Concepto 2286 de julio 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación: 2286

Número Único: 11001-03-06-000-2016-00033-00

Consejero Ponente:

Dr. Germán Alberto Bula Escobar (E)

Ref.: Contrato de aporte ICBF

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social consulta a la Sala sobre algunos temas atinentes a los contratos de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

l. Antecedentes

La directora explica que de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 7ª de 1979, el Decreto 1084 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, los contratos de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, son instrumentos para el cumplimiento de la función misional del servicio público de bienestar familiar y para la realización de programas sociales.

También manifiesta sus propias conclusiones acerca de las características de tales contratos, así:

1. Habida cuenta de la causa, el objeto y la finalidad del contrato de aporte, los componentes de bilateralidad y conmutatividad entendidos como la exacta paridad entre las obligaciones mutuas no son predominantes, pues lo relevante es la eficaz prestación del servicio público de bienestar familiar a una población con protección constitucional reforzada.

2. Las prestaciones recíprocas están dadas para ambas entidades en la satisfacción de la prestación de un servicio público a una población vulnerable.

3. Comoquiera que el contrato se celebra con entidades sin ánimo de lucro, se impone la aplicación de la totalidad del aporte del ICBF a sus fines, sin que se pueda exigir por el contratista utilidad o ganancia.

4. No deben afectarse los recursos al pago de costos indirectos como salarios y prestaciones sociales a los encargados de la administración de la entidad sin ánimo de lucro contratista, como es el caso del representante legal, del contador, del revisor fiscal, etc.

No obstante, formula las siguientes PREGUNTAS:

“1. ¿Se derivan de éste (sic) contrato obligaciones equivalentes para las partes y prestaciones recíprocas en los términos de cualquier otro contrato civil o estatal?

2. ¿Existe obligación recíproca de aportar dinero o bienes por parte de la entidad estatal y las entidades privadas contratistas o se trata de un contrato en el cual el Estado aporta dinero y/o bienes para que el contratista desarrolle la actividad que tiene establecida según su objeto social?

3. ¿Las entidades sin ánimo de lucro como sujeto pasivo en el contrato de aporte tienen derecho a percibir ganancias y/o utilidades en el desarrollo del objeto contractual, o los recursos girados por el ICBF deben ejecutarse exclusivamente en la prestación del servicio público contratado?

4. ¿Es procedente que con cargo a los recursos girados por el ICBF para el contrato de aporte, se paguen costos indirectos a la prestación del servicio público de bienestar familiar, tales como el talento humano y los administrativos de la entidad sin ánimo de lucro?”.

II. Consideraciones

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la directora, la Sala se ocupará de los siguientes puntos: i) el sistema nacional de bienestar familiar ii) el contrato estatal iii) naturaleza del contrato de aporte celebrado por el ICBF de acuerdo con la jurisprudencia, iv) el contrato de aporte en la norma y en la práctica del ICBF, v) las entidades sin ánimo de lucro, vi) los costos indirectos, vii) reflexiones de la Sala sobre la normativa y práctica contractual del ICBF.

A. El sistema nacional de bienestar familiar

El Decreto 936 de 2013 “por el cual se reorganiza el sistema nacional de bienestar familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones” prevé que el sistema nacional de bienestar familiar es el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

También establece la norma que el servicio público de bienestar familiar es el conjunto de acciones del Estado que se desarrollan para cumplir en forma integral y permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el fortalecimiento familiar.

Son principios rectores del sistema: i) garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes, ii) la prevalencia de los derechos de la niñez, iii) la protección integral, iv) el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y v) los principios rectores de las políticas públicas de infancia, adolescencia y familia.

Sus objetivos son:

i) Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

ii) Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial.

iii) Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial.

iv) Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

v) Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, dentro de los agentes del sistema están el Departamento Administrativo para la Prosperidad (DPS) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

B. El contrato estatal

El Decreto 528 de 1964 contemplaba en Colombia la categoría de contratos administrativos y confirió a la jurisdicción contenciosa administrativa la competencia para conocer los conflictos que sobre ellos se suscitaran, en los siguientes términos:

“ART. 30.—La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, además de las funciones que le señalan la Ley 167 de 1941 y las que la adicionan y reforman conoce:

1. En única instancia:

a) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos; (...).

“ART. 32.—Los tribunales administrativos conocen

(...).

2. En primera instancia:

(...).

c) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, cuando la cuantía sea o exceda de treinta mil pesos sin llegar a cien mil.

d) De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarías o los establecimientos públicos descentralizados que no sean del orden nacional, cuando la cuantía sea o exceda de treinta mil pesos (...)”.

Posteriormente, el Decreto 222 de 1983 estableció unas tipologías contractuales que por su importancia en el desarrollo de las actividades estatales debían estar sujetas a un régimen de derecho público; asimismo contemplaba la existencia de los contratos de derecho privado de la administración, de la siguiente manera(1):

“ART. 16.—De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

“PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se dejó de lado el concepto de contrato administrativo y se adoptó la noción de contrato estatal que hace uso de un criterio orgánico para su identificación. Así, el que “una de las partes sea una entidad pública parece no solamente un elemento necesario para la calificación del contrato estatal, sino un elemento suficiente, por cuanto en principio todos los contratos celebrados por las entidades estatales tienen el carácter de contrato estatal”(2).

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha anotado:

“(...) la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales 'todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales', y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”. De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato (...)”(3).

C. Naturaleza del contrato de aporte celebrado por el ICBF, de acuerdo con la jurisprudencia.

El artículo 21 numeral 9º de la Ley 7ª de 1979 “Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el sistema nacional de bienestar familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, reza:

“ART. 21.—El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones:

(...).

9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”.

