Concepto 2289 de julio 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación interna: 11001-03-06-000-2016-00056-00

Número único: 2289

Referencia: Oferta pública. Enajenación de la participación accionaria del Estado en las sociedades por acciones simplificadas

Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil dieciséis.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala acerca de la facultad y el mecanismo para que el Estado pueda enajenar su participación accionaria en sociedades por acciones simplificadas, SAS, a la luz de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política, la Ley 226 de 1995 y la Ley 1258 de 2008.

I. Antecedentes

En el escrito de la consulta, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó a la Sala las siguientes consideraciones:

1. El artículo 60 de la Constitución Política permite que el Estado enajene su participación en una empresa. Con todo, la misma disposición exige que se adopten las medidas necesarias para que la propiedad se democratice y se ofrezca de forma preferente a un determinado sector social.

2. En desarrollo de lo dispuesto por la norma constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 226 de 1995.

3. A juicio del ministerio, esta ley aplica en la enajenación de la participación accionaria del Estado en una SAS, pues el artículo 60, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, cubre todas las formas de participación estatal en el capital social empresarial. Igualmente, excluir a las SAS del ámbito de aplicación de la mencionada ley, atentaría contra las normas y la democratización de la propiedad.

4. El artículo 11 de la Ley 226 de 1995 exige que se realice una oferta pública a los destinatarios de las condiciones especiales, en la cual se les ofrezca la totalidad de las acciones que se van a enajenar. En esta dirección, cuando la participación estatal se encuentra representada en instrumentos financieros que ostenten la calidad de valores, es necesario hacer una oferta pública de acuerdo a los parámetros señalados por el Decreto 2555 de 2010.

5. La Ley 964 de 2005 establece que las ofertas públicas de valores deben previamente inscribirse en el registro nacional de valores y emisores, RNVE. Sin embargo, la Ley 1258 de 2008 determinó que las acciones y demás valores que emitan las SAS no pueden inscribirse en dicho registro ni negociarse en bolsa.

6. Bajo este panorama, al ser la Ley 226 de 1995 aplicable para la venta de la propiedad accionaria del Estado en una SAS, surge el interrogante de si “en el evento en que las acciones correspondientes se consideren valores, al Estado no le es posible enajenar la participación que tiene en dichas sociedades, toda vez que ello pareciera implicar necesariamente realizar una oferta pública de las acciones a enajenar, lo cual según otra ley, esto es la 1258, no puede realizarse respecto de dichas participaciones, pues las mismas no pueden inscribirse en el RNVE”.

7. Parecería entonces que existe una antinomia entre la Ley 226 de 1995 y la Ley 1258 de 2008.

8. Como solución a esta situación, el ministerio considera que el Gobierno Nacional podría incluir en el decreto que establece el programa de enajenación de una SAS, una disposición que excluyera el cumplimiento del requisito de inscripción en el RNVE al no tratarse de una enajenación de valores y de la oferta establecida en la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010.

9. Igualmente, otra opción para superar la presunta antinomia que se presenta es entender que la oferta pública que señala la Ley 226 de 1995 no se refiere a la oferta pública de valores, sino a un término genérico. Por lo tanto, sería posible realizar una oferta a todos los miembros del sector solidario sin que sea necesaria la inscripción en el RNVE.

10. Otra posibilidad es acudir a lo dispuesto por el artículo 5.2.2.2.1 del Decreto 2555 de 2010 el cual permite realizar una inscripción temporal en el RNVE de las acciones con participación pública. Así, atendiendo a una interpretación sistemática de las normas que materialice el principio de democratización de la participación social del Estado en las empresas, el registro temporal se realizaría únicamente con el propósito de negociar de manera general las acciones en el mercado público. Esta interpretación conlleva también entender que la Ley 226 prevalece en su calidad de norma especial sobre la Ley 1258, la cual es de carácter general.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público formula las siguientes preguntas:

1. ¿La Ley 226 incluye a las SAS dentro de su ámbito de aplicación? Es decir ¿la enajenación de participación estatal en tales empresas debe regirse integralmente por los mandatos señalados en la Ley 226?

2. En caso de que las SAS se encuentren excluidas de la Ley 226, ¿estas sociedades se podrían enajenar de conformidad con las normas vigentes para la enajenación y venta de los activos de la Nación, que no sean acciones o bonos convertibles en acciones?

3. En caso de que las SAS no se encuentren excluidas de la Ley 226 ¿puede el Estado enajenar su participación accionaria en una SAS, aun cuando la Ley 1258 prohíba el registro de las acciones de tales sociedades en el RNVE, impidiendo con ello que se adelante un proceso de oferta pública?

4. En caso de que sí sea posible para el Estado enajenar su participación social en las SAS y para superar la aparente antinomia entre lo dispuesto por la Ley 226 y la Ley 1258, frente a la inscripción de las acciones en el RNVE y la consecuente posibilidad de ofrecerlas en una oferta pública:

4.1. a. ¿La oferta pública que se exige en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, se puede entender en sentido genérico y no cómo la oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010?

b. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa: ¿podría y debería el Gobierno Nacional dejar explícito en el decreto por el cual se apruebe el respectivo programa de enajenación de participación estatal en una SAS, la aclaración de que la oferta pública a la que se refiere el proceso de enajenación es diferente al concepto de oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010, de modo que no se considere ilegal el proceso de venta por no haber surtido el proceso de inscripción de las acciones en el RNVE de manera previa?

4.2. a. ¿Podría entenderse que la Ley 226 debe aplicarse de forma especial a la Ley 1258 y en ese sentido entenderse que está permitida la inscripción temporal de las acciones de las SAS en el RNVE para el específico propósito de adelantar un proceso de enajenación regido por la Ley 226?

b. Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa: ¿podría y debería el Gobierno Nacional dejar explícito en el decreto por el cual se apruebe el respectivo programa de enajenación de participación estatal en una SAS, la posibilidad de inscripción temporal en el RNVE de las acciones de la sociedad, sin que pudiera considerarse ilegal por contrariar lo dispuesto por la Ley 1258?

II. Consideraciones

Con el propósito de responder a los interrogantes elevados en la consulta, la Sala se referirá inicialmente al fenómeno de la democratización de la propiedad. Posteriormente, analizará y resolverá los distintos problemas jurídicos que se plantean tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política, las leyes 226 de 1995(1), 964 de 2005(2) y 1258 de 2008(3), así como también el Decreto 2555 de 2010(4).

a. La democratización de la propiedad.

A través de la democratización de la propiedad estatal se pretende mejorar la interacción entre el trabajo y el capital, al tiempo que promover el fortalecimiento y desarrollo de las empresas del sector privado, dentro de los marcos de la democracia industrial y de la democracia económica(5). La primera hace referencia a la coparticipación de los trabajadores, junto con otros sectores de la sociedad, en el manejo y gestión de las empresas y busca reconocer a estos como partícipes fundamentales en el proceso de producción. Esta forma de reconocimiento encuentra sustento en los artículos 57 y 369 de la Constitución Política(6).

