesto permite arribar a una conclusión y es que la UGPP solamente tiene competencia para la determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, lo que hoy no comprende las contribuciones parafiscales del ICBF.

Con el cambio de adscripción del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ya explicado— y al pasar del Sector Administrativo de la Protección Social al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, las contribuciones parafiscales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4156 de 2011(6) no son contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Por otra parte es menester precisar que el ICBF no es una entidad administradora del Sistema de la Seguridad Social y por ende la UGPP no le puede establecer estándares para el cobro de contribuciones ni efectuarlo directamente.

No sobra advertir que el Parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 1607 de 2012 dispone que “[s]in perjuicio de lo establecido en la presente ley tanto el ICBF como el SENA conservarán su autonomía administrativa y funcional”, y esa autonomía se mantiene en el ICBF para la fiscalización, determinación y cobro de los aportes parafiscales del Sistema de Bienestar Familiar.

Dicha autonomía garantiza que en la actuación administrativa de determinación y cobro de contribuciones parafiscales se desarrollen más adecuadamente los principios de eficacia y economía.

Choca con tales principios sostener como idónea la interpretación que prescriba el que la UGPP determine, cobre y fiscalice las contribuciones parafiscales de una entidad como el ICBF, que pertenece a un sector administrativo diferente y a la que la Ley 1607 —que es precisamente la que le da competencia a la UGPP para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social­ le reconoce autonomía.

E. Fiscalización y cobro de los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Sobre el cobro de los aportes parafiscales, la Ley 6 de 1992 establece:

“ART. 113.—Cobro de Aportes Parafiscales. Los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades.

Las entidades a que se refiere la presente norma, podrán demandar el pago por la vía ejecutiva, ante la jurisdicción ordinaria; para este efecto la respectiva autoridad competente otorgará poderes a los funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales”.

El segundo inciso debe entenderse como modificado para el ICBF en la medida que al ser una entidad a cargo de la prestación del servicio estatal del bienestar familiar, la Ley 1066 de 2006 le reconoce la facultad de cobro coactivo y en tal virtud no está obligado a acudir a la jurisdicción ordinaria para el cobro de los aportes a su favor. Dice el artículo 5º de la ley:

“ART. 5º.—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”.

En consonancia, el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 prevé:

“ART. 98.—Deber de Recaudo y Prerrogativa del Cobro Coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”.

Entonces, por ser el ICBF una de las “entidades públicas definidas” en el parágrafo del artículo 104 ibídem, no cabe duda que tal instituto puede efectuar el cobro coactivo de los aportes parafiscales que la ley a creado en su favor y en tal virtud en ejercicio de la atribución del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006 debe “[e]stablecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago”. Dicho reglamento interno de recaudo deberá disponer lo pertinente a la fiscalización y determinación de las obligaciones a favor de la entidad.

En este punto se tiene que la Resolución 2868 de 2011 “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF” prevé que el proceso comprende la verificación de la exactitud de los pagos con los soportes que entregue el aportante cuando la entidad lo considere necesario, el establecimiento de la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones parafiscales no liquidadas y dejadas de pagar por el aportante, la solicitud de exhibición de los libros, comprobantes y documentos que se requieran con el fin de examinarlos y obtener la información que permita determinar las bases de liquidación del aporte, detección de presuntos evasores, elusores y morosos mediante cruces de información periódicos con fuentes internas y el establecimiento de la situación real de pagos.

Respecto al procedimiento aplicable para efectuar el cobro, tanto el artículo 5º de la Ley 1066 ibídem como el 100 numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son coincidentes en remitir al previsto en el Estatuto Tributario.

Ahora bien, es preciso aclarar que la competencia del ICBF para efectuar cobros coactivos no excluye la posibilidad de acudir ante los jueces competentes para demandar el pago por la vía ejecutiva, como lo prevé el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, respecto a la facultad para adelantar procesos de fiscalización y determinación de acreencias a favor del ICBF, una vez el empleador entra a procesos de liquidación o concursales, se precisa:

Como a pesar de la expedición de la Ley 1607 de 2012 dicha entidad conserva su competencia, deberá efectuar la fiscalización y determinación de las obligaciones por aportes a cargo del empleador para hacerse parte del respectivo proceso de concurso o de liquidación conforme a las previsiones de los artículo 845, 846 y 847 del Estatuto Tributario y 48 de la Ley 1116 de 2006, para obtener el reconocimiento y pago de las deudas.

F. Remisión de deudas tributarias.

La remisión de deudas tiene su origen en el Código Civil, cuyo artículo 1625 prevé que las obligaciones se extinguen, “en todo en parte”, por el fenómeno de la “remisión”. Esto significa, de conformidad con el artículo 1711, ibídem, que se trata de una liberación voluntaria del acreedor hacia el obligado de todo o de parte de la deuda, por las circunstancias que fueren, sin recibir nada a cambio o en pago(7).