El Decreto 1084 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación, prevé:

“ART. 2.4.3.2.5.—Celebración de contratos. El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

Estos contratos se consideran como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la ley exige para los del gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el director general, y de acuerdo con el procedimiento señalado en la Ley 80 de 1993, el Decreto 1510 de 2013, o la norma que lo modifique, adicione, sustituya o compile, y demás normas concordantes.

(D. 2388/79, art. 123).

(...).

“ART. 2.4.3.2.7.—Celebración de contratos con instituciones de utilidad pública o social. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9º de la Ley 7ª de 1979 con instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.

“PAR.—Cuando no se pueda celebrar contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.

(D. 2388/79, art. 125).

“ART. 2.4.3.2.8.—Requisitos de los contratos. En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar.

(D. 2388/79, art. 126).

“ART. 2.4.3.2.9.—Organismo nacional responsable de la acreditación. Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año.

(D. 2388/79, art. 127).

“ART. 2.4.3.2.10.—De Las cláusulas obligatorias. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo.

El instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto.

(D. 2388/79, art. 128).

“ART. 2.4.3.2.11.—Formalidades de los contratos. Todos los demás contratos que celebre el ICBF se someterán a las ritualidades, requisitos, formalidades y solemnidades que establece la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, su reglamentación y demás normas concordantes.

“PAR.—El régimen de delegación para la tramitación y suscripción de contratos será determinado por el consejo directivo en los estatutos, con sujeción a lo establecido en las normas citadas en este artículo.

(D. 2388/79, art. 129)”.

Pues bien, sobre la naturaleza, contenido y alcance del contrato de aporte, la Sección Tercera de esta corporación en sentencia del 11 de agosto de 2010 y la Subsección C de la misma sección en fallo del 9 de mayo del 2011(4), han dicho que tiene las siguientes características esenciales:

“i) es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro”.

También explican las sentencias que en virtud de tales contratos, el ICBF se compromete a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, de reconocida solvencia técnica y moral, con el fin de que atiendan bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social.

Precisan las providencias que son aplicables los principios del artículo 209 de la Constitución Política, de la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias, razón por la que en la selección del contratista juegan un papel preponderante aspectos tales como la transparencia, la selección objetiva y la planeación, entre otros, porque es prioritario que se seleccione a instituciones o personas que acrediten idoneidad en el manejo de una actividad de carácter esencial y de específica relevancia para la sociedad y para el Estado.

En reciente sentencia, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado(5), acoge la jurisprudencia mencionada y además señala:

“26. De otra parte, lo primero que cabe destacar sobre los contratos de aporte celebrados por el ICBF es su particular régimen jurídico, formado por un marco general de habilitación para celebrar contratos, dado por la Ley 7ª de 1979 (art. 21 - num. 9º), por la posibilidad de auxiliar a los organismos que presten los servicios de bienestar familiar (art. 21 - num. 14), y una normatividad encargada de especificar sus elementos particulares: el Decreto Reglamentario 2388 de 1979.

(...).

26.1. Como se desprende de su articulado, aunque tenga rasgos específicos delineados a través de los preceptos que lo rigen, este tipo contractual es evidentemente estatal, y en lo que no dispongan las normas anteriormente citadas, se somete a las normas generales de la contratación pública. Para la Sala, el contrato de aporte es “una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF —en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos— suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”.

La sentencia resalta de manera especial que, por varios aspectos, son claramente distinguibles los contratos de aporte de los de prestación de servicios.

Así las cosas, definidas jurisprudencialmente las principales características del contrato, la Sala pasa a referirse a ellas con más detalle.

i) Atípico

La Sección Tercera de la corporación entiende por contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las prácticas sociales —tipicidad legal o social—; no debe confundirse con el contrato nominado que es aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo.

Aunque es usual que coincidan en cuanto a ser típicos y nominados a un tiempo, pueden existir contratos nominados pero carentes de tipicidad acerca de los elementos que los integran o estructuran.

Contrario sensu, es atípico el contrato cuya estructura o molde no está consagrado y menos regulado en la ley ni en los usos o en las prácticas sociales, habida cuenta de que su creación se produce ex novo, como producto bien de la mezcla de elementos propios de reconocidos tipos contractuales, bien de la combinación de estos con elementos originales o regidos por normas generales o próximas(6).

En materia de contratos estatales, los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 admiten la existencia de contratos atípicos en la medida en que las definiciones que trae la ley son a título enunciativo y reconocen el principio de la autonomía de la voluntad para su celebración.

Asimismo prevén que “[e]n los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Adelante la Sala hará las glosas correspondientes sobre la atipicidad en el contrato de aporte.

ii) Bilateral

Dice el artículo 1496 del Código Civil que “[e]I contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

Anota la doctrina que las obligaciones resultantes de los contratos bilaterales o sinalagmáticos están ligadas entre sí por un vínculo de interdependencia(7), de tal forma que cada una de las partes se compromete para con la otra(8).

Estos contratos según Pothier(9) se dividen en sinalagmáticos perfectos cuando la obligación que asume cada uno de los contratantes es una obligación principal de ese contrato.

Los imperfectos son aquellos en que solo la obligación de una de las partes constituye la obligación principal del contrato; en otras palabras la reciprocidad de las obligaciones no se presenta en el momento de la celebración de los contratos, sino que se produce posteriormente(10).