Por su parte, la democracia económica pretende que los trabajadores y ciertos sectores de la sociedad accedan a la propiedad de las empresas y a los rendimientos que de su gestión se desprendan. La Constitución Nacional reconoce esta forma de democracia en los artículos 58, 60 y 64(7).

Justamente, el referido artículo 60 señala:

“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

Esta norma constitucional establece dos preceptos diferentes. Así, mientras el primer inciso se refiere al derecho de todas las personas a acceder a la propiedad, el segundo reconoce el derecho de los trabajadores y de las organizaciones solidarias a adquirir la propiedad accionaria que posea el Estado(8). Dentro de este marco, la jurisprudencia constitucional ha calificado la primera parte de la disposición como un principio, y a la segunda, como una regla que entraña un mandato definitivo(9).

La jurisprudencia nacional ha señalado que el artículo 60:

i) Contribuye a la materialización de los fines que persigue el Estado social de derecho, como lo son, la función social de la propiedad, la promoción de la propiedad asociativa, el acceso a la propiedad y el incentivo a los trabajadores para que participen en la gestión de las empresas(10).

ii) Impone al Estado la obligación de proveer los medios necesarios para que se materialice el acceso a la propiedad estatal. En consecuencia, debe establecer condiciones especiales en favor de los grupos solidarios y de trabajadores para que estos puedan competir con los grupos económicos convencionales(11). Así se ha señalado por la Corte Constitucional:

“El deber social de garantía de acceso a la propiedad estatal societaria y, específicamente, de la democratización de su titularidad, se concreta en la obligación de ofrecer ‘condiciones especiales’ a un sector social determinado, en desarrollo del mandato constitucional de promoción de la igualdad real y efectiva (C.P., arts. 58, 60, 13). Este deber se estructura, en primer término, en el reconocimiento de los trabajadores y organizaciones solidarias y del trabajo como los destinatarios de un régimen especial de acceso a la propiedad accionaria del Estado, que por estar consagrado directamente en la Constitución no admite restricción o limitación por parte del legislador. También se materializa en el establecimiento de instrumentos mediante los cuales los beneficiarios puedan hacer realidad la voluntad constitucional de acceso y democratización de dicha propiedad, esto es, verdaderas prerrogativas frente a las condiciones ordinarias de acceso previstas para el público en general, suficientes para garantizar a sus titulares la posibilidad real y efectiva de concretar la adquisición de activos estatales en los procesos de enajenación accionaria. Estamos, entonces, frente a un principio de diferenciación positiva a favor de trabajadores y organizaciones solidarias, que exige del Estado condiciones de acceso real a la propiedad accionaria que se pone en venta”(12).

Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de otorgar a los trabajadores y a las organizaciones solidarias un acceso preferente en los procesos de enajenación de la propiedad estatal(13).

iii) Otorga un derecho preferencial a los trabajadores y organizaciones para acceder a la propiedad del Estado, derecho que de acuerdo con la Corte Constitucional no admite restricción o limitación, pues la ley no le impuso ninguna condición(14).

iv) Debe interpretarse de forma sistemática con otras disposiciones constitucionales tales como los artículos 25, 57, 58, 333, y 334, los cuales buscan que los particulares accedan a la propiedad estatal, promoviéndose con ello la participación democrática y la promoción del sector trabajo(15).

v) Es un instrumento para equilibrar la participación de los diferentes sectores de la sociedad en el manejo de los bienes y servicios, lo cual hace posible que a través de dicha participación se produzca una reformulación de los objetivos y políticas en materia de desarrollo social y crecimiento económico(16).

vi) Opera en los procesos de privatización(17) de empresas estatales, pues la norma se refiere con claridad a la enajenación de la propiedad del Estado(18). Por lo tanto, el mandato que se deriva del artículo 60 no es obligatorio cuando se trate de una transferencia entre entidades públicas(19).

El artículo 60 de la Constitución Política fue desarrollado(20) a través de la Ley 226 de 1995(21), ley que regula los procesos de democratización que tengan como objeto la transferencia a particulares de la participación estatal en una empresa(22). Por lo tanto, la Ley 226 de 1995 no cubre todos los procesos de enajenación que realice el Estado, sino aquellos que correspondan a privatizaciones(23).

Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que la aplicación de la Ley 226 de 1995 tiene ocurrencia sin importar la forma societaria o la organización de la persona jurídica o la empresa, pues el criterio relevante es que se esté ante la enajenación de cualquier forma de propiedad pública que haga parte del capital de una empresa(24).

b. El caso concreto.

La finalidad del artículo 60 de la Constitución Política es conseguir que en la venta de acciones de propiedad del Estado, se le dé participación preferente a sectores sociales que dada su condición económica no podrían tener acceso a estos bienes(25).

Es importante tener en cuenta la advertencia que hace la Corte Constitucional en el sentido de que el término acciones, al que alude esta norma, debe tomarse en un sentido amplio, es decir, cubre todas las formas de participación estatal en el capital social de una empresa.

Así dispuso la Corte:

“Como vemos, la interpretación restrictiva del término acciones comporta resultados indeseables, pues no solo permite que la finalidad democratizadora del derecho de preferencia pueda ser eludida en la práctica, sino que podría estimular que las empresas con participación estatal asuman ciertas formas jurídicas, que no sean las más adecuadas. Por el contrario, una interpretación amplia del término acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratizadora del constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseño de las empresas con participación estatal. Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenéutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicación. Una conclusión se impone: el término acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participación estatal en el capital social empresarial”(26).

Siguiendo este derrotero la Ley 226 de 1996, que regula la norma constitucional mencionada, establece en su artículo 1º:

“Campo de aplicación. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual estos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.

Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa”.

En esta ley se formulan los criterios básicos relacionados con los procedimientos de enajenación y medidas para garantizar la democratización de la propiedad estatal en el capital de una empresa. Por lo tanto, cuando se trate de enajenar la participación accionaria del Estado en una SAS, esta debe regirse por los mandatos de la Ley 226 de 1995 dado el espíritu de la norma que busca, en desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política, democratizar el acceso a la propiedad. Sin embargo, la aplicación de la Ley 226 debe hacerse de forma armónica con las demás normas del ordenamiento jurídico colombiano que resulten aplicables. En este sentido, el artículo 162 de la Ley 1753 de 2015(27), el cual modifica el artículo 258 de la Ley 1450 de 2011, establece:

“Cuando la Nación opte por enajenar la participación en un empresa deberá dar aplicación al régimen societario al que se encuentra sometida (...)”.

Del mismo modo, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado:

“Es claro que han de observarse adicionalmente las reglas propias de cada procedimiento de enajenación, como es el caso de aquellas que regulan el procedimiento de venta de acciones inscritas en bolsa o del mercado público de valores, cuando a ello hubiere lugar, dependiendo en cada caso del régimen al que esté sometida una determinada propiedad accionaria. Así por ejemplo, si se dan los supuestos que prevé el régimen, han de observarse las reglas sobre obligatoriedad de adquirir a través de la oferta pública de adquisición previstas en el Decreto 1941 de 2006, que subroga parcialmente la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores”(28).

Así las cosas, la enajenación de la propiedad accionaria del Estado en una SAS debe realizarse teniendo en cuenta la normatividad contenida en la Ley 226 de 1995, pero de una manera articulada con la ley especial que rige a este tipo de sociedades, es decir, la Ley 1258 de 2008.