Para el caso de ICBF, tiene un deber de recaudo de los aportes parafiscales establecidos por la ley en su favor y dada su naturaleza de ingresos tributarios se encuentra que artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 y el artículo 100 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 remiten a los procedimientos del Estatuto Tributario para su cobro.

Dentro de dicho contexto se encuentra que el artículo 820 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 54 de la 1739 de 2014(8) prevé:

“ART. 820.—Remisión de las deudas tributarias. Los Directores Seccionales de Impuestos y/o Aduanas Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución allegando previamente al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o los Directores Seccionales de Impuestos y/o Aduanas Nacionales a quienes este les delegue, quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de Los contribuyentes, las deudas a su cargo por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y demás obligaciones cambiarias y aduaneras cuyo cobro esté a cargo de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sanciones, intereses, recargos, actualizaciones y costas del proceso sobre Los mismos, siempre que el valor de la obligación principal no supere 159 UVT, sin incluir otros conceptos como intereses, actualizaciones, ni costas del proceso; que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna y tengan un vencimiento mayor de cincuenta y cuatro (54) meses.

Cuando el total de las obligaciones del deudor, sea hasta las 40 UVT sin incluir otros conceptos como sanciones, intereses, recargos, actualizaciones y costas del proceso, podrán ser suprimidas pasados seis (6) meses contados a partir de la exigibilidad de la obligación más reciente, para Jo cual bastará realizar la gestión de cobro que determine el reglamento.

Cuando el total de las obligaciones del deudor supere las 40 UVT y hasta 96 UVT, sin incluir otros conceptos como sanciones, intereses recargos, actualizaciones y costas del proceso, podrán ser suprimidas pasados dieciocho meses (18) meses desde la exigibilidad de la obligación más reciente, para Jo cual bastará realizar la gestión de cobro que determine el reglamento.

PAR.—Para determinar la existencia de bienes, la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá adelantar las acciones que considere convenientes, y en todo caso, oficiar a las oficinas o entidades de registros públicos tales como Cámaras de Comercio, de Tránsito, de Instrumentos Públicos y Privados, de propiedad intelectual, de marcas, de registros mobiliarios, así como a entidades del sector financiero para que informen sobre la existencia o no de bienes o derechos a favor del deudor. Si dentro del mes siguiente de enviada la solicitud a la entidad de registro o financiera respectiva, la Dirección Seccional no recibe respuesta, se entenderá que la misma es negativa, pudiendo proceder a decretar la remisibilidad de las obligaciones.

Para Los efectos anteriores, serán válidas las solicitudes que la DIAN remita a Los correos electrónicos que las diferentes entidades han puesto a disposición para recibir notificaciones judiciales de que trata la Ley 1437 de 2011.

No se requerirá determinar la existencia de bienes del deudor para decretar la remisibilidad de las obligaciones señaladas en los incisos tres y cuatro del presente artículo.

PAR. TRANS.—Los contribuyentes que se acogieron a las normas que establecieron condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones establecidas en leyes anteriores y tienen en sus cuentas saldos a pagar hasta de 1 UVT por cada obligación que fue objeto de la condición de pago respectiva, no perderán el beneficio y sus saldos serán suprimidos por la Dirección Seccional de Impuestos sin requisito alguno; en el caso de Los contribuyentes cuyos saldos asciendan a más de una (1) UVT por cada obligación, no perderán el beneficio consagrado en la condición especial respectiva si pagan el mismo dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de esta norma(9)”.

Se anota entonces que la remisión de obligaciones prevista en los incisos 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 1739 de 2014 —a los cuales se refiere la consulta— es una facultad que se otorga exclusivamente al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales a cuyo cargo está el cobro de impuestos, tasas, contribuciones y obligaciones cambiarias y aduaneras, y de los Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas en quienes este delegue.

En tal medida, no puede afirmarse que el ICBF tenga la competencia para efectuar la remisión antes mencionada pues se desconocerían los artículos 6 y 121 de la Constitución Política.

Sin embargo, en el Concepto 2170(10), esta Sala dijo que las entidades públicas deberán adelantar las acciones administrativas necesarias para la depuración de saldos una vez se verifique la relación costo-beneficio y podrán desistir de la acción de cobro a que haya lugar si esta es negativa para la entidad, lo que a la postre se traducirá en la extinción de la obligación, pues no puede sostenerse de manera irreflexiva que el Estado deba efectuar el cobro de obligaciones a su favor cuando efectuados los análisis pertinentes se establezca que de acuerdo a la relación costo-beneficio se va a generar un detrimento o pérdida para el patrimonio público.