Para la Sala, en efecto, el contrato de aporte es bilateral y perfecto —esto último en cuanto los dos conjuntos de obligaciones que adquieren los contratantes son principales—. Como se verá adelante, sin embargo, el do ut des del contrato de aporte no implica el usual intercambio de bienes o servicios por dinero, hecho entre contratista y contratante, sino que entraña una conjugación de aportes en la que cada cual se obliga respecto de un propósito que requiere de ambas aportaciones principales, por manera que las acciones mediante las cuales las partes contratantes cumplen con sus respectivas obligaciones se entiende que concurren para producir el resultado buscado. No se trata en el contrato de aporte de que “medie una contraprestación a favor del contratista”. Cada parte contratante está en el derecho de exigir a la otra el cumplimiento de aquello a lo cual se comprometió, pero tal circunstancia no significa que se esté ante una relación contraprestacional típica del do ut des de “suma cero”, vale decir de aquellas en las que el balance no se afecta por cuanto se ha hecho un simple intercambio entre valores iguales: el valor de los bienes o servicios recibidos, contra el valor de la remuneración por ellos pagado.

iii) Oneroso

El artículo 1497 ibídem prevé que “[e]l contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

Ospina Fernández explica que según Josserand, al contrario de los contratos onerosos, los gratuitos obedecen a dos criterios:

• El acto gratuito es siempre de liberalidad.

• Es necesario que la “intención liberal tome cuerpo en la economía del acto” valga decir, que haya un servicio prestado desinteresadamente por un agente a favor del otro.

También enseña que los contratos gratuitos se dividen en actos de beneficencia y actos simplemente desinteresados. Para el efecto del contrato de aporte bastará con examinar más adelante si es oneroso o gratuito, con prescindencia de la subdistinción entre los contratos que responden a actos de beneficencia y los que obedecen a actos desinteresados.

Por supuesto, un contratante podría acudir al pacto contractual con la voluntad de obtener contraprestación parcial de tipo oneroso al tiempo que efectuar una oblación en lo que corresponde al resto del negocio jurídico.

Adelante la Sala hará las glosas correspondientes sobre el carácter de oneroso o no del contrato de aporte. Por lo demás esta característica, como resulta obvio, sería condición necesaria para poder hablar de contratos conmutativos, asunto que se aborda a continuación.

iv) Conmutativo

Según el artículo 1498 ejusdem “[e]l contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

El Código Civil no deja duda: el contrato conmutativo es una especie del contrato oneroso (que es el género).

Por su parte el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Para el caso de los contratos estatales, en general, el equilibrio financiero es un principio esencial aplicable a los contratos conmutativos en tanto que las partes asumen obligaciones recíprocas y equivalentes(11).

La conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio y de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas, de tal suerte que de surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, este debe restablecerse”(12).

Adelante, igualmente, la Sala hará las glosas correspondientes sobre el carácter de conmutativo o no del contrato de aporte.

v) Solemne

Reza el artículo 1500 de la codificación civil que el contrato “es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”.

En este punto se anota que el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, al regular la forma del contrato, prevé que “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Igualmente el primer inciso del artículo 41 ibídem dice que “[l]os contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Para la Sala es claro que el contrato de aporte no se distingue, en esta materia del resto de los contratos estatales; vale decir que es solemne.

D. El contrato de aporte en la norma y en la práctica del ICBF.

Revisadas varias de las minutas modelo del contrato de aporte utilizadas por el ICBF, y habida cuenta de que la varianza entre ellas es mínima, la Sala considera menester repasar minuciosamente sus características, que en algunos puntos distan de las enunciadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera de la corporación.

i) Tipicidad. Bien podría afirmarse que en los espacios del ICBF el contrato de aporte goza de cierta tipicidad, en cuanto el manual de contratación de la entidad en su título IV lo estructura o moldea, pues describe su finalidad, sus características generales y procedimientos(13). No obstante la Sala lee la atipicidad que le endilga la jurisprudencia atrás reseñada como una calificación correcta en el sentido de que, como se verá adelante, ostenta particulares características de gratuidad que lo hacen diferente de la generalidad de los contratos estatales, más allá de las cuales esta distinción carece de consecuencias prácticas.

ii) Bilateralidad. Esta condición es evidente, con las aclaraciones hechas ut supra.

iii) Solemnidad. Esta condición también es evidente. Nada hay que agregar a lo dicho ut supra.

iv) Nombre y condición “especial” —Invocación de la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar—. El nombre, “contrato de aporte”, podría inducir a pensar en un contrato especial, ajeno a las previsiones generales del estatuto contractual. Tal “especialidad” es desmontada clara y precisamente por la citada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo que respecta a los deberes de la administración en materia de selección del contratista, en la que deben jugar papel preponderante aspectos tales como la transparencia, la selección objetiva y la planeación, entre otros, porque es prioritario que se seleccione a instituciones o personas que acrediten idoneidad en el manejo de una actividad de carácter esencial y de específica relevancia para la sociedad y para el Estado.

Diversas voces del articulado parecieran querer subrayar la sujeción a un específico mandato legal en el sentido de que los contratos de la institución —y el de aporte en particular— deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar, aun cuando no se especifica el sentido concreto en que tales invocaciones afectan o podrían afectar al contrato en comento.

El texto de la consulta propone que dadas “la causa, el objeto y la finalidad del contrato de aporte... lo relevante es la eficaz prestación del servicio público de bienestar familiar a una población con protección constitucional reforzada”. Señala la Sala que la “eficaz prestación del servicio público”, en general, es propósito común a todos los contratos estatales y en última instancia la “eficaz prestación del servicio público de bienestar familiar a una población con protección constitucional reforzada” resulta ser un propósito que obliga al ICBF a desplegar una atinada estrategia contractual para efectos de garantizar que el mismo sea alcanzado. No sería plausible la invocación de la característica mencionada para endilgar o relevar de obligaciones al contratista —del contrato de aporte— diferentes a las que se desprenden de las voces del contrato mismo.

v) Condición subjetiva del contratista. El “contrato de aporte” prevé, bajo el título “Organismo nacional responsable de la acreditación”, que el contrato ha de adelantarse con las siguientes personas: Instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica. Esta condición especial es, acto seguido, relativizada por el parágrafo del artículo 2.4.3.2.7 del Decreto 1084 de 2015: “Cuando no se pueda celebrar contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral”.