Aclarado lo anterior, y para responder a los interrogantes planteados en la consulta, es importante revisar si: i) las SAS pueden registrar sus acciones en el registro nacional de valores y emisores, RNVE y ii) el Estado puede realizar una oferta pública de valores para transferir las acciones de la cual es titular en una sociedad de esta naturaleza.

Para este análisis debe inicialmente acudirse al artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, norma imperativa y de obligatorio cumplimiento(29) que señala la siguiente prohibición:

“Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa”.

Esta norma se justifica, según la doctrina especializada, en atención a su calidad de sociedades cerradas(30), al carácter flexible de la sociedad, y a la naturaleza dispositiva de las normas que las regulan, características que no son propias del mercado de valores, el cual contiene normas de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento(31). En este sentido el profesor Reyes Villamizar ha señalado:

“La primera de las normas relevantes en este aspecto determina que las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificadas no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa. Esta disposición pone de presente la idea según la cual la sociedad por acciones simplificada, en razón de su gran flexibilidad, no puede acceder a los mecanismos bursátiles previstos en las leyes de valores. Este precepto sigue de cerca la orientación contemplada en la ley francesa sobre sociedades por acciones simplificadas, en la cual está vedada la posibilidad de acceder a los recursos provenientes del ahorro privado (appelation publique a l´épargne)”(32).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede advertir que las SAS no pueden registrar sus acciones en el RNVE. Esta restricción se extiende, inclusive, a los registros temporales que el artículo 5.2.2.2.1 del Decreto 2555 de 2010 permite a las entidades públicas cuando vayan a vender acciones que no se encuentren inscritas en dicho registro(33), pues el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 establece una restricción general que no diferencia o hace salvedad alguna.

Por lo tanto, si el legislador estableció en el caso de las SAS, dada su naturaleza, la imposibilidad general de registrar sus acciones en el RNVE, no es dable hacer una interpretación amplia que permita a las entidades públicas acudir a un registro temporal(34) para poder realizar la venta de sus acciones.

En cuanto al segundo interrogante relativo a la posibilidad de que el Estado realice una oferta pública de valores para transferir las acciones de la cual es titular en una SAS, debe inicialmente aclararse que cuando el Estado pretende enajenar su participación en una sociedad por acciones, dicha venta debe adelantarse a través de la oferta pública de valores regulada por el Decreto 2555 de 2010.

Con todo, la Sala considera que cuando se trate de la enajenación de la propiedad estatal en una SAS, dicho mecanismo no puede utilizarse teniendo en cuenta lo siguiente:

El artículo 2º de la Ley 964 de 2005 definió el término valor de la siguiente forma:

“Concepto de valor. Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:

a) Las acciones;

b) Los bonos;

c) Los papeles comerciales;

d) Los certificados de depósito de mercancías;

e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;

f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;

g) Los certificados de depósito a término;

h) Las aceptaciones bancarias;

i) Las cédulas hipotecarias;

j) Cualquier título de deuda pública”.

La negociación de valores puede hacerse a través de una oferta pública o una oferta privada, conceptos que se encuentran determinados por el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010. En ese sentido, en términos generales la oferta pública de valores es aquella que se dirige a: i) personas indeterminadas(35), o ii) a cien o más personas determinadas que no tienen la calidad de accionistas de la entidad emisora, o iii) a más de 500 accionistas del emisor(36). Por su parte, la oferta es privada cuando se dirige a personas determinadas en un número no mayor a 99, si no tienen la calidad de accionistas, o inferior a 500 en caso de que sí gocen de dicha calidad(37).

La calificación de una oferta de valores como pública genera como consecuencia la aplicación de un conjunto de normas y procedimientos dirigidos a la protección y transparencia del mercado de valores, de tal suerte que el emisor debe cumplir con las normas particulares que regulan la materia(38).

En aras de proteger a los inversionistas, se ha señalado que las normas que regulan las ofertas públicas de valores son de obligatorio cumplimiento y priman sobre las normas que regulan las relaciones contractuales de derecho privado(39).

En el caso concreto de las SAS, la posibilidad de realizar ofertas públicas de valores se encuentra proscrita a la luz de una interpretación sistemática de los artículos 7º de la Ley 964 de 2005 y 4º de la Ley 1258 de 2008.

En efecto, la primera de las citadas disposiciones establece que los valores que se pretendan ofrecer públicamente deben inscribirse en el RNVE, registro que tiene como propósito promover la transparencia en el mercado y brindar confianza a quienes participan en él(40). Así señala la norma:

“El sistema integral de información del mercado de valores. El sistema integral de información del mercado de valores, Simev, es el conjunto de recursos humanos, técnicos y de gestión que utilizará la Superintendencia de Valores para permitir y facilitar el suministro de información al mercado y estará conformado así:

a) El registro nacional de valores y emisores, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores y clases y tipos de valores.

Las ofertas públicas de valores deberán estar precedidas por la inscripción en el registro nacional de valores y emisores”(41).

Como puede observarse, para poder adelantar una oferta pública de valores es requisito fundamental que exista el correspondiente registro en el RNVE, requisito que en el caso de las SAS, por prohibición expresa de la ley, no se podría cumplir, teniendo en cuenta que el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 determinó:

“Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa”.

Esta postura ha sido sostenida por la Superintendencia de Sociedades, quien por demás ha indicado que la emisión de las acciones de una SAS no se encuentra sujeta ni total ni parcialmente a la Ley 964 de 2005. En esta dirección señaló:

“Sobre el particular, el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 establece que, “Las acciones y los demás valores que emita la Sociedad por Acciones Simplificada no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa”, lo que implica que las SAS no podrán realizar oferta pública en el mercado de valores de sus títulos emitidos ni transarlos en un sistema de negociación, dado que el artículo 1.1.2.1 de la Resolución 400 de 1995, estipula que para ello las entidades deberán inscribirlos en el registro nacional de valores y emisores.

De esta forma, si una emisión de valores de las SAS llegara a configurar una oferta pública de valores en los términos de la Resolución 400, la sociedad deberá desistir de efectuarla en razón a que no tiene ni la capacidad legal ni la autorización para hacerlo. Es del caso precisar que cualquier oferta pública de valores requiere de la previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia en los términos del artículo 104 del Decreto 2150 de 1995, y que en caso contrario estas serán ineficaces de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones administrativas que se puedan imponer por tal hecho, según lo establece el artículo 49 y siguientes de la Ley 964 de 2005.

Así las cosas, cabe precisar que los valores que emitan las SAS solo podrán ser objeto de oferta privada, es decir, aquella que se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500).

(...).

Del pronunciamiento que antecede, es claro que en razón a que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones y demás valores en el registro nacional de valores y emisores (L. 1258/2008, art. 4º), la misma no puede realizar oferta pública de acciones ni de otros valores, pues para tal efecto se requiere precisamente haber inscrito los títulos respectivos en el mencionado registro. De esta suerte, los valores que emita una sociedad por acciones simplificada solo podrán colocarse mediante oferta privada”(42).