A los procedimientos coactivos les son aplicables los principios de las actuaciones administrativas previstos en el artículo 209 de la Constitución y en particular para el caso que ocupa la atención de la Sala, el de eficacia consagrado en el mismo artículo constitucional y en el artículo 3º, numeral 11 de la Ley 1437 de 2011 que ensena que las autoridades deben buscar que los procedimientos logren su finalidad. También deben aplicarse los principios de economía, austeridad y eficiencia previstos en el numeral 12 que dice:

“12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de Los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas”.

La finalidad de los cobros coactivos —entiende la Sala— es obtener el pago de obligaciones insolutas a favor de las entidades públicas que consten en documentos que presten mérito ejecutivo, pero ante todo consiste en la recuperación efectiva de dinero sin generar pérdidas para la Administración. Bien lo señala el artículo 1º de la Ley 1066 de 2006 “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones” al decir que la gestión del recaudo debe ser eficaz y eficiente, con el fin de obtener liquidez para el tesoro público.

G. Pagos de mayores valores a los realmente adeudados.

En los casos en que los aportantes han realizado pagos de mayores valores a los realmente adeudados, se constituye enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad y un empobrecimiento correlativo del aportante, constituyéndose la obligación de restituir los dineros pagados en exceso(11).

Al respecto, esta Sala(12) ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera:

“Para la Sala, la obligación legal de reintegrar Los recursos apropiados “sin justa causa” tiene soporte en principios generales del derecho, como aquel que consiste en que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro. Este principio general del enriquecimiento sin justa causa, tiene aplicación en todos Los campos de la legislación, en virtud de Jo ordenado por el artículo B” de la Ley 153 de 1887. En desarrollo de este principio el Código Civil, en su Libro IV, Título 33, Capítulo 2º regula el denominado “cuasicontrato del pago de lo no debido”, y el artículo 831 del Código de Comercio preceptúa que “[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

El Código Civil define el concepto del pago de Jo no debido en el artículo 2313, al indicar que “[s]i el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. Coincide la doctrina en señalar que la configuración del pago de lo no debido exige, primero, que el pago se haya verificado por el deudor, creyendo deber; segundo, que la obligación que se pretendió cumplir no tenía existencia en el momento de realizar el pago; y tercero, que el deudor haya cometido un error, es decir, que haya pagado en la creencia de estar obligado.

El fundamento que permite el pago de lo no debido es, por tanto, el error. Como se observa, en el derecho civil, el pago indebido es aquel realizado a quien no tenía derecho a recibirlo, pues lo pagado no se debía, exigiéndose el error del que paga y siendo indiferente el error de quien cobra (...)”

En lo atinente el término para solicitar la devolución de los mayores valores pagados, la Sala acoge para el caso de la consulta lo dicho en el referido concepto 2235 de 2015 respecto a los pagos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, también considerados como parafiscales:

“En consecuencia, es posible afirmar que la obligación legal de reintegrar Los recursos de la salud apropiados “sin justa causa”, además de las previsiones legales que Jo consagran, tienen soporte en el principio general del derecho que consiste en que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro.

En tal virtud, la Sala estima procedente aplicar el término de dos (2) años que señala el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala el término de caducidad de la acción de reparación directa, teniendo en cuenta que este es el aplicable a la actio in rem verso, y a su vez, constituye el límite máximo de tiempo en que la administración y los particulares puedan solicitar la restitución de los recursos por la vía judicial o mediante una conciliación extrajudicial.

En efecto, en la jurisdicción contenciosa administrativa se ha entendido que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se puede pedir la reparación del equilibrio patrimonial roto por la presencia de un enriquecimiento sin justa causa, solo cuando se carezca de otra acción para reclamar la reparación patrimonial deprecada. A esta pretensión Je corresponde la vía procesal o medio de control denominado acción de reparación directa, y le aplica en consecuencia todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad de dicha acción.

En conclusión, si el término de caducidad de dos (2) años lo establece la ley para la acción de reparación directa (art. 164 del CPACA, Lit. i, num. 2) término que incluye la pretensión de enriquecimiento sin justa causa (actio in rem verso), ese límite temporal debe predicarse mutatis mutandis para el ejercicio de la facultad que tienen el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, para iniciar el procedimiento administrativo especial de reintegro de Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, apropiados o reconocidos sin justa causa conforme al artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 y a la Resolución 3361 de 2013 que lo reglamenta.”

Además no puede pasarse por alto la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2012 en la que se lee:

“Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

(...)

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en Jo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente Jo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

(...)

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a Los términos de caducidad en Los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por Los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción”.