Habida cuenta de que no existe una categoría legal de personas naturales sin ánimo de lucro, y de que el título del artículo correspondiente sugiere que el ICBF tendría una particular responsabilidad respecto de la “acreditación” de un banco de potenciales contratistas de ciertas elevadas condiciones filantrópicas, para la Sala es dable concluir que se confunde la ausencia de ánimo lucrativo que puede acompañar en general la naturaleza de una persona moral, con la voluntad real y expresa, por parte de un contratista concreto, de pactar una relación gratuita —no onerosa— a propósito de la prestación de servicios de bienestar familiar en un contrato específico. En efecto, las personas naturales pueden concurrir a contratar, al igual que las morales, motivadas o no por el ánimo de lucro, y es la condición concreta del contrato específico —oneroso o gratuito— lo que se pretende como distintivo del contrato de aporte.

vi) Carácter no oneroso y por ende no conmutativo. La redacción de los modelos del contrato descarta que sea realmente oneroso y permite caracterizarlo más como gratuito —de beneficencia o desinteresado— en la medida en que supone la existencia de un verdadero desplazamiento patrimonial de las entidades contratistas en favor del ICBF, o por lo menos de un sacrificio económico atado a los costos eventuales de la operación de la cual se encargan.

En efecto, llama la atención que no se prevea ningún tipo de retribución para el contratista por el servicio que presta, y que más bien se someta a actuar con ánimo oblativo.

El contrato, en los términos diseñados por el ICBF, no siendo oneroso, dista de la conmutatividad en la que existan obligaciones recíprocas y equivalentes que permitan edificarlo sobre la base de un equilibrio económico.

El ICBF contrae obligaciones, que en general consisten en el suministro de los bienes materiales necesarios (el “aporte”) para la prestación del servicio. La operación del servicio mismo queda bajo entera responsabilidad del contratista, y a su cargo, sin elementos que permitan derivar reciprocidad alguna por causa de dicha operación. El clausulado es detallado en cuanto a las obligaciones del contratista, el que muchas veces además de efectuar su propio aporte de recursos a la ejecución del contrato, también debe asumir los gastos de su perfeccionamiento(14), y en todo caso acatar las instrucciones que el ICBF le formule.

No se permite que con cargo a los recursos girados por el ICBF para el contrato de aporte se paguen costos indirectos, pero ocasionalmente es permitida la reinversión previa aprobación de un comité técnico operativo del contrato, como sucede en el modelo utilizado para los centros de desarrollo infantil.

Finalmente, se pacta la utilización de los recursos del contrato exclusivamente para cumplir con el objeto del mismo, y el reintegro de los no utilizados(15). Debe observarse que las dos últimas previsiones contractuales no se derivan de la condición subjetiva del contratista, como parece insinuarlo el texto de la consulta (ver pág. 2 ut supra):

“3. Comoquiera que el contrato se celebra con entidades sin ánimo de lucro, se impone la aplicación de la totalidad del aporte del ICBF a sus fines, sin que se pueda exigir por el contratista utilidad o ganancia.

4. No deben afectarse los recursos al pago de costos indirectos como salarios y prestaciones sociales a los encargados de la administración de la entidad sin ánimo de lucro contratista, como es el caso del representante legal, del contador, del revisor fiscal, etc.”.

En efecto, como se verá enseguida, las entidades sin ánimo de lucro están, en general y salvo estipulaciones en contrario, habilitadas tanto para obtener utilidades contractuales como para enjugar sus costos indirectos con los ingresos de su actividad contractual.

E. Las entidades sin ánimo de lucro.

El artículo 633 del Código Civil dispone:

“ART. 633.—Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

En general las entidades sin ánimo de lucro —corporaciones, asociaciones o fundaciones—, tienen un reconocimiento legal en la medida en que su existencia se justifica para la atención de determinados sectores de la población y para la satisfacción de necesidades diversas como salud, educación, deporte, etc., y se han convertido en importantes colaboradoras del Estado social de derecho en su afán de atender cualitativa y cuantitativamente los requerimientos de la sociedad(16).

Dichas entidades son personas jurídicas que nacen en virtud del derecho de asociación (C.P., art. 38) o de la libertad que tienen las personas para disponer de sus bienes en orden a realizar fines altruistas o de beneficio comunitario, que tienen como característica principal el hecho de que no haya reparto de utilidades o de remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos(17).

Efectuada la anterior explicación, se precisa que la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta corporación ha definido el concepto de ánimo de lucro en los siguientes términos:

“(...) el ánimo de lucro se da con base en una de dos circunstancias: que la entidad reciba rentas susceptibles de ser objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad o que las utilidades y el capital se repartan entre los asociados al momento de su disolución”(18).

En sentencia del 6 de febrero de 1987(19), la aludida Sección aclara:

“(...) el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse con las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre sus socios o integrantes de la persona moral que los genera”.

No cabe duda entonces de que las entidades sin ánimo de lucro deben excluir todo mecanismo que directa o indirectamente signifique para los asociados o fundadores la vocación de participar en los excedentes o beneficios obtenidos en el desarrollo del objeto. Sin embargo la ausencia de una finalidad lucrativa no significa que la persona jurídica deba consumir su patrimonio o empobrecerse, pues la consecución de sus metas impone al menos una conducta de conservación cuando no de mejora e incremento de sus bienes y rentas, para lo cual bien pueden llevar a cabo actividades per se lucrativas, como las mercantiles(20).

Es así que las entidades sin ánimo de lucro pueden tener beneficios netos o excedentes, que son la utilidad o provecho que resulta después de deducir los gastos(21).

En tal medida es válido que puedan cobrar por los servicios que presten y por los bienes que transen en el mercado, no para repartir las ganancias sino para reinvertir los excedentes en sus actividades misionales de utilidad común(22).