La Superintendencia Financiera se ha pronunciado en términos similares frente a la prohibición de las SAS de realizar ofertas públicas de valores:

“Ahora bien, en tratándose de sociedades por acciones simplificadas rige el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 según el cual: “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa”, y en el mismo orden de ideas, están proscritas de llevar a cabo ofertas públicas por cuanto, estas solamente son predicables de quienes soliciten autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el registro nacional de valores y emisores.

(...).

La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella, y la violación a una norma legal imperativa, como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, estaría sujeta a la nulidad absoluta decretada por un juez de la República”(43).

Asimismo, tampoco podría realizarse una oferta pública de valores para la enajenación de las acciones del Estado en una SAS, atendiendo la doctrina de la Superintendencia Financiera que señala:

“Entonces, además de las reglas especiales que rigen esta clase de sociedades se debe tener en cuenta que por expresa disposición legal, las acciones que emitan no formarán parte del mercado de valores, ni los títulos valores que esté en capacidad de emitir, tales como, bonos convertibles en acciones o bonos ordinarios podrán formar parte del mercado de valores.

(...).

1. ¿Las acciones emitidas por las sociedades SAS son o no un valor?

Las acciones emitidas por las SAS, son considerados como títulos valores, en la medida en que son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho, cuya ley de circulación es nominativa, pero en la medida en que por disposición legal expresa no pueden inscribirse en el RNVE no son considerados como valores a luz de las normas del mercado de valores.

2. Si no son un valor, les aplica a las SAS la Ley 964 de 2005 o la Resolución 400 de 1995.

No se les aplican las normas del mercado público en la medida en que la Ley 1258 de 2008, prevé la imposibilidad de que tales títulos valores formen parte del mercado público de valores(44) (subrayado fuera del texto).

Asimismo, en otra oportunidad indicó:

“4. Los procesos de emisión y colocación de acciones y demás valores no inscritos en el RNV y E. que efectúen las SAS están regulados exclusivamente por la Ley 1258/2008, que conduce a la libertad contractual de las partes? Las SAS están o no sujetas, total o parcialmente, a las disposiciones contenidas en la Ley 964 de 2005 y/o en la Resolución 400 de 1995, aplicables al mercado de títulos inscritos en el RNV y E. (mercado público).

Con relación al primer interrogante, estése a lo manifestado en la respuesta inmediatamente anterior. Y en lo que se refiere al segundo de los mismos, se ha de tener en cuenta lo dicho por la Superintendencia Financiera de Colombia, delegatura para emisores, portafolios de inversión y otros agentes, en el oficio del 17 de junio de 2009, radicación 2009030292-004, en donde con relación a la emisión de acciones y demás valores de las sociedades por acciones simplificadas, manifestó que las mismas “no estarán sujetas ni total ni parcialmente a las disposiciones contenidas en la Ley 964 de 2005 ni a la Resolución 400 de 1995 en la medida en que legalmente no pueden ejercer actividades del mercado de valores(45)” (subrayado fuera del texto).

Anota la Sala que las acciones de las SAS son valores, pero tal condición no les hace aplicable la normativa del mercado público de valores. En este sentido, es de recibo la doctrina de la Superintendencia Financiera: las SAS, como consecuencia de la prohibición del artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, se encuentran sustraídas de la aplicación de la Ley 964 de 2005 y del Decreto 2555 de 2010, y no pueden adelantar actividades del mercado de valores ni sus acciones formar parte de este.

Ahora bien, es importante anotar que la restricción del artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 no afecta la facultad del Estado para enajenar su participación accionaria en las SAS. Si se aceptara que el Estado no puede vender dicha participación debido a la imposibilidad de realizar una oferta pública de valores en los términos de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010, se estaría desconociendo el mandato constitucional del artículo 60, el cual le impone la obligación al Estado de tomar las medidas que sean necesarias para democratizar la titularidad de la propiedad estatal, y además, se estaría subordinando el mandato constitucional a la Ley 1258 de 2008, lo cual va en clara contravía del artículo 4º de la Carta Política(46).

Asimismo, si se priva al Estado de la referida facultad de enajenación, se generaría un congelamiento de la propiedad del Estado, lo cual, además de irrazonable, atentaría contra los principios de eficiencia y economía que debe irradiar la actividad de las entidades públicas.

Por lo anterior, aunque no es posible la transferencia de la propiedad accionaria del Estado en una SAS bajo el mecanismo de una oferta pública de valores concebida en los términos de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010, considera la Sala que aquella sí puede llevarse a cabo con fundamento en las normas del Código de Comercio.

De acuerdo con los artículos 3º(47) y 45 de la Ley 1258 de 2008, a las SAS les son aplicables las disposiciones del referido código. Así, esta última norma determina:

“En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes”(48).

En ese orden de ideas, el Estado puede enajenar su participación en una SAS a través de la figura de la oferta consagrada en el artículo 845 del Código de Comercio(49), oferta que ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como:

“[E]l proyecto definitivo de acto jurídico que por alguien se somete a otra persona, o a personas indeterminadas (policitación), para su aceptación o rechazo (C. Co., art. 845)”(50).

De otra parte, para la doctrina la oferta tendrá el carácter de pública cuando vaya dirigida a personas indeterminadas(51).

En consecuencia, en un proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Estado en una SAS, desarrollado bajo el marco de la Ley 226 de 1995, el término oferta pública hace referencia a la concepción general adoptada por el Código de Comercio y la jurisprudencia nacional, y no a la de oferta pública de valores concebida en los términos del Decreto 2555 de 2010.

En suma, el Estado sí está facultado y por tanto puede enajenar su participación accionaria en una SAS a través de una oferta pública realizada con fundamento en el Código de Comercio. Dicha oferta debe hacerse dentro de un programa de enajenación que sea armónico y respetuoso de los mandatos contenidos en el artículo 60 de la Carta Política y en la Ley 226 de 1995.

De esta forma, el artículo 845 del Código de Comercio es un continente que permite, sin trauma de ninguna especie, albergar las previsiones contempladas por los mandatos constitucionales y legales que regulan el acceso democrático a la propiedad estatal, y alcanzar sus propósitos.

Asimismo, es viable que el Gobierno Nacional deje explícito en el decreto por el cual se apruebe el respectivo programa de enajenación de participación estatal en una SAS, la aclaración de que la oferta pública a la que se refiere el proceso de enajenación es diferente al concepto de oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010, pues además de no encontrase prohibición alguna en ese sentido en la Ley 226 de 1995, el artículo 6º de esta normativa autoriza al gobierno a diseñar el programa de enajenación de acuerdo a cada caso particular(52).

Hacer expresamente dicha mención, no es solo razonable sino también necesario para que el proceso de enajenación de la propiedad accionaria ofrezca al público certeza de las normas jurídicas que son aplicables y sustentan el proceso, por manera que se eviten situaciones de confusión o incertidumbre frente a este punto.

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

La Sala responde:

1. ¿La Ley 226 incluye a las SAS dentro de su ámbito de aplicación? Es decir ¿la enajenación de participación estatal en tales empresas debe regirse integralmente por los mandatos señalados en la Ley 226?