En congruencia, la Resolución 575 de 2016 “[p]or la cual se establecen Los lineamientos para efectuar el control de la adecuada, completa y oportuna liquidación de las contribuciones parafiscales a favor del JCBF por parte de los aportantes y una adecuada colaboración interinstitucional con la UGPP” proferida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar reza:

“ART. 15.—Solicitud. Para dar trámite a las reclamaciones de Los aportantes por mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, debe mediar solicitud escrita del aportante ante la Dirección Regional donde el aportante tenga el domicilio principal, esta debe contener el valor y el período solicitado en devolución, adjuntando los documentos solicitados en el art. 13 que permitan comprobar el mayor valor pagado, dentro del término de dos (2) años contados a partir del momento en que realizó el pago por mayor valor”.

III. La Sala Responde:

1. ¿El ICBF tiene la competencia para adelantar los procesos de fiscalización por mora con posterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012?

La competencia del ICBF para adelantar procesos de fiscalización por mora en los aportes establecidos por la ley a su favor no se afecta por la expedición de la Ley 1607 de 2012, pues al no ser contribuciones parafiscales de la Protección Social, están fuera de la órbita funcional de determinación y cobro por parte de la UGPP.

2. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, se consulta: ¿El ICBF tiene competencia para adelantar la determinación de la obligación mediante acto administrativo, que una vez ejecutoriado, constituye el título ejecutivo a favor de la Entidad por concepto de mora con posterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012?

La Ley 1607 de 2012 no privó al ICBF de la competencia para determinar el monto de las obligaciones por aportes, incluidos los intereses por mora.

Dicho monto deberá constar en el acto administrativo que se expida para el efecto, el cual, una vez ejecutoriado, constituirá el título ejecutivo para el cobro correspondiente.

3. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación en temas que lo requieren pero que no buscan exclusivamente la determinación de una deuda, como en el caso de la devolución de mayores valores pagados?

La fiscalización y la determinación son procesos para verificar la exactitud de los pagos y mediante ellos deberá establecerse si los aportantes han efectuado pagos mayores a los que por ley están obligados.

Como se explica en este concepto, la Ley 1607 de 2012 no le quitó al ICBF la competencia para desarrollar dichos procesos.

4. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación con el fin de presentar las acreencias a su favor una vez que el empleador entra en un proceso de liquidación o concursal?

A pesar de la expedición de la Ley 1607 de 2012, el ICBF conserva la competencia para efectuar la fiscalización y la determinación de las obligaciones por aportes a cargo de los empleadores para hacerse parte del respectivo proceso de concurso o de liquidación.

5. ¿Conserva el ICBF la competencia para adelantar procesos de fiscalización y determinación para dar respuesta a las solicitudes de paz y salvo requeridas por el empleador frente a su obligación con el ICBF?

La Ley 1607 de 2012 no afectó la competencia del ICBF para expedir los paz y salvos que requieran los empleadores, de acuerdo con los procesos de fiscalización y determinación de acreencias por aportes.

6. ¿Cuál es el término legal con el que cuenta el interesado para presentar una solicitud de devolución de mayor valor pagado?

El interesado cuenta con un término de dos (2) años contados a partir del momento en que realizó el pago por mayor valor.

7. ¿Son aplicables al ICBF los incisos 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 1739 de 2014?

La remisión de obligaciones prevista en los incisos 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 1739 de 2014 no puede ser aplicada por el ICBF, por ser de competencia exclusiva del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales a cuyo cargo está el cobro de impuestos, tasas, contribuciones y obligaciones cambiarias y aduaneras, y de los Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas en quienes este delegue.

Remítase a la Directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a 1 Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Germán Alberto Bula Escobar, Presidente de la Sala—Oscar Darío Amaya Navas, Consejero de Estado—Edgar González López, Consejero de Estado—Álvaro Namén Vargas, Consejero de Estado.

Secretaria de la Sala: Lucía Mazuera Romero. 

1. Corte Constitucional. Sentencia C-465 de 1993.

2. Ley 225 de 1995, Artículo 2º.

3. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de octubre de 2006. Radicado 14527 y Sentencia del 4 de octubre de 2013. Radicado 2009-00086.

4. “ART. 17º.—Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago.

5. Ver: Corte Constitucional. Sentencias C-711 y 1773 de 2001.

6. “ART. 1º.—Determinación de la adscripción. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quedará adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia se reorganiza el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación.”

7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de julio de 2014. Ref: C-1100131030252001-00457-01.

8. Norma reglamentada por el Decreto 2452 de 2015.

9. Según Resolución Número 000115 del 6 de noviembre de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, fijó en $29.753 la Unidad de Valor Tributario - UVT que regirá a partir del 01 de enero de 2016

10. Concepto de 10 de diciembre de 2013.

11. ICBF. Resolución 575 de 2016.

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto el 7 de diciembre de 2015. Radicado 2235.