F. Los costos indirectos.

En la literatura especializada aparece el concepto de “Overhead cost” que corresponde a aquellos costos indirectos de la gestión del día a día de una empresa, es decir, no el dinero gastado en la producción de bienes, sino el gastado en cosas tales como alquiler o mantenimiento de edificios y maquinaria, etc.(23).

Un estudio efectuado por la Universidad de Indiana en los Estados Unidos de América evidencia que los “overhead costs” están altamente presentes en las operaciones de las entidades sin ánimo de lucro pero suelen ser subestimados en los reportes financieros, lo que ha generado vicios como la producción de información engañosa(24).

Se identifican como “overhead costs” entre otros, los siguientes:

• Contabilidad.

• Recursos humanos.

• Legales.

• Financieros.

• Seguros.

• Administración de oficina.

• Gastos de inversión.

• Auditoría contable.

• Otros servicios centralizados.

• Mercadeo y comunicaciones.

• Investigación y desarrollo.

Así pues, las entidades sin ánimo de lucro son agentes económicos asimilables en muchos aspectos a las empresas, sin perjuicio de reiterar que no es de su ethos ni de su identidad legal la intención de distribución y reparto de los rendimientos o excedentes obtenidos. En tal virtud, y al igual que las empresas, tienen costos indirectos —no operacionales directos—, los cuales tienen que ser asumidos con cargo a su actividad económica.

G. Reflexiones y crítica de la Sala sobre la normativa y la práctica contractual del ICBF.

Las preguntas formuladas y lo consignado hasta esta altura en este concepto, hacen evidente que la normatividad y la práctica del contrato de aporte en el ICBF son fuente de tensiones, contradicciones y conflictos. Con el ánimo de contribuir a que el servicio público de bienestar familiar se desarrolle en forma integral y permanente para bien de la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como del fortalecimiento familiar, esta Sala se permite efectuar los siguientes comentarios, que deja por supuesto a la consideración del Gobierno Nacional.

i) El marco normativo

No escapa a la Sala el hecho de que el desarrollo regulatorio específico del contrato de aporte descansa básicamente en decretos reglamentarios y no en la ley, circunstancia que lleva a las siguientes observaciones:

• El artículo 21 numeral 9º de la Ley 7ª de 1979 se limita a establecer como función del ICBF la de “[c]elebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo”. Nada se dice en cuanto al contrato de aporte.

• Las normas que han previsto lo atinente al contrato de aporte son: el Decreto Reglamentario 2388 de 1979, hoy en día incorporado en el Decreto 1084 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación.

• Los decretos usan la facultad reglamentaria para constreñir en la práctica en cuanto a la persona del contratista (constreñimiento inane desde el punto de vista legal) las amplias posibilidades contractuales del ICBF puesto que crean y regulan el contrato de aporte cuyas limitaciones son obvias en cuanto se trata de un contrato no oneroso, que pretende ser “especial” en beneficio de la entidad, y que termina por ser tratado como paradigmático y como único medio para gestionar amplios campos de la prestación de servicios a cargo del instituto.

• Los señalados decretos se refieren al contrato de aporte como administrativo, noción que fue reemplazada por la de contrato estatal.

• Una lectura fragmentada de los decretos reglamentarios podría dar lugar a entender que al contrato de aporte no le es aplicable la Ley 80 de 1993 salvo en lo atinente a cláusulas obligatorias, lo cual riñe con el precepto de ley, pues es claro su sometimiento al estatuto contractual.

• En el reglamento se privilegia como contratistas a las entidades sin ánimo de lucro por manera que se da por sentado que estas —por el solo hecho de serlo—, concurren al contrato en la textura de efectuar una oblación.

• No escapa a la observación de la Sala el que el ICBF, con o sin norma específica relativa al contrato de aporte, tenía desde la Ley 7ª de 1979 la posibilidad de:

“(...) celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año (...)”.

• También es evidente que otras voces del decreto reglamentario resultan de absoluta ineficacia por su naturaleza redundante u obvia:

“(...) Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo”.

Por último debe decirse que nada agrega el señalar que el ICBF deba considerar en la escogencia de contratistas la “reconocida solvencia moral y técnica” y los “méritos y dotes administrativos”.

ii) El cambio de las circunstancias debió inducir un cambio de paradigma.

Antes de la creación del ICBF los temas de la infancia estaban a cargo del Consejo Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia, y del Instituto Nacional de Nutrición.

Con la Ley 75 de 1968 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro de una política para el bienestar de la niñez desamparada, impulsada por la Primera Dama de entonces, Cecilia De la Fuente de Lleras(25).

Al comienzo de su funcionamiento, además de los recursos del presupuesto general, bonos y el respectivo rendimiento que con destino al instituto ordenó emitir la Ley 75, parte importante de su financiación consistía en el producto de las donaciones, ayudas o subvenciones procedentes de entidades internacionales, gobiernos extranjeros, fundaciones o cualquier otra persona natural o jurídica y los bienes recibidos como heredero o legatario(26).

Incluso los hogares comunitarios de bienestar comenzaron con grupos de mujeres voluntarias “Madres comunitarias”, quienes se asociaron entre ellas o con la ayuda de organizaciones no gubernamentales(27).

Este breve recuento histórico permite concluir que el modelo inicial de bienestar familiar se fundamentaba en una especie de filantropía y de vínculos de solidaridad y ayuda entre el Estado y los actores que actuaban de manera desinteresada y con ánimo oblativo.

En dicha concepción no carecía de lógica que el sistema acudiera a criterios subjetivos para escoger sus contratistas y que encontrara en las entidades de utilidad común un vehículo ideal para el cumplimiento de sus funciones, sobre la base de que ellas contribuyeran a título gratuito con la operación de ciertos programas.