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 226 de 1995 y la jurisprudencia nacional, cuando el Estado pretenda transferir su participación en el capital social de una empresa, sin importar cuál sea la forma societaria, debe dar cumplimiento a las disposiciones de esta ley. En consecuencia, la enajenación de la propiedad estatal en una Sociedad por Acciones Simplificadas, SAS, se encuentra sujeta a lo ordenado por la Ley 226 de 1995.

2. En caso de que las SAS se encuentren excluidas de la Ley 226, ¿estas sociedades se podrían enajenar de conformidad con las normas vigentes para la enajenación y venta de los activos de la Nación, que no sean acciones o bonos convertibles en acciones?

Como se dijo, las SAS se encuentran sometidas a la Ley 226 de 1995. Por sustracción de materia, no hay lugar a responder a esta pregunta.

3. En caso de que las SAS no se encuentren excluidas de la Ley 226 ¿puede el Estado enajenar su participación accionaria en una SAS, aun cuando la Ley 1258 prohíba el registro de las acciones de tales sociedades en el RNVE, impidiendo con ello que se adelante un proceso de oferta pública?

El Estado puede transferir su participación accionaria en una SAS a pesar de la imposibilidad de registrar sus acciones en el RNVE, pues dicho registro no se requiere teniendo en cuenta que la oferta que debe realizarse es la oferta pública de que trata el Código de Comercio y no una oferta pública de valores sujeta a los términos de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010.

4. En caso de que sí sea posible para el Estado enajenar su participación social en las SAS y para superar la aparente antinomia entre lo dispuesto por la Ley 226 y la Ley 1258, frente a la inscripción de las acciones en el RNVE y la consecuente posibilidad de ofrecerlas en una oferta pública:

4.1. a. ¿La oferta pública que se exige en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, se puede entender en sentido genérico y no como la oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010?

La acepción que tendría el término oferta pública en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, dentro de un proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Estado en una SAS, hace referencia a la concepción general adoptada por el Código de Comercio y la jurisprudencia nacional, y no a la de oferta pública de valores concebida en los términos de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010.

b. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa: ¿podría y debería el Gobierno Nacional dejar explícito en el decreto por el cual se apruebe el respectivo programa de enajenación de participación estatal en una SAS, la aclaración de que la oferta pública a la que se refiere el proceso de enajenación es diferente al concepto de oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010, de modo que no se considere ilegal el proceso de venta por no haber surtido el proceso de inscripción de las acciones en el RNVE de manera previa?

Es viable que el Gobierno Nacional deje explícito en el decreto por el cual se aprueba el respectivo programa de enajenación de la participación estatal en una SAS, la aclaración de que la oferta pública a la que se refiere el proceso de enajenación es diferente al concepto de oferta pública de valores del Decreto 2555 de 2010, pues además de no encontrase prohibición alguna en ese sentido en la Ley 226 de 1995, el artículo 6º de esta normativa autoriza al gobierno a diseñar el programa de enajenación de acuerdo con cada caso particular.

Hacer expresamente dicha manifestación no es solo razonable, sino también necesario, para que el proceso de enajenación de la propiedad accionaria ofrezca al público certeza acerca de las normas jurídicas que son aplicables y sustentan el proceso, por manera que se eviten situaciones de confusión o incertidumbre frente a este punto.

4.2. a. ¿Podría entenderse que la Ley 226 debe aplicarse de forma especial a la Ley 1258 y en ese sentido entenderse que está permitida la inscripción temporal de las acciones de las SAS en el RNVE para el específico propósito de adelantar un proceso de enajenación regido por la Ley 226?

Cuando se trate de enajenar la participación accionaria del Estado en una SAS, esta debe regirse por los mandatos de la Ley 226 de 1995 dado el espíritu de la norma que busca, en desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política, democratizar el acceso a la propiedad. Sin embargo, la aplicación de la Ley 226 debe hacerse de forma armónica con la ley particular que rige a este tipo de sociedades, es decir, la Ley 1258 de 2008, norma que en su artículo 4º prohíbe de manera expresa y sin hacer distinción alguna, el registro de las acciones de las SAS en el RNVE dada la naturaleza de este tipo de sociedades.

De este modo, no es posible la inscripción temporal de las acciones de las SAS en el RNVE con la finalidad de adelantar un proceso de enajenación.

b. Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa: ¿podría y debería el Gobierno Nacional dejar explícito en el decreto por el cual se apruebe el respectivo programa de enajenación de participación estatal en una SAS, la posibilidad de inscripción temporal en el RNVE de las acciones de la sociedad, sin que pudiera considerarse ilegal por contrariar lo dispuesto por la Ley 1258?

Teniendo en cuenta que la respuesta a la pregunta anterior es negativa, no hay lugar a responder a este interrogante.

Remítase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Germán Bula Escobar—Álvaro Námen Vargas—Edgar González López.

Lucía Mazuera Romero, Secretaria de la Sala.

1 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”.

2 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.

4 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

5 “Como lo ha señalado anteriormente este tribunal, la democratización de la propiedad es una concepción económica y política que, particularmente después de la Segunda Guerra Mundial, han tratado de instaurar, con mayor o menos éxito, las sociedades del mundo occidental, “como una estrategia para acercar y mejorar las relaciones entre el trabajo y el capital y lograr la mutua cooperación en el fortalecimiento y desarrollo de la actividad de las empresas del sector privado”. Esta política puede suponer, por una parte, la coparticipación de los trabajadores y de otros sectores de la sociedad en el manejo y gestión de las empresas (democracia industrial), y por la otra, la posibilidad de que estos accedan a la propiedad o dominio de las mismas (democracia económica), dentro del marco de la economía social de mercado reconocida en nuestra Constitución económica”. Corte Constitucional. Sentencia del 8 de febrero de 2006, C-075/2006.

6 “Así las cosas, la democracia industrial tiene como objetivo mejorar y garantizar los derechos de los trabajadores y de otros sectores de la sociedad mediante su participación en la dirección y administración de las empresas, al reconocerlos como elementos determinantes y vitales en el proceso de producción. En su condición de coadministradores participan en las grandes decisiones sobre la dirección de la compañía, lo cual redunda positivamente en el logro de una mayor armonía en las relaciones internas de la empresa, así como también, en la eficiencia de las operaciones industriales y en una redistribución equitativa del ingreso. En nuestra Constitución Política la democracia industrial es objeto de reconocimiento en los artículos 57 y 369, en el primero, cuando encomienda a la ley la posibilidad de establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo, cuando le delega al legislador la obligación de señalar “las formas de participación en la gestión y fiscalización” de las empresas de servicios públicos domiciliarios por parte de sus usuarios y/o suscriptores. Ibídem.

7 “En contraste la democracia económica trasciende los propósitos de la simple dirección, para permitir a los trabajadores su participación en la propiedad de las empresas y, por supuesto, en los rendimientos de la gestión económica. Así se realiza efectivamente uno de los fines esenciales del Estado, orientado a facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica (C.P., art. 2º), lo que promueve en la práctica la superación de las condiciones de desigualdad imperantes en nuestra sociedad (C.P., art. 13). Como manifestaciones de este tipo de democracia encontramos los artículos 58, 60 y 64 de la Constitución Política, mediante los cuales se impulsa el acceso progresivo a las formas asociativas y solidarias de propiedad, a la tierra de los trabajadores agrarios y a la propiedad accionaria en las empresas oficiales objeto de enajenación”. Ibídem.

8 “Y en el inciso segundo trata sobre la privatización de las empresas estatales, estableciendo la democratización de la propiedad accionaria que posea el Estado en entidades oficiales, como el derecho que tienen en primera instancia, los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores para tener acceso a ella, a la vez que autoriza al legislador para dictar las normas que regularán la materia, es decir, la forma, condiciones y procedimientos como se llevarán a cabo tales transacciones, las condiciones especiales para que los trabajadores y las organizaciones mencionadas puedan lograr tal cometido, etc.”. Corte Constitucional. Sentencia del 28 de abril de 1994, C-211/94.

9 “La estructura de estas dos normas contenidas en el artículo 60 es entonces diferente, pues el inciso primero opera como un principio, esto es, como un mandato que el Estado debe intentar realizar en la medida de sus posibilidades jurídicas y fácticas, mientras que el inciso segundo es una regla clásica bajo la forma de mandato definitivo, puesto que a una determinada hipótesis fáctica (la enajenación de participación estatal en una empresa) atribuye una consecuencia ineluctable: el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias”. Corte Constitucional. Sentencia del 22 de agosto de 1996, C-392/96.

10 “En términos similares, el Consejo de Estado ha señalado que el propósito del artículo 60 de la Constitución Política es dar fuerza a fines específicos del Estado social de derecho, tales como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en la gestión de las empresas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015, Radicación: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

11 “Por ello, el derecho de acceso a la propiedad implica el deber general a cargo del Estado de proveer lo necesario para su realización, particularmente en relación con la propiedad estatal y su función social, de acuerdo con la ley. En ese orden, la situación en que se encuentran los grupos solidarios y de trabajadores para colocarse en posición competitiva frente a los sujetos económicos convencionales, debe ser reforzada a través de ‘condiciones especiales’ que obren como mecanismos eficientes e idóneos para el logro del objetivo constitucional fijado en el artículo 60”. Corte Constitucional. Sentencia del 24 de octubre de 2007, C-885/2007.

12 Ibídem.

13 “Por igual, el Consejo de Estado ha explicado que el artículo 60 de la Constitución Política elevó a la categoría de principio la promoción de la propiedad (inc. 1º) y, para darle una aplicación efectiva, introdujo la regla de democratización, consistente en otorgarle acceso preferente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias en los procesos de enajenación de activos accionarios.
(...).
Es decir, que, conforme con el artículo 60 de la Constitución Política, el Estado puede desprenderse libremente de su participación en una empresa, siempre que adopte medidas para que esa participación se ofrezca de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias, en los términos que fije la ley. Justamente la Ley 226 desarrolló el artículo 60 de la Carta Política y estableció las condiciones y las reglas para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, tal y como se explicará detalladamente más adelante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015, Radicación: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

14 “Cuando el inciso 2º del artículo 60 de la Constitución dispone que en los procesos de privatización el Estado ‘tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones...’, consagra a favor de los trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino, ‘las condiciones especiales’ que deben establecerse para que los beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional de ‘acceder a dicha propiedad accionaria’”. Corte Constitucional. Sentencia del 3 de febrero de 1994, C-037/94.

15 “Esta disposición de la Carta, que se sustenta en los principios del Estado social de derecho, debe interpretarse de manera sistemática con otras normas constitucionales, como la del artículo 25, que brinda al trabajo, en todas sus modalidades, especial protección estatal; la del 58 ibídem, que ordena al Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad; la del 57, a cuyo tenor la ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas; la del 333, que considera a la empresa base del desarrollo, pero le impone una función social, a la vez que propende el fortalecimiento de las organizaciones solidarias; y la del 334, directamente alusiva a la actividad financiera, que estatuye la democratización del crédito.
De conformidad con los postulados en mención, el trámite correspondiente al traspaso de la propiedad de las empresas que eran del Estado a manos de particulares ha de encaminarse al objetivo de la creciente democratización y, por tanto, tiene que brindar suficientes garantías en cuya virtud no sean los grandes grupos económicos los que, gracias a su poder, consigan el dominio de las unidades empresariales que venía manejando el Estado, ya que la Constitución ha impartido al legislador claras instrucciones en el sentido de evitar que, so pretexto de la libertad económica y precisamente en contra de ella, quienes ostentan posiciones dominantes en el mercado nacional abusen de su preeminencia para monopolizar los distintos renglones de la economía (C.N., arts. 333 y 334)”. Corte Constitucional. Sentencia del 26 de octubre de 1994, T-461/94.

16 “De acuerdo con las normas anteriormente transcritas, es claro que el mandato constitucional que promueve la democratización, no solo propende por facilitar el acceso a la propiedad estatal a los más pobres o desprotegidos, sino que también pretende equilibrar la participación de los diferentes sectores de la sociedad en el manejo de los bienes y servicios, con el propósito de que dicha participación implique una reformulación de los objetivos y políticas de desarrollo social y crecimiento económico”. Corte Constitucional. Sentencia del 8 de febrero de 2006, C-075/2006.

17 “Como es conocido, por “privatización”, se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado”. Ibídem.

18 “En primer término, para la Corte es claro que este mandato opera en los procesos de privatización de empresas estatales, puesto que, como bien lo señalan los intervinientes y la vista fiscal, la norma constitucional habla de la enajenación de la propiedad por parte del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia del 22 de agosto de 1996, C-392/96.

19 “Ese criterio ha sido reiterado en posteriores decisiones, en las cuales la corporación ha concluido que “el inciso segundo trata sobre la privatización de las empresas estatales”. Esto significa entonces que el mandato de este inciso segundo no es imperativo en aquellos casos en los cuales no se está efectuando una transferencia de propiedad del sector público a los particulares sino que se está realizando una venta entre entidades públicas (...). En efecto, cuando una entidad estatal enajena sus acciones a otra entidad de la misma naturaleza, entonces no hay, en sentido estricto, una privatización, pues no hay transferencia de propiedad del sector público al sector privado. Es pues perfectamente razonable que estas situaciones se regulen por la ley administrativa”. Ibídem. “El anterior recuento jurisprudencial muestra que la Corte, al precisar el ámbito de aplicación del derecho de preferencia establecido por el inciso segundo del artículo 60 superior, ha indicado que este no cubre toda venta de activos ni la enajenación de acciones entre entidades públicas. Y estas limitaciones son perfectamente razonables. En efecto, si la finalidad de esa norma es favorecer la democratización de la propiedad en los procesos de privatización, entonces no es sensato aplicarla a las transferencias entre entidades públicas, que no implican ningún traslado de propiedad estatal a los particulares. Y la exclusión de la venta de los activos estatales del mandato de ese inciso segundo del artículo 60 también es razonable pues, como ya lo señaló esta Corte, “la obligada oferta de venta de todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los trabajadores u organizaciones solidarias, entre otras consecuencias perniciosas, paralizaría la actividad estatal, desbordaría la capacidad y el interés de compra de este sector y no atendería a la finalidad de la situación de favor contenida en el citado artículo de la Constitución (subrayado fuera de texto).
Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia armoniza con esos precedentes, pues la Corte está simplemente reiterando que el derecho de preferencia previsto por el artículo 60 superior se aplica a la enajenación de la participación estatal en el capital social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal (...). Es pues claro que la ratio decidendi de esas sentencias es idéntica a la que sustenta la presente decisión, esto es, que el derecho de preferencia previsto por el inciso segundo del artículo 60 de la Carta se aplica a la enajenación de la participación estatal en el capital social, pero no cubre toda venta de activos o de bienes estatales. La única innovación conceptual que introduce la presente sentencia es simplemente precisar por qué la expresión “acciones” de esa norma constitucional debe ser entendida en forma amplia, e incluye toda participación estatal en el capital social”. Corte Constitucional. Sentencia del 29 de noviembre de 2001, C-1260/2001.