Empero, el crecimiento del campo de acción del instituto debió hacer ver que los criterios subjetivos en una contratación estatal constreñida a ser adelantada con base en la oblación de particulares contratistas tenían que ceder frente a claros parámetros objetivos que aseguraran la preminencia de la efectividad del servicio público.

Con dicho norte como referencia y en desarrollo de los principios a los que está obligada la actividad administrativa, la administración del ICBF tendría que focalizar la gestión contractual en criterios objetivos y de resultados, por manera de impedir que cualquier tipo de prevalencia de criterios subjetivos termine por generar la afectación intonsa(sic) de los caros intereses de la población por beneficiar.

iii) El contrato de aporte no es un contrato especial salvo por su condición de no oneroso ni conmutativo.

Como ya se ha explicado, para esta Sala el contrato de aporte no tiene una especialidad que permita diferenciarlo significativamente de cualquier otro contrato estatal, en la medida en que está regido por la Ley 80 de 1993.

La nota que podría darle rasgos de especialidad y llevaría a diferenciarlo de los contratos estatales en general, característicamente onerosos y conmutativos, es que como se ha acotado en acápites anteriores, las normas y la práctica del ICBF hacen del contrato de aporte un contrato no oneroso, de beneficencia, y por lo tanto no conmutativo.

Su carácter excepcional deriva de no ser oneroso y por ende no ser tampoco conmutativo, como en general lo es el contrato estatal, y esta construcción pretende acompasarse con el especificar que el contratista sea calificado —al exigir que deba ser una entidad sin ánimo de lucro—. En todo caso, la previsión normativa relativa a las condiciones subjetivas de los potenciales contratistas en el contrato de aporte, no tendría por qué constreñir la capacidad del ICBF para contratar en textura conmutativa, con base en las disposiciones generales que lo gobiernan en materia contractual, con personas jurídicas —de naturaleza lucrativa o no—, que bajo criterios objetivos tengan la capacidad financiera, técnica y operativa para prestar un buen servicio de bienestar familiar. Debe recordarse que la ley prevé que el ICBF “también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto”.

El panorama descrito en relación con la práctica del ICBF —en opinión de la Sala— no resulta consistente con la realidad. No es plausible la hipótesis de contar con el elevadísimo número de entidades o personas que, no solamente sin ánimo de lucro sino tomando a su cargo los costos operacionales, estén dispuestos a contribuir con la prestación de servicios a cargo del Estado de manera gratuita a lo largo y ancho de la geografía nacional. No garantiza la actual práctica contractual el principio de la buena fe, arco toral de las instituciones jurídicas colombianas(28), por cuanto es evidente la implausibilidad de que en la generalidad de la contratación “especial” del contrato de aporte se esté ante contratos gratuitos o de auténtica beneficencia. Cualesquiera reclamaciones posteriores de contratistas que pretendieran obliterar la naturaleza gratuita del contrato de aporte —reclamando utilidades o reconocimiento de costos—, no harían otra cosa que poner de presente la inadecuación del contrato de aporte en relación con estructuras contractuales generalizadas en las que de manera objetiva se pueda viabilizar la buena fe.

Si en el contrato estatal típico —oneroso y conmutativo— la exigencia jurisprudencial(29) en relación con la conducta del contratista castiga acciones de este que se revelen concientemente tolerantes de ambigüedades, y por ende atentatorias contra el feliz suceso de la ejecución contractual, con mayor razón no podría ser de recibo ninguna reclamación del contratista que haya acudido a pactar con el ICBF sobre la base de las voces no onerosas que regulan el contrato de aporte, claramente consignadas en los modelos de contrato y en el manual de contratación de la institución.

A decir verdad, del propio texto de la consulta y de noticias que son del dominio público, se tiene que la práctica del contrato de aporte podría adolecer de falta de transparencia, principio angular de las actuaciones contractuales(30), toda vez que muchas de las entidades contratadas para prestar el servicio de bienestar familiar, más allá de las voces y de las buenas intenciones oblativas del contrato de aporte, eventualmente perseguirían un provecho económico de manera soterrada con afectación de la calidad y de la cobertura del servicio.

iv) Afectación del principio de planeación

También se estaría afectando el principio de planeación en conexidad con el de economía porque no hay una efectiva racionalización y organización de las acciones y actividades estatales con el fin de lograr un buen servicio de bienestar familiar. Al desconocer la realidad del mercado y no contemplar el posible componente de la remuneración de los operadores —partiendo de que en todos los casos se trata de contratos de beneficencia—, lo que se logra en efecto es la subestimación del valor de los contratos idóneos para la debida prestación del servicio(31).

v) Hacia una estrategia contractual consistente

No puede pensarse a ultranza, ni por ende se puede partir de la deleznable base de que las entidades sin ánimo de lucro presten un servicio por mera liberalidad, más allá de lo que la propia organización esté dispuesta a ofrendar según su libre albedrío, posibilidades, estatutos, misión, ethos, y en fin, según las autónomas decisiones con que concurra al negocio jurídico en esa particular materia. Nada se opone por supuesto a que el ICBF pacte —en la tesitura de los llamados “contratos de aporte”—, el recibir como beneficencia la oblación u ofrenda de una persona sin ánimo de lucro que quiera a su costa parcial o total operar un servicio de obligación del instituto. De hecho nada se opone a tal tipo de figura aún si la persona que ofrenda ostenta naturaleza lucrativa.

La economía de los contratos choca con una interpretación que lleve al absurdo(32) de pretender que en general las actividades del ICBF sean ejecutadas por entidades sin ánimo de lucro que se obliguen a prestar sin contraprestación alguna un servicio propio de las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con su propio personal y bajo su exclusiva responsabilidad, y sometidas además a la regulación y control del instituto.