20 La Ley 226 de 1996 buscó desarrollar e implementar el artículo 60 de la Carta Política, tal como se desprende del propio título de la ley y de la revisión de su trámite legislativo. Justamente durante este último se señaló: “De ahí que el presente proyecto de ley al tener en cuenta todos estos elementos esenciales en la construcción de nuestro Estado social de derecho, formule los criterios básicos, en forma general e integral, con el fin de darle aplicación a este importante canon constitucional”. Gaceta del Congreso 393 del 10 de noviembre de 1995, p. 6.

21 “No debe olvidarse que el primer destinatario del artículo 60 de la Constitución Política no es propiamente el Gobierno Nacional, sino el Congreso de la República que, mediante leyes, como la Ley 226, permite garantizar el principio previsto en ese artículo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015, Radicación: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

22 “Esta norma establece que el régimen de enajenación previsto en la Ley 226 se aplica, en concordancia con lo ordenado en el artículo 60 de la C.P., a los procesos de democratización consistentes en transferir a los particulares la participación estatal en una empresa”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. concepto del 7 de octubre de 2010. Radicación: 11001-03-06-000-2010-00051-00(2002).

23 “De esta manera, tanto la regla del inciso segundo del artículo 60 de la C.P. como la Ley 226 de 1995 que lo desarrolla, no son aplicables a toda clase de enajenaciones que realice el Estado de su patrimonio, sino que tienen su ámbito restringido a los procesos de privatización, los cuales consisten en transferir del sector público al sector privado la participación estatal en una empresa (...). Puede concluirse entonces, como ya lo había sostenido la Sala en el Concepto 1921 de 2008, que cuando se enajenan acciones entre órganos estatales no se presenta un proceso de privatización dentro de una estrategia de democratización de la propiedad accionaria, que es la materia objeto de regulación de la Ley 226, sino que se trata de una negociación entre tales órganos y, por tanto, como las acciones no salen del ámbito estatal, ni las sociedades de su control, resulta pertinente que tal operación se rija por la normatividad de contratación administrativa vigente”. Ibídem.

24 “Esta norma establece con claridad que el régimen de enajenación se aplica a cualquier forma de participación estatal en el capital de una empresa, sin consideración a la forma societaria, a la organización de la persona jurídica o empresa de que se trate, pues lo relevante para determinar la sujeción al régimen especial, es la enajenación de cualquier forma de propiedad pública en el capital de una empresa, como ya lo ha expresado esta Sala”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de junio de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00041-00(1827).

25 Con este propósito el artículo 3º de la Ley 226 de 1995 establece: “Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional.
Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza, sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa”.

26 Corte Constitucional. Sentencia del 29 de noviembre de 2001, C-1260/2001.

27 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””.

28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de junio de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00041-00(1827).

29 Frente al carácter imperativo del artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 la Superintendencia Financiera de Colombia señaló: “La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella, y la violación a una norma legal imperativa, como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 (...)”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011.

30 “Ahora bien, en el caso particular de las SAS, como se ha dicho, la ley expresamente las excluye de acudir al mercado de valores a captar recursos a través de la oferta pública de los valores o títulos que emiten, por su misma esencia de sociedades cerradas. En tal medida, no estarían facultadas para solicitar inscripción de valores en el RNVE, más aún, de ellas no podrían predicarse la realización de ofertas públicas, por lo que normativamente están limitadas a realizar ofertas privadas de acciones a no más de 99 personas, tanto de manera formal como sustancial”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011064227-003 del 10 de noviembre de 2011.

31 “La Ley 1258 de 2008, por la gran reducción de preceptos imperativos, no otorga la protección que requiere el mercado bursátil, por tanto establece que las acciones u los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa”. Carlos Andrés Arcila Salazar, Algunas consideraciones generales sobre la sociedad por acciones simplificada, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada (Francisco Reyes Villamizar (coord.), Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 222. “El mercado público de valores demanda normas de orden público de obligatorio cumplimiento que rijan las relaciones entre accionistas, administradores y terceros, los cuales propenden por evitar fraudes, garantizar el acceso a la información relevante por parte de los inversionistas y salvaguardar los recursos provenientes del ahorro privado que reciben los emisores de valores”. Ibídem, pie de página 52. “En efecto, el doctor Francisco Reyes Villamizar, señala “(...) la SAS, no está concebida para ser inscrita en bolsa. Se trata de un tipo societario diseñado para estructurar compañías cerradas. La amplísima libertad contractual, por cuyo efecto es factible pactar normas de exclusión de accionistas, voto múltiple, restricciones a la negociación de acciones, podrían ser incompatibles con las pautas de protección de inversionistas en el mercado público de valores”. Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009.

32 Francisco Reyes Villamizar, La Sociedad por Acciones Simplificada, Legis Editores S.A. Tercera edición, 2013, pp. 130-131. La doctrina francesa ha señalado una restricción similar: Paul Le Cannu y Bruno Dondero, Droit des sociétés, 4th édition, Montchrestein – Lextenso éditions, 2012, pp. 631-632.

33 Esta norma señala: “Las entidades de carácter público u oficial y las entidades en procesos concursales que sean propietarias de acciones o bonos convertibles en acciones que no se encuentren inscritas, podrán acudir ante la Superintendencia Financiera de Colombia para que se ordene su inscripción en el registro de manera temporal, a efectos de poder enajenarlos mediante oferta pública de venta en el mercado secundario”.

34 “Incluso resulta plenamente aplicable al tema, el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. Corte Constitucional. Sentencia del 3 de mayo de 2012, C-317/2012.

35 “Ahora bien, se entiende que las personas son determinadas cuando están plenamente identificadas por el oferente de las acciones, esto es, son aquellas a quienes se dirige la oferta a nombre propio; y personas indeterminadas son las que no se encuentran identificadas, o sea que la oferta se dirige al público en general o a un sector que forma parte de él pero sin identificar a sus destinatarios”. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-174055 del 21 de octubre de 2014.

36 “Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.
No se considerarán públicas las siguientes ofertas:
1. La de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.
2. La de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida.
3. La que realice una sociedad colombiana cuyas acciones no se encuentren inscritas en el registro nacional de valores y emisores, RNVE, y sea ofrecida a aquellos sujetos con los que tiene contrato de trabajo vigente y/o a los miembros de su junta directiva. Esta oferta deberá hacer parte de un programa de compensación o de beneficios, y para el caso de los empleados, adicionalmente, deberá constar por escrito en el respectivo contrato de trabajo. Se podrán incluir también las ofrecidas por parte de uno de los vinculados a la sociedad empleadora, siempre que dicho vinculado se encuentre domiciliado en Colombia.
Para los efectos del presente numeral se entenderá por vinculado lo establecido en el literal b) numeral 2º del artículo 7.3.1.1.2 del presente decreto.
Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el numeral uno (1) del presente artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas.
PAR.—Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización solo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en este decreto”. Decreto 2555 de 2010, artículo 6.1.1.1.1, modificado por el artículo 1º del Decreto 767 de 2016.

37 Frente a estos conceptos la Superintendencia de Sociedades ha indicado: “Con el fin de dar respuesta a sus interrogantes es pertinente traer a colación la definición de oferta pública de valores que trae la Resolución 400 de 1995, modificada parcialmente por el Decreto 3139 de 2006, según la cual es aquella que se dirige a personas no determinadas o a 100 o más personas determinadas.
Comoquiera que el inciso segundo de la mencionada norma señala que no se considera pública la oferta que se dirige a los accionistas de la misma sociedad que emite las acciones ofrecidas siempre que no superen los 500, con el fin de despejar la confusión que le genera esta disposición legal, este despacho le aclara que la oferta se considerará pública si se dirige a personas indeterminadas o a 100 o más personas aun cuando estas estén determinadas; pero si los destinatarios de la oferta fueran accionistas de la sociedad emisora de las acciones, estos podrán ser más de 100 y la ley la considera una oferta privada, siempre y cuando no se dirija a más de 500. Todo ello quiere decir que la oferta se considerará privada cuando esté dirigida a personas determinadas siempre que sean máximo 99 o que siendo más, no lleguen a 500, a condición de que ya estuvieren formando parte, como accionistas, de la sociedad que hace la oferta” Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-174055 del 21 de octubre de 2014.

38 “Ahora bien, la determinación de lo que se considera como oferta pública, tiene los efectos de hacer aplicable todo un régimen de protección y transparencia del mercado de valores al emisor de los mismos, por lo que, sin perjuicio de que el ofrecimiento de valores se haga paulatinamente, y de manera tal que parezca no configurar oferta pública, si en la práctica lo hace, deberá cumplirse con las normas establecidas para el efecto”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2008033547-002 del 11 de junio de 2008.

39 “No podría ser de otra forma, por cuanto, las normas que regulan las ofertas públicas de valores, constituyen un régimen de protección a los inversionistas, normas de obligatoria aplicación que deben primar sobre las normas que regulan las meras relaciones contractuales del derecho privado”. Superintendencia Financiera. Concepto 2011064227-003 del 10 de noviembre de 2011.

40 “A efectos de brindar transparencia al mercado de valores y confianza a todos los agentes que participan en él, la ley del mercado de valores creó el sistema integral de información del mercado de valores, Simev, cuyo objetivo es permitir y facilitar el suministro de información, para lo cual se utilizan los recursos humanos, técnicos y de gestión de la Superintendencia Financiera de Colombia”. Guía para los Emisores, Superintendencia Financiera de Colombia, p. 4.

41 Ley 964 de 2005, artículo 7º. “En condiciones normales y en caso que se defina que los destinatarios implicaban la realización de una oferta pública de acciones y no una privada, era menester que de conformidad con el artículo 5.2.1.1.1 del citado Decreto 25556, la sociedad que pretenda efectuar una oferta pública de sus valores y/o transarlos en un sistema de negociación, deberá inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el registro nacional de valores y emisores, RNVE”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011064227-003 del 10 de noviembre de 2011. “Como se dijo anteriormente, la obligación legal de inscribir los valores en el RNVE, se encuentra regulada en el literal a) del artículo 7º de la Ley 964 de 2005, que señala que “... las ofertas públicas de valores deberán ser precedidas por la inscripción en el registro nacional de valores y emisores””. Superintendencia Financiera. Concepto 2010072943-001 del 24 de noviembre de 2010. “Sea lo primero precisar que en los términos de la normatividad vigente en Colombia, las ofertas públicas de valores están sujetas a su inscripción previa en el registro nacional de valores y emisores, RNVE, conforme lo prevé el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 20101, en adelante el decreto único, y a la autorización previa por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia de tal oferta.
Por consiguiente, si algún emisor desea realizar oferta pública de valores en el mercado colombiano deberá dar cumplimiento en especial a los artículos 5.2.1.1.3 y 5.2.1.1.5 del decreto único en lo que corresponda a la naturaleza de la emisión y del emisor”. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011022434-004 del 27 de mayo de 2011.

42 Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-087094 del 2 de agosto de 2009.

43 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011.

44 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009. A este concepto también hizo referencia la Superintendencia de Sociedades en el año 2013: “Por su parte, frente al tema resulta de singular relevancia el Concepto 2009051328-002 del 2 de septiembre de 2009 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuya síntesis viene al caso reproducir. “Síntesis: Las acciones emitidas por las SAS son títulos valores pues son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de un derecho cuya ley de circulación es nominativa. Como no pueden inscribirse en el RNVE no son considerados como valores a luz de las normas del mercado de valores y no se les aplican las normas del mercado público. Como las acciones y títulos valores que tenga la capacidad de emitir las SAS no podrán inscribirse en el RNVE ni negociarse en la bolsa ello no significa que estas sociedades puedan efectuar dichas emisiones infringiendo las normas del mercado público de valores u obtener recursos sin tener en cuenta que puede configurase una captación ilegal de recursos del público”. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220- 053173 del 23 de mayo de 2013.

45 Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-087094 del 2 de agosto de 2009.

46 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

47 “La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas”.

48 Frente a este punto la Superintendencia de Sociedades ha indicado: “De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual se debe concluir que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la única limitación de las normas imperativas consagradas en la ley”. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-004519 del 16 de enero de 2012. Véase igualmente: Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011.

49 “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Código de Comercio, artículo 845.

50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de enero de 2015, Radicación 11001-31-03-044-2010-00399-01.

51 “La oferta o propuesta toma el nombre de “policitación” cuando va dirigida al público en general, sin determinación de personas. La ley colombiana trata de diferente manera la oferta o propuesta propiamente dicha y la policitación u oferta al público (...)”. Jorge Cubides Camacho, Obligaciones, 5ª Edición, Pontificia Universidad Javeriana, 2005, p. 202. “Es bien sabido que la oferta puede dirigirse a una o varias personas determinadas o al público (...). La oferta al público se entiende dirigida a toda persona interesada, es decir, in incertan personam para que sea eventualmente aceptada por cualquier individuo a quien convenga. Esta oferta se considerará como tal si contiene los elementos esenciales del contrato”. Jorge Suescún Melo, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Legis Editores S.A. 2005, pp. 85-86.

52 “El gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo primero de la presente ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta ley”.