No puede pasarse por alto que el servicio de bienestar familiar se dirige a la población más vulnerable del país, y dentro de ella a la infancia y la adolescencia. Una mayor protección real de sus derechos no se logra “ahorrando” costos operacionales en pretendidos contratos de beneficencia.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que en materia de protección de derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como es el caso de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes, tiene aplicación el principio de progresividad(33) que implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección todo retroceso debe presumirse inconstitucional(34).

En observancia de tal principio el Estado está en la obligación “de adoptar medidas, especialmente económicas y técnicas, para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad de los DESC reconocidos por los Estados. Esa progresividad en la satisfacción de los derechos implica para el Estado tanto apropiar el máximo de sus recursos como adoptar las medidas legislativas y de otro tipo para lograr su efectivo disfrute”(35).

Para finalizar la idea, la Sección Tercera, Subsección B en fallo del 30 de junio del año que transcurre(36), claramente anota que en este negocio jurídico debería surgir una contraprestación al contratista aunque es un factor que no ostenta un lugar predominante sobre la prestación misma del servicio de bienestar familiar; vale decir, es posible pactarla.

Una renovada estrategia contractual debería tener como altamente positivo el principio de la libre concurrencia, ampliamente explicado por esta Sala(37) en los siguientes términos:

“(...) observa la Sala que uno de los principios de la contratación estatal es el de libre la concurrencia o competencia, que deriva su existencia de los pilares sobre los cuales descansa el modelo económico del Estado adoptado por la Constitución Política, es decir, la propiedad privada, la libertad de empresa, la libre competencia económica (C.P., art. 333)(38) y la función social y ecológica de la propiedad, así como de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia, publicidad y economía, que también son principios fundamentales de la contratación pública.

El principio la libre concurrencia implica la libertad de competir en condiciones de igualdad por parte de los sujetos interesados en realizar determinada actividad económica, y “...deviene del alcance material y sistemático surgido de la interacción entre las cláusulas constitucionales de la libre competencia instituida en los artículos 88 [que lo define como derecho colectivo) y 333 constitucionales y la del Estado social y democrático de derecho, que hacen del concepto, no solo uno de los pilares de la constitución económica(39), en cuanto soporta a oferentes y demandantes de bienes y servicios en la dinámica del mercado, sino también, que lo torna en un concepto materialmente vinculado a los elementos propios de la vida democrática de nuestra sociedad(40), vinculado con el interés general, esto es de carácter colectivo, sin perder su horizonte como derecho subjetivo...”(41).

De la mano del anterior operaría también el principio contractual de igualdad que implica el derecho de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás y en consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones(42).

vi) Reconocimiento de la eventual existencia de excedentes

En el evento de que los contratistas sean entidades sin ánimo de lucro, su especial naturaleza no les impide tener excedentes a su favor, que obviamente no pueden ser destinados a la distribución o reparto entre los fundadores o asociados, pero que pueden ser invertidos en sus actividades misionales de utilidad común.

Entender lo contrario podría originar un resultado indeseado y regresivo en la prestación de los servicios sociales a cargo del ICBF; respecto de estas instituciones nada se opone al enfoque de prohijar un mejoramiento permanente, cuantitativo y cualitativo.

En síntesis las entidades (con o sin ánimo de lucro), en desarrollo de la ejecución de contratos del mismo tipo y propósito del de aporte, no solo podrían pactar la posibilidad de sufragar costos indirectos de la persona jurídica como contabilidad, recursos humanos, legales, administrativos, seguros, etc., sino inclusive la generación de excedentes que pudieran ser reinvertidos en sus actividades misionales de utilidad común.

La práctica del contrato —más allá de la existencia de contratos de beneficencia de cuya autenticidad no haya duda—, debería diseñarse de tal forma que tanto el ICBF como las entidades contratistas asuman obligaciones recíprocas que se caractericen por el equilibrio de las prestaciones, de tal suerte que el instituto se obligue a proveer los bienes que sean indispensables para la prestación total o parcial del servicio de bienestar familiar y social, se pacte una remuneración y el contratista se obligue a cumplir con un buen servicio.

En suma, sería conveniente meditar en la pertinencia de que más allá del nombre y de las pretendidas bondades derivadas de las inanes características particulares de los contratos de aporte, que terminan por ser una flatus vocis, las prestaciones que desarrollan el objeto del ICBF puedan ser contratadas con cualquier clase de persona, con o sin ánimo de lucro, nacional o extranjera que pueda garantizar la prestación de un buen servicio público de bienestar familiar, que de manera real, progresiva, efectiva y eficiente proteja los derechos de la población más vulnerable del país, y dentro de ella a la infancia y la adolescencia.

III. La Sala responde:

Para dar respuesta a las preguntas formuladas, y sin perjuicio de las reflexiones particulares vertidas en las consideraciones del concepto, la Sala advierte que se atiene a lo que el manual de contratación del ICBF y las minutas modelo señalan para el contrato de aporte.

1. ¿Se derivan de éste (sic) contrato obligaciones equivalentes para las partes y prestaciones recíprocas en los términos de cualquier otro contrato civil o estatal?

Aunque el contrato de aporte que celebra el ICBF es recíproco, las obligaciones que se pactan no son equivalentes.

2. ¿Existe obligación recíproca de aportar dinero o bienes por parte de la entidad estatal y las entidades privadas contratistas o se trata de un contrato en el cual el Estado aporta dinero y/o bienes para que el contratista desarrolle la actividad que tiene establecida según su objeto social?

En principio, en esta clase de contratos, las entidades contratistas no tienen la obligación de aportar dinero o bienes, y solamente se comprometen a prestar el servicio de bienestar familiar y social bajo su responsabilidad y con personal de su dependencia, con el empleo de los recursos que aporte el ICBF. Nada obsta sin embargo para que se pacten obligaciones adicionales o diferentes sobre la base de la autonomía de la voluntad que preside la actividad contractual.

3. ¿Las entidades sin ánimo de lucro como sujeto pasivo en el contrato de aporte tienen derecho a percibir ganancias y/o utilidades en el desarrollo del objeto contractual, o los recursos girados por el ICBF deben ejecutarse exclusivamente en la prestación del servicio público contratado?

El clausulado de los contratos revisados, que por disposición interna del ICBF se tiene que se extiende a todos los que en esa entidad reciben el tratamiento de “contratos de aporte”, claramente estipula que los recursos son exclusivamente para cumplir con el objeto del contrato, y que deben reintegrarse los no utilizados; por lo tanto no pueden percibir ganancias o utilidades.

4. ¿Es procedente que con cargo a los recursos girados por el ICBF para el contrato de aporte, se paguen costos indirectos a la prestación del servicio público de bienestar familiar, tales como el talento humano y los administrativos de la entidad sin ánimo de lucro?

No está previsto que con los recursos girados por el ICBF se puedan pagar costos indirectos de la prestación del servicio; por el contrario, se pacta que son exclusivamente para cumplir con el objeto del contrato.

Remítase a la directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrado: Germán Bula Escobar, presidente de la Sala—Edgar González López, consejero de Estado—Álvaro Namen Vargas, consejero de Estado. 

Lucía Mazuera Romero, secretaria de la Sala. 

1 Cohecha León Cesar. Teoría General del Contrato Estatal y Régimen de Declaración de Siniestros. Editorial Ibáñez 2016, págs. 42 y 43.

2 Benavides José Luis. El Contrato Estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Segunda edición 2004. Universidad Externado de Colombia, pág. 50.

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2011, radicación 1997-00942-01(16246).

4 Expedientes 1995-01884 y 2001-01546.

5 Sentencia del 30 de junio de 2016, radicación 25000-23-26-000-2004-01381-01.

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 1994-00071.

7 Ospina Guillermo y Acosta Eduardo. Teoría General de los actos o negocio jurídicos. Tercera Edición. Editorial Temis, pág. 62.

8 Pothier RJ. Tratado de las Obligaciones. Editorial Heliasta, pág. 17.

9 ibídem.

10 Ospina Guillermo y Acosta Eduardo. Op. cit., pág. 62.

11 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de mayo de 2014, expediente 2013-00053.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección. Sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 2011-00021-01.

13 Ver: Manual de contratación M1.MPA1.P6, págs. 35 a 44.

14 Modelo minuta modalidad “Familias con bienestar”, pág. 21.

15 Modelo minuta modalidad territorios étnicos con bienestar para la vigencia 2016, págs. 5 y 12.

16 Jaramillo Juan, Ballén Jenny y Durán Fabio. Entidades sin ánimo de lucro, régimen tributario especial. Editorial Legis, págs. 5 y 6.

17 Chavarro Jorge. Las entidades sin ánimo de lucro. Grupo Editorial Nueva Legislación, pág. 1.

18 Sentencia del 10 de octubre de 1982.

19 Expediente 144.

20 Tafur Álvaro. Las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y el Estado. Editorial Temis, pág. 8.

21 Jaramillo Juan, Ballén Jenny y Durán. Op. cit., pág. 53.

22 Ver al respecto: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de febrero de 1987, expediente 144.

23 Traducción libre de: Qfinance-The ultimate resource. Bloomsbury lnformation ltd. 2009.

24 Traducción libre de: Bedsworth, Goggins y Howard. Nonprofit Overhead Costs Breaking the Vicious Cycle of Misleading Reporting, Unrealistic Expectations, and Pressure to Conform. 2008.

25 http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Eilnstituto.

26 http://www.contraloriagen.gov.co/documents/10136/14549089/Informe+Social+2010+La+Política+Pública+y+el+Control+Fiscal+de+la+Parafiscalidad+en+los+sectores+laboral+y+de+seguridad+social%2C%202006-2009+%28Versión+Corregida%29.pdf/cbf47cc3-4730-4c4d-b2ae-791604103250.

27 http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortallCBF/Eilnstituto.

28 Corte Constitucional. Sentencia T-209 de 2006.

29 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de junio de 2011, radicación 1998-00070 y sentencia del 13 de junio de 2013, radicación 1998-00685.

30 Ley 80 de 1993, artículo 23.

31 Sobre los principios de planeación y economía, ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013, radicación 1998-00685.

32 La interpretación al absurdo es aquel argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente (o prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce. Ver: Ezquinaga Ganuzas, Francisco Javier. La argumentación en la justicia constitucional española. HAAE/lnstituto Vasco de Administración Pública, pág. 245.

33 Corte Constitucional. Sentencia T-043 de 2007.

34 Corte Constitucional. Sentencia T-750 de 2010.

35 Corte Constitucional. Sentencia C-503 de 2014.

36 Radicación 25000-23-26-000-2004-01381-01.

37 Ibídem.

38 [47] El artículo 333 de la Constitución establece los principios de libertad de empresa, libre competencia y libertad económica como derechos de las personas, sometidos a los límites que establezca la ley:

“ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

39 [48] “[23] Palacios Mejía, Hugo. 'El derecho de los servicios públicos, Derecho Vigente'. Bogotá, 1999, págs. 44 a 46”.

40 [49] “[24] Corte Constitucional. Sentencia C-870 de 2003. La libertad de empresa y la libre competencia económica son dos garantías cardinales de la llamada 'constitución económica' que se erigen en fundamento del desarrollo económico y social así como en garantía de una sociedad democrática y pluralista”.

41 [50] “[25] Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. '...Se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades...'”.

42 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de agosto de 2013, radicado 2